Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.06.2015, Az. I ZR 226/13

Die Klägerin ist ein in der Forschung, Entwicklung und Herstellung von Pflanzenschutzmitteln tätiges Unternehmen. Sie vertreibt das Pflanzenschutzmittel "[X.] flüssig". Dieses Mittel enthält den Wirkstoff [X.] in einer Konzentration von [X.]/l und ist in [X.] durch das [X.] ([X.]) unter der Nummer 042973-00 zugelassen.

Die Beklagte betreibt den Parallelimport von Pflanzenschutzmitteln nach [X.] und bringt sie in neuen Verpackungen unter eigenem Handelsnamen auf den Markt. Sie verfügt über mehrere [X.]en des [X.] für importierte, [X.] enthaltende Pflanzenschutzmittel.

Am 1. Juli 2009 lieferte die Beklagte unter Verwendung der Parallelimport-Nummer 042973-00/059 ein Pflanzenschutzmittel mit der Bezeichnung "H.  [X.] 25 EC" in Kanistern an ein Unternehmen in [X.]. Diese [X.] ist vom [X.] für ein Pflanzenschutzmittel erteilt worden, welches herstelleridentisch mit dem [X.] der Klägerin ist. Auf den von der [X.] gelieferten Behältern ist der Monat Dezember 2007 als Produktionsdatum angegeben. Nachdem die Klägerin eine Vergleichsanalyse zwischen dem von ihr hergestellten und dem von der [X.] vertriebenen Pflanzenschutzmittel veranlasst hatte, forderte sie die Beklagte mit Schreiben vom 16. Dezember 2009 erfolglos zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf.

Die Klägerin macht geltend, das von der [X.] in [X.] in den Verkehr gebrachte Mittel "H.  [X.] 25 EC" weiche in Bezug auf das sogenannte Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs [X.] deutlich vom [X.] der Klägerin ab. Hinsichtlich der Isomere ([X.], [X.]/[X.] und [X.]/[X.]I) weise das Mittel gegenüber dem Originalprodukt der Klägerin höhere Werte auf. Das Produkt sei nicht von der der [X.] erteilten [X.] gedeckt. Mit der Angabe der Parallelimport-Nummer auf dem Etikett des Mittels erwecke die Beklagte den irreführenden Eindruck, für das von ihr vertriebene Produkt liege eine [X.] vor.

Die Klägerin hat mit ihrer am 26. März 2010 eingereichten Klage beantragt, die Beklagte unter Androhung von [X.] zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs

Darüber hinaus hat die Klägerin die Verurteilung der [X.] zur Auskunftserteilung und zur Zahlung von Abmahnkosten beantragt sowie die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der [X.] begehrt.

Auf Antrag der [X.] hat das [X.] mit Bescheid vom 14. Februar 2011 die der [X.] erteilte [X.] mit der [X.] 042973-00/059 widerrufen.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden gegen die [X.] weder ein Unterlassungsanspruch gemäß § 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 11 Abs. 1, § 16c [X.] noch die darauf bezogenen Auskunfts- und Folgeansprüche und Abmahnkosten zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Die Ansprüche der Klägerin seien nur begründet, wenn das Pflanzenschutzmittel der [X.] am 1. Juli 2009 nicht den Zulassungsbestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes entsprochen habe. Nach dem Ergebnis der im Berufungsverfahren eingeholten amtlichen Auskunft des [X.] reichten die von der Klägerin behaupteten chemischen Abweichungen des von der [X.] in Verkehr gebrachten Pflanzenschutzmittels von dem [X.] der Klägerin aus, um einen Verstoß gegen §16c [X.] als möglich erscheinen zu lassen. Für die Einhaltung der Bestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes sei die [X.] darlegungs- und beweispflichtig. Der der [X.] obliegende Beweis könne aufgrund der [X.] von [X.] von lediglich zwei Jahren mit Ablauf des Monats Dezember 2009 nicht mehr geführt werden, da die fragliche Charge im Dezember 2007 produziert worden sei. Die mangelnde [X.] gehe unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu Lasten der Klägerin. Diese habe die in Rede stehende Charge am 1. Juli 2009 erworben und die Klage erst neun Monate später am 26. März 2010 eingereicht. Zu diesem [X.]punkt sei eine aussagekräftige chemische Analyse nicht mehr möglich gewesen.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die mit der Klage geltend gemachten Anträge sind zwar nicht hinreichend bestimmt (dazu I). Dies hat allerdings nicht zur Folge, dass sie als unzulässig abzuweisen sind. Vielmehr ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können Ansprüche der Klägerin nicht verneint werden (dazu [X.]).

I. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen. Das von der Klägerin mit dem Unterlassungsantrag erstrebte Verbot ist als nicht hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO anzusehen und der Verbotsantrag daher unzulässig.

1. Nach ständiger Rechtsprechung darf ein Verbotsantrag im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht derart undeutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der [X.] deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entscheidung darüber, was dem [X.] verboten ist, dem Vollstreckungsgericht überlassen bleibt. Aus diesem Grund sind [X.], die lediglich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzulässig anzusehen. Etwas anderes kann dann gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche [X.] selbst entsprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist oder wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert. Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass zwischen den [X.]en kein Streit darüber besteht, dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt. Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann jedoch dann hinzunehmen sein, wenn dies zur Gewährleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf eine bestimmte Geschäftsmethode erforderlich erscheint (vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 2010 - [X.], [X.], 433 Rn. 10 = [X.], 576 - Verbotsantrag bei Telefonwerbung, [X.]; Urteil vom 6. Oktober 2011 - I ZR 117/10, [X.], 407 Rn. 15 = [X.], 456 - Delan; Urteil vom 2. Februar 2012 - [X.], [X.], 945 Rn. 16 = [X.], 1222 - Tribenuronmethyl).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die von der Klägerin gestellten [X.] und die auf diese bezogenen Folgeanträge nicht hinreichend bestimmt und deshalb unzulässig. In ihnen ist der Grund nicht konkret beschrieben, der der Verkehrsfähigkeit des von der [X.] vertriebenen Mittels gemäß der in beiden [X.]n in Bezug genommenen Vorschrift des § 16c [X.] in der bis 13. Februar 2012 gültigen Fassung (im Folgenden: [X.] aF) entgegensteht. Dies ist für eine ausreichende Bestimmtheit der Klageanträge im Streitfall erforderlich.

a) Nach der Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF, die der Umsetzung des Art. 3 Abs. 1 der [X.]/[X.] über das Inverkehrbringen von [X.] diente, durften Pflanzenschutzmittel in der Formulierung, in der die Abgabe an den Verwender vorgesehen ist, nur in den Verkehr gebracht werden, wenn sie vom [X.] zugelassen waren. Als zugelassen galt nach § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] aF auch ein Pflanzenschutzmittel, für das die Verkehrsfähigkeit nach § 16c [X.] aF festgestellt war. Gemäß § 16c Abs. 1 Satz 1 [X.] aF durfte ein Pflanzenschutzmittel, das in einem anderen Mitgliedstaat oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den [X.] zugelassen war und mit einem in [X.] zugelassenen Pflanzenschutzmittel übereinstimmte, nur eingeführt und in den Verkehr gebracht werden, wenn derjenige, der das Mittel einführen oder in Verkehr bringen wollte, zuvor beim [X.] die Feststellung der Verkehrsfähigkeit beantragt und das [X.] diese Feststellung getroffen hatte. Die dabei vorausgesetzte Übereinstimmung des paralleleinzuführenden Pflanzenschutzmittels (Importmittel) mit dem entsprechenden zugelassenen Pflanzenschutzmittel ([X.]) lag, wie sich aus § 16c Abs. 2 Satz 1 [X.] aF ergab, vor, wenn das paralleleinzuführende Pflanzenschutzmittel die gleichen Wirkstoffe in vergleichbarer Menge mit entsprechendem Mindestreinheitsgrad und mit bestimmten Verunreinigungen gleicher Art sowie entsprechendem Höchstgehalt enthielt wie das [X.] (Nr. 1) und mit diesem in Zusammensetzung und Beschaffenheit übereinstimmte (Nr. 2). Eine vergleichbare Menge des Wirkstoffs im Sinne des § 16c Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] aF lag gemäß § 1c Abs. 3 der am 23. Januar 2013 außer [X.] getreten Verordnung über Pflanzenschutzmittel und Pflanzenschutzgeräte ([X.] - [X.]) vor, soweit sich der angegebene Wirkstoffgehalt des einzuführenden Mittels nicht von dem Wirkstoffgehalt des [X.]s unterschied (Nr. 1) oder bei der analytischen Bestimmung des [X.] die in Anhang VI Teil C der am 13. Juni 2011 außer [X.] getretenen [X.]/[X.] unter der Nummer 2.7.2 Buchstabe a in der jeweils geltenden Fassung genannten Kriterien eingehalten wurden (Nr. 2). Nach § 1c Abs. 4 [X.] aF war eine Übereinstimmung in Zusammensetzung und Beschaffenheit im Sinne des § 16c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] aF gegeben, wenn beide Mittel in der [X.] übereinstimmten (Nr. 1) und qualitative oder quantitative Unterschiede in den Beistoffen nicht zu Unterschieden im Hinblick auf die biologische Wirksamkeit, die Auswirkungen auf die zu behandelnden Pflanzen oder die Auswirkungen auf Mensch, Tier oder Naturhaushalt führten (Nr. 2). An einer solchen Übereinstimmung fehlte es nach § 1c Abs. 5 [X.] aF insbesondere dann, wenn ein nicht bewerteter Beistoff oder eine nicht bewertete [X.] vorlag (Nr. 1), [X.]en mit wesentlicher Funktion fehlten (Nr. 2), unterschiedliche Nominalkonzentrationen von Beistoffen mit wesentlicher Funktion vorlagen (Nr. 3), [X.]en vorlagen, die toxischer oder ökotoxischer sind als die des [X.]s oder die für die Wirksamkeit oder die Stabilität ungünstiger waren als die des [X.]s ([X.]), oder Beistoffe fehlten, die dem Anwenderschutz dienten oder zum Schutz Dritter Anwendung fanden (Nr. 5).

b) In einem Vollstreckungsverfahren, dem ein den gestellten [X.]n entsprechender Verbotstitel zugrunde liegt, würde das Vollstreckungsgericht beurteilen müssen, ob ein Pflanzenschutzmittel in einer vom vorliegenden Streitfall abweichenden stofflichen Zusammensetzung die Voraussetzungen der Verkehrsfähigkeit nach § 16c Abs. 2 [X.] aF erfüllt. Dies könnte eine Würdigung der komplexen rechtlichen Begriffe des § 16c Abs. 2 [X.] aF und des § 1c Abs. 3 bis 5 [X.] aF im Vollstreckungsverfahren erfordern, die jedoch grundsätzlich dem Erkenntnisverfahren vorbehalten ist. Eine derart nur ausnahmsweise hinzunehmende auslegungsbedürftige Antragsformulierung ist zur Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes im Hinblick auf das von der Klägerin beanstandete geschäftliche Verhalten der [X.] nicht erforderlich. [X.] Verhalten der [X.] kann bereits durch ein konkreter gefasstes Verbot wirksam entgegengewirkt werden ([X.], [X.], 945 Rn. 20 - Tribenuronmethyl, für einen vergleichbaren Fall auch [X.], [X.], 407 Rn. 19 und 21 bis 28 - Delan). Im Streitfall hat die Klägerin die nach ihrer Auffassung die Verkehrsfähigkeit des Mittels der [X.] beeinträchtigenden Abweichungen im Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs [X.] benannt, so dass diese Angaben ohne Schwierigkeiten in den Antrag übernommen werden können.

3. Die Unbestimmtheit der [X.], die auch die hierauf bezogenen Annexanträge erfasst, hat zur Folge, dass das Berufungsurteil keinen Bestand haben kann und deshalb aufzuheben ist. Die Klägerin muss aus Gründen der prozessualen Fairness Gelegenheit erhalten, in der wiedereröffneten Berufungsinstanz die der Zulässigkeit der Klage entgegenstehende Unbestimmtheit ihrer Klageanträge zu beseitigen (vgl. [X.], Urteil vom 16. November 2006 - [X.], [X.], 607 Rn. 18 = [X.], 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge"; Urteil vom 4. Oktober 2007 - I ZR 143/04, [X.], 84 Rn. 23 = [X.], 98 - Versandkosten, jeweils [X.]).

[X.]. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird Folgendes zu beachten sein:

1. Das Berufungsgericht wird der Klägerin Gelegenheit zu geben haben, ihre Klageanträge nicht nur im Hinblick auf die fehlende Bestimmtheit der Klageanträge neu zu fassen, sondern auch im Hinblick darauf, dass § 16c [X.] bereits vor Erlass des Berufungsurteils außer [X.] getreten ist.

a) Die Klägerin hat ihre Unterlassungsansprüche auf Wiederholungsgefahr gestützt und sich dazu auf eine im Juni 2009 begangene Zuwiderhandlung bezogen. Der Unterlassungsantrag ist nur dann begründet, wenn das beanstandete Verhalten der [X.] nach dem zur [X.] geltenden Recht gegen die Bestimmung des § 16c [X.] aF verstieß und wettbewerbswidrig war, weil es andernfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt. Da der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, muss das beanstandete Verhalten der [X.] zudem nach dem zur [X.] der Entscheidung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 9. Juni 2011 - [X.], [X.], 188 Rn. 11 = [X.], 975 - Computer-Bild, [X.]; Urteil vom 6. November 2014 - [X.], [X.], 504 Rn. 8 = [X.], 565 - Kostenlose Zweitbrille).

b) Die nach dem am 13. Februar 2012 außer [X.] getretenen § 16c [X.] für den Vertrieb von parallel importierten [X.] erforderliche [X.], auf die in den [X.]n Bezug genommen wird, ist durch die Genehmigung für den Parallelhandel gemäß § 46 [X.] in der seit dem 14. Februar 2012 geltenden Fassung in Verbindung mit Art. 52 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung ([X.]) Nr. 1107/2009 vom 21. Oktober 2009 über das Inverkehrbringen von [X.] und zur Aufhebung der [X.]/[X.] und 91/414/[X.] ersetzt worden. Diesem Umstand müssen die in die Zukunft gerichteten [X.] Rechnung tragen.

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Zulassungsbestimmungen des Pflanzenschutzgesetzes im Hinblick darauf, dass sie gemäß § 1 [X.] [X.] aF und gemäß § 1 Nr. 3 [X.] in der seit dem 14. Februar 2012 geltenden Fassung dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, Marktverhaltensregelungen im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG sind (vgl. [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - [X.], [X.], 842 Rn. 20 = [X.], 1144 - [X.]; Urteil vom 1. Juni 2011 - [X.], [X.], 843 Rn. 16 = [X.], 1146 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung; [X.], [X.], 407 Rn. 31 - Delan). Ebenfalls zutreffend ist seine Beurteilung, Verstöße gegen diese Bestimmungen seien deshalb geeignet, die Interessen der Verbraucher nicht unerheblich bzw. spürbar im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu beeinträchtigen (vgl. [X.], [X.], 842 Rn. 21 - [X.]; [X.], [X.], 843 Rn. 16 - Vorrichtung zur Schädlingsbekämpfung; [X.], [X.], 407 Rn. 31 - Delan; [X.], [X.], 945 Rn. 31 - Tribenuronmethyl).

3. Zutreffend ist auch der weitere Ausgangspunkt des [X.], dass der Kläger im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG bei unter einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt stehenden Verhaltensweisen lediglich darlegen und im Bestreitensfall beweisen muss, dass das von ihm beanstandete Verhalten des Anspruchsgegners von dem generellen Verbot erfasst wird (vgl. zu § 21 AMG [X.], Urteil vom 23. Juni 2005 - I ZR 194/02, [X.]Z 163, 265, 273 f. - Atemtest; zu § 11 [X.] [X.], Urteil vom 19. November 2009 - [X.], [X.], 160 Rn. 15 = [X.], 250 - Quizalofop; zu § 21 AMG Urteil vom 9. September 2010 - [X.], [X.], 453 Rn. 21 = [X.], 446 - Handlanger). Aus diesem Grund hat im Streitfall die [X.] darzulegen und zu beweisen, dass die von der Klägerin beanstandete Verhaltensweise von der Feststellung der Verkehrsfähigkeit gemäß § 16c [X.] aF gedeckt ist. Die mit der gesetzlichen Regelung verfolgten Ziele gebieten es, dass bei einem Streit über die Identität der Mittel die Darlegungs- und Beweislast bei demjenigen liegt, der für sich die Identität in Anspruch nimmt ([X.], [X.], 945 Rn. 32 - Tribenuronmethyl).

4. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin einen Verstoß der [X.] gegen die ihr erteilte Verkehrsfähigkeitsgenehmigung hinreichend dargetan und bewiesen hat.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, zwar sei nach dem von ihm eingeholten Gutachten des [X.] bei Vorliegen der von der Klägerin behaupteten Werte hinsichtlich des [X.] und der [X.] von einer Übereinstimmung der Pflanzenschutzmittel in der [X.] nach § 1c Abs. 4 Nr. 1 [X.] in Verbindung mit § 16c Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.] auszugehen. Es könne weiter nicht davon ausgegangen werden, dass es zu Unterschieden im Hinblick auf die biologische Wirksamkeit im Sinne des § 1c Abs. 4 Nr. 2 [X.] komme. Aus dem Gutachten ergebe sich auch kein Verstoß gegen § 1c Abs. 5 Nr. 1 bis 5 [X.]. Jedoch ergebe sich aus dem Gutachten, dass die von der Klägerin behauptete Konzentration der [X.] I und [X.] den zulässigen Grenzwert für nicht deklarierte Beistoffe übersteige. Auf diesen Punkt komme es letztlich nicht an. Die Behauptung der Klägerin, dass das von der [X.] vertriebene Produkt aufgrund der anderen Konzentration der Isomere nicht herstelleridentisch sein könne, lasse den Schluss auf einen Verstoß gegen [X.] zu. Diese Beurteilung wird von den [X.]en nicht beanstandet. Sie lässt Rechtsfehler auch nicht erkennen.

b) Der Vertrieb der streitgegenständlichen Charge des Pflanzenschutzmittels der [X.] ist von der ihr erteilten [X.] nicht gedeckt, wenn ihr Produkt nicht von der Klägerin, von einem mit der Klägerin verbundenen Unternehmen oder von einem Dritten in Lizenz nach demselben Verfahren hergestellt wurde wie das in [X.] zugelassene [X.]. Zwar setzte die Vorschrift des § 16c [X.] aF anders als Art. 52 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 [X.] ([X.]) Nr. 1107/2009, auf die § 46 [X.] nF (als Nachfolgeregelung zu § 16c [X.] aF) verweist, eine derartige Herstelleridentität nicht voraus (vgl. [X.]. 17/7317 S. 55). Im Streitfall hat das [X.] der [X.] die fragliche [X.] jedoch ausschließlich für ein herstelleridentisches Originalmittel aus dem [X.] erteilt. Eine solche Beschränkung der [X.] war bereits vor Inkrafttreten der [X.] ([X.]) Nr. 1107/2009 zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 11. März 1999 - [X.]/96, [X.]. 1999, [X.] = [X.] 1999, 341 Rn. 40 - [X.]; Urteil vom 21. Februar 2008 - [X.]/06, [X.]. 2008, [X.] Rn. 38 ff. - [X.]/Frankreich).

5. Das Berufungsgericht ist jedoch zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klage unter Heranziehung der zur Beweisvereitelung entwickelten Grund-sätze abzuweisen ist.

a) Es kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass die für die Annahme einer Beweisvereitelung erforderlichen Voraussetzungen vorliegen.

aa) Der Tatrichter hat gemäß § 286 ZPO nicht nur das Ergebnis einer Beweisaufnahme, sondern den gesamten Inhalt der Verhandlung zu würdigen. Dazu gehören die Handlungen, Erklärungen und Unterlassungen einer [X.] und damit auch ein Verhalten einer [X.], das dazu führen kann, einen Beweis zu verhindern oder zu erschweren und dadurch die Beweisführung des beweispflichtigen Prozessgegners scheitern zu lassen. Ist von einer Beweisvereitelung auszugehen, ist dies im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil des Prozessgegners der [X.] zu berücksichtigen. Nur ein vorwerfbares, missbilligenswertes Verhalten kann den mit beweisrechtlichen Nachteilen verbundenen Vorwurf der Beweisvereitelung tragen ([X.], Urteil vom 26. September 1996 - [X.]I ZR 56/96, NJW-RR 1996, 1534). Der subjektive Tatbestand der Beweisvereitelung verlangt einen doppelten Schuldvorwurf. Das Verschulden muss sich sowohl auf die Zerstörung oder Entziehung des Beweis-objekts als auch auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen, also darauf gerichtet sein, die Beweislage des Gegners in einem gegenwärtigen oder künftigen Prozess nachteilig zu beeinflussen ([X.], Urteil vom 23. September 2003 - [X.], NJW 2004, 222).

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der der [X.] obliegende Beweis sei bereits zum [X.]punkt der Einreichung der Klage im März 2010 nicht mehr zu führen gewesen. Die Klägerin habe die fragliche Charge am 1. Juli 2009 erworben. Angesichts des [X.] im Dezember 2007 und einer zweijährigen [X.] habe nur noch ein knappes halbes Jahr für aussagekräftige chemische Analysen zur Verfügung gestanden. Die Klage sei erst ein dreiviertel Jahr später am 26. März 2010 eingereicht worden. Zu diesem [X.]punkt sei eine aussagekräftige chemische Analyse bereits nicht mehr möglich gewesen. [X.] Gründe, warum die Klägerin die Klage nicht zu einem [X.]punkt einreichen konnte, in dem die chemische Analyse noch aussichtsreich gewesen wäre, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Der Klägerin habe als Produzentin von [X.] die Dauer der [X.] von zwei Jahren gekannt. Ihr habe deshalb bekannt sein müssen, dass eine aussagekräftige chemische Analyse des Nebenkomponentenprofils des Wirkstoffs nicht mehr möglich sein würde. Die Klägerin wisse zudem, dass die [X.] für die Identität des von ihr vertriebenen Pflanzenschutzmittels mit dem [X.] beweispflichtig sei. Es würde zu [X.] führen, wenn man der [X.] einerseits die volle Beweislast auferlege, andererseits der Klägerin gestatte, erst zu einem [X.]punkt zu klagen, zu dem dieser Beweis rein faktisch nicht mehr zu führen sei. Die Konsequenz wären Rechtsstreitigkeiten, die die Klägerin nicht verlieren könne. Durch eine entsprechende Wahl des [X.]punkts der Klageerhebung könnte die Klägerin den gesamten Parallelimport unterbinden. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

cc) Die Revision wendet sich allerdings ohne Erfolg gegen die Annahme des [X.], zwischen dem Erwerb der fraglichen Charge durch die Klägerin am 1. Juli 2009 und der Einreichung der Klage am 26. März 2010 liege ein dreiviertel Jahr.

(1) Das Berufungsgericht hat in der Begründung des Berufungsurteils ausgeführt, die Klägerin habe die fragliche Charge am 1. Juli 2009 erworben. Es hat damit tatbestandliche Feststellungen getroffen, die den Beweis für das mündliche [X.]vorbringen liefern (§ 314 ZPO). Eine Unrichtigkeit dieser Feststellung kann grundsätzlich nur im Berichtigungsverfahren (§ 320 ZPO) geltend gemacht und gegebenenfalls behoben werden ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, [X.], 459 Rn. 12 = [X.], 467 - [X.] der Rache). Einen Tatbestandsberichtigungsantrag hat die Klägerin nicht gestellt.

(2) Der Tatbestand eines Berufungsurteils liefert nur dann keinen Beweis für das [X.]vorbringen, wenn er widersprüchlich ist ([X.], Urteil vom 9. März 1995 - [X.]I ZR 44/94, NJW-RR 1995, 1058, 1060; Urteil vom 19. November 1998 - [X.], NJW 1999, 641, 642; Urteil vom 14. Januar 2010 - [X.] Rn. 9, juris). Das ist hier nicht der Fall. Die Feststellung des [X.], die Klägerin habe die fragliche Charge am 1. Juli 2009 erworben, steht nicht in Widerspruch zu der eingangs des Berufungsurteils enthaltenen Feststellung, dass die [X.] am 1. Juli 2009 insgesamt 320 [X.] mit "[X.] 25 EC" an ein Unternehmen in [X.] geliefert hat. Es entspricht dem Vortrag der [X.], dass die Klägerin die fragliche Charge am 1. Juli 2009 von dem [X.]er Unternehmen bezogen hat. Damit gibt es für die Feststellungen des [X.] zum [X.]punkt des Erwerbs durch die Klägerin eine tatsächliche Grundlage im [X.]vortrag. Es ist außerdem denkgesetzlich nicht ausgeschlossen, dass die Bezieherin des Produkts die Charge am [X.] an die Klägerin weitergereicht hat.

(3) Die Klägerin kann deshalb im Revisionsverfahren nicht geltend machen, sie habe die Charge erst im Dezember 2009 erhalten und sie sodann einer chemischen Vergleichsanalyse unterzogen (§ 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der Richtigkeit dieses Vortrags steht im Übrigen entgegen, dass die von der Klägerin durchgeführte Vergleichsanalyse, auf die in dem Berufungsurteil Bezug genommen wird und auf die die Klägerin ihre Klage stützt, ein Datum vom 13. Oktober 2009 trägt.

dd) Die Revision wendet sich jedoch mit Recht gegen die Annahme des [X.], die [X.] könne mit einer chemischen Analyse der von der Klägerin erworbenen Charge den ihr obliegenden Beweis der Identität ihres Produkts mit dem [X.] nicht mehr führen. Das Berufungsgericht hat dabei den Inhalt der amtlichen Auskunft des [X.] nicht vollständig erfasst und darüber hinaus erhebliches Vorbringen der Klägerin rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt.

(1) Das Berufungsgericht hat sich auf das Gutachten des [X.] vom 11. Juli 2012 gestützt, das es zu der Frage eingeholt hat, ob die von der Klägerin behaupteten Abweichungen im Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffes [X.] dazu führten, dass das Produkt der [X.] nicht mehr mit dem [X.] der Klägerin im Sinne von § 16c Abs. 2 Satz 1 [X.] übereinstimme. In seiner amtlichen Stellungnahme führt das [X.] aus, dass unter Berücksichtigung der ihm verfügbaren Angaben und Unterlagen eine aussagekräftige Analyse im Sinne des [X.] nicht möglich sei. Zum einen sei die [X.] nicht gewährleistet, zum anderen müsse bei den äußerst geringen Konzentrationen der Verunreinigungen Cl/[X.] und [X.] eine Fehlertoleranz von 50% berücksichtigt werden. Deshalb sei eine Quantifizierung dieser niedrigen Gehalte im Rahmen einer Analyse nicht zielführend. Es bestehe neben der theoretischen Gefahr einer falschen positiven Analyse, in dem Sinne, dass [X.] im Rahmen der Analyse festgestellt würden, die erst aufgrund einer Lagerung von mehr als zwei Jahren entstanden seien, auch die Gefahr einer falschen negativen Analyse, das heißt dass [X.], die zu einem bestimmten [X.]punkt enthalten gewesen seien, anschließend nicht mehr oder nur in niedrigerem Gehalt nachgewiesen werden könnten.

(2) Aus der amtlichen Auskunft des [X.] vom 11. Juli 2012 ergibt sich schon nicht zweifelsfrei der vom Berufungsgericht gezogene Schluss, die [X.] könne den ihr obliegenden Beweis der Identität ihres Pflanzenschutzmittels mit dem [X.] durch eine chemische Analyse der fraglichen Charge nicht führen. Das [X.] hat darin ausdrücklich ausgeführt, dass es unwahrscheinlich sei, dass die [X.] während der Lagerung durch Umwandlung des Wirkstoffs entstehen könnten. Dies könne jedoch nicht ausgeschlossen werden, da dem [X.] keine Angaben über die [X.] von [X.] enthaltenden [X.] vorlägen, die über zwei Jahre hinausgingen.

(3) Jedenfalls hat die Klägerin unter Berufung auf das von ihr in den Rechtsstreit eingeführte Sachverständigengutachten des Prof. Dr. P.   [X.]von der [X.] vom 7. September 2012 vorgetragen, dass es äußerst unwahrscheinlich sei, dass sich aus dem technischen Wirkstoff unter normalen Lagerungsbedingungen [X.] bilden könnten. Der Sachverständige [X.]hat ausgeführt, die Bildung derartiger Isomere würde voraussetzen, dass größere Mengen an Chlorid oder organischen Chlorverbindungen vorhanden seien und außerdem Bedingungen von mehr als 100° C herrschten. Da das [X.] in seiner amtlichen Auskunft hinsichtlich dieser Isomere erklärt hat, dass die von der Klägerin behaupteten Mengen zu der Frage führten, ob es sich bei dem von der Klägerin analysierten Pflanzenschutzmittel der [X.] um dasjenige Pflanzenschutzmittel handele, für das der [X.] eine [X.] erteilt worden sei, hätte sich das Berufungsgericht hiermit auseinandersetzen müssen. Dies ist zu Unrecht unterblieben.

(4) Dem hält die Revisionserwiderung ohne Erfolg entgegen, bei dem Privatgutachten [X.]und der Analyse, die dem Privatgutachten zugrunde liege, handele es sich um Vorbringen, dass das Berufungsgericht gemäß § 531 ZPO nicht mehr hätte berücksichtigen dürfen. Die Klägerin habe damit erstmalig die chemischen Bezeichnungen der Isomere und den Umstand offenbart, dass die Formulierung ihres Wirkstoffs keine Chloridquellen enthalte. [X.] sei dies unterblieben. Ohne die Kenntnis dieser Tatsachen sei eine sachverständige Untersuchung, ob die [X.] in Bezug auf die streitgegenständlichen Isomere über den [X.]raum von zwei Jahren hinaus gegeben sei, aber nicht möglich.

Auf die Frage, ob das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren als verspätet hätte zurückgewiesen werden können, kommt es nicht an, weil das Berufungsurteil eine solche Zurückweisung nicht enthält. Der [X.] darf eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nicht nachholen ([X.], Urteil vom 4. Mai 1999 - [X.], NJW 1999, 2269, 2270).

Im Übrigen liegen die Voraussetzungen des § 531 ZPO nicht vor. Das [X.] hat die Klage mit der alleinigen Begründung abgewiesen, dass die Klägerin nicht in nachprüfbarer Weise Anhaltspunkte dafür vorgetragen habe, dass die [X.] gegen § 16c [X.] aF verstoßen habe. Dass die fehlende [X.] der streitgegenständlichen Charge des Pflanzenschutzmittels der [X.] dazu führen könnte, dass die [X.] den ihr obliegenden Beweis der Zulässigkeit von dessen Vertrieb nicht führen kann, ist ein Umstand, den die [X.] ausweislich des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils erstinstanzlich nicht geltend gemacht und der für die landgerichtliche Entscheidung auch keine Rolle gespielt hat. Die [X.] hat auf die regelmäßige zweijährige [X.] von [X.] und den Ablauf dieser [X.] erst im Berufungsverfahren hingewiesen.

(5) Die Klägerin hat mit ihrem zweitinstanzlichen Vortrag zum fehlenden Einfluss des Ablaufs der zweijährigen [X.] auf die Beweisführung der [X.] auch nicht ihre allgemeine Prozessförderungspflicht (§ 282 ZPO) verletzt. Die Klägerin hat zwar hinreichende Anhaltspunkte dafür vorzutragen, dass die [X.] ein mit dem [X.] nicht identisches Pflanzenschutzmittel parallel importiert hat. Vortrag dazu, dass die [X.] den ihr grundsätzlich obliegenden Beweis der Identität ihres parallel eingeführten Produkts mit dem [X.] (vgl. hierzu Senat, [X.], 945, 949 - Tribenuronmethyl) auch bei abgelaufener [X.] tatsächlich noch führen kann, gehört jedoch nicht zur Schlüssigkeit der Klage. Der Kläger muss hierzu erst vortragen, wenn ihm das Gericht den Hinweis erteilt, dass die Beweislast ausnahmsweise nicht beim [X.] gesehen wird. Ein solcher Hinweis ist nicht erfolgt.

ee) Die Revision rügt mit Recht, dass das Berufungsgericht bei der Annahme einer vorwerfbaren und missbilligenswerten Beweisvereitelung durch die Klägerin einseitig auf die Interessen der [X.] abgestellt hat.

(1) Von einer Beweisvereitelung kann nur gesprochen werden, wenn eine [X.] dem beweisbelasteten Gegner die Beweisführung schuldhaft unmöglich macht oder erschwert, indem sie vorhandene Beweismittel vernichtet, vorenthält oder ihre Benutzung erschwert ([X.], Urteil vom 25. Juni 1997 - V[X.]I ZR 300/96, NJW 1997, 3311). Deshalb ist eine Beweisvereitelung nicht anzunehmen, wenn es der beweisbelasteten [X.] möglich gewesen wäre, den Beweis - etwa im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens - zu sichern (vgl. BSG, Urteil vom 10. August 1993 - 9/9a [X.], [X.], 1303).

(2) Das Berufungsgericht hat unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin die [X.] vor Ablauf der [X.] am 16. Dezember 2009 abgemahnt, die vorläufige Unterlassungserklärung der [X.] vom 18. Dezember 2009 nicht akzeptiert, eine ausreichende Unterlassungserklärung bis zum 22. Dezember 2009 gefordert und für den Fall eines fruchtlosen Ablaufs der Frist die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe angekündigt hat. Die Klägerin hat damit die [X.] vor Ablauf der [X.] mit dem Vorwurf des Verstoßes gegen die [X.] konfrontiert. Das Berufungsgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der [X.] eine zeitnahe Sicherung des ihr obliegenden Beweises möglich gewesen wäre und deshalb nicht etwa die Klägerin den von der [X.] zu führenden Beweis vereitelt hat, sondern die [X.] es versäumt hat, im eigenen Interesse den ihr obliegenden Beweis zu sichern. Das Berufungsgericht wird dabei in Erwägung ziehen müssen, dass für die anwaltlich vertretene [X.] die naheliegende Möglichkeit bestanden hat, ein selbständiges Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO) einzuleiten, um einen Beweisverlust zu verhindern. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass in einem selbständigen Beweisverfahren die [X.] nicht darauf angewiesen gewesen wäre, dass die Klägerin ihre Analysestandards offenbart (vgl. [X.], [X.], 160, 161 Rn. 13 - Quizalofop).

b) Selbst wenn sich im wiedereröffneten Berufungsverfahren erweisen sollte, dass eine aussagekräftige chemische Analyse des von der Klägerin erworbenen Pflanzenschutzmittels aufgrund des [X.]ablaufs nicht mehr Erfolg versprechend ist und die [X.] durch eine chemische Analyse der fraglichen Charge den ihr obliegenden Beweis der stofflichen Übereinstimmung ihres Produkts mit dem [X.] der Klägerin nicht führen kann, kann die Klage mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden.

aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die [X.] habe grundsätzlich die Behauptung der Klägerin zu widerlegen, das beanstandete Produkt sei nicht mit dem [X.] identisch. Dazu wäre zunächst durch eine chemische Analyse zu überprüfen, welche Konzentrationen der Isomere tatsächlich vorlägen. Danach wäre darüber Beweis zu erheben, ob andere Werte als im Zulassungsverfahren auch auf Schwankungen in der Produktion im Konzern der Klägerin beruhen könnten. Da eine Beweisaufnahme durch eine aussagekräftige chemische Analyse des von der Klägerin erworbenen Produkts der [X.] jedoch nicht mehr Erfolg versprechend sei, sei die Beweisaufnahme nicht fortzusetzen. Die fehlende [X.] gehe entgegen der grundsätzlichen Beweislastverteilung unter dem Gesichtspunkt der Beweisvereitelung zu Lasten der Klägerin. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

bb) Liegen die Voraussetzungen einer Beweisvereitelung vor, können zugunsten der beweisbelasteten [X.] Beweiserleichterungen in Betracht kommen, die unter Umständen bis zur Umkehr der Beweislast gehen können ([X.], Urteil vom 23. September 2003 - [X.], NJW 2004, 222; Urteil vom 23. November 2005 - V[X.]I ZR 43/05, [X.], 434 Rn. 22 ff.; Urteil vom 23. Oktober 2008 - V[X.] ZR 64/07, [X.], 360 Rn. 23 [X.]). Die Beweisvereitelung durch den Gegner der beweisbelasteten [X.] führt nicht bereits als solche zum Verlust des Prozesses, sondern allenfalls dazu, dass ihr Verhalten im Rahmen der Beweiswürdigung (§ 286 ZPO) zu ihren Lasten gewürdigt werden kann ([X.], Beschluss vom 18. Dezember 2008 - [X.] 118/07, NJW-RR 2009, 995 Rn. 14 - Hohlfasermembranspinnanlage; [X.], 360 Rn. 23; Urteil vom 17. Januar 2008 - [X.]I ZR 239/06, [X.], 982 Rn. 18). Die Annahme einer Beweisvereitelung durch eine [X.] rechtfertigt nicht die Annahme, dass vom Vortrag der beweisbelasteten [X.] auszugehen ist ([X.], [X.], 982 Rn. 19).

cc) Mit diesen Grundsätzen stehen die Ausführungen des [X.] nicht in Einklang. Kann einer [X.] der Vorwurf gemacht werden, sie habe in zu missbilligender Weise den vom Prozessgegner zu führenden Beweis vereitelt, führt dies nicht dazu, dass eine Beweiserhebung gänzlich unterbleiben kann und der Vortrag der [X.] als bewiesen anzusehen ist. Vielmehr sind zunächst die von der [X.] angebotenen Beweise zu erheben. Stehen solche Beweise nicht zur Verfügung oder bleibt die beweisbelastete [X.] nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme beweisfällig, ist eine Beweislastumkehr in Betracht zu ziehen und den Beweisangeboten des Prozessgegners nachzugehen.

dd) Das Berufungsgericht hätte deshalb nicht von einer Beweiserhebung über die Frage absehen dürfen, ob das Pflanzenschutzmittel der [X.] im Nebenkomponentenprofil des Wirkstoffs [X.] vom [X.] abweicht. Selbst wenn sich erweisen sollte, dass eine chemische Analyse des Pflanzenschutzmittels der [X.] infolge des [X.]ablaufs nur einen geringen oder keinen Beweiswert mehr hat und wenn dieser Umstand der Klägerin zur Last zu legen wäre, hätte das Berufungsgericht eine Beweislastumkehr in Betracht ziehen müssen, die dazu geführt hätte, dass die Klägerin die mangelnde Identität des Produkts der [X.] mit dem [X.] hätte beweisen müssen. Dann hätte das Berufungsgericht dem Beweisangebot der Klägerin nachgehen müssen, ihren Mitarbeiter als sachverständigen Zeugen zu hören, der vor Ablauf der [X.] die chemische Vergleichsanalyse durchgeführt hat, auf die die Klägerin ihre Klage gestützt hat.

6. Die Revisionserwiderung macht ohne Erfolg geltend, die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr sei entfallen, weil das [X.] auf Antrag der [X.] die für die streitgegenständliche Charge erteilte [X.] widerrufen hat. Ist es zu einem Wettbewerbsverstoß gekommen, streitet eine tatsächliche Vermutung für die Wiederholungsgefahr (st. Rspr.; [X.], Beschluss vom 16. November 1995 - I ZR 229/93, [X.], 379 - Wegfall der Wiederholungsgefahr [X.]; Versäumnisurteil vom 26. Oktober 2000 - [X.], [X.], 453, 455 = WRP 2001, 400 - [X.]; Urteil vom 25. Oktober 2001 - [X.], [X.], 717, 719 = [X.], 679 - Vertretung der [X.]). Die durch einen bereits begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann regelmäßig nur durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden. Die Wiederholungsgefahr entfällt nicht schon mit der Aufgabe der Tätigkeit, in deren Rahmen die Verletzungshandlung erfolgt ist, solange nicht auch jede Wahrscheinlichkeit für eine Wiederaufnahme ähnlicher Tätigkeiten durch den Verletzer beseitigt ist (vgl. nur [X.], [X.], 453, 455 - [X.], [X.]; [X.], Urteil vom 30. April 2014 - [X.], [X.], 1120 Rn. 31 = [X.], 1304 - Betriebskrankenkasse [X.]). Dass dies der Fall wäre, macht die Revisionserwiderung nicht geltend. Da die [X.] die von der Klägerin verlangte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat, ist von einem Fortbestehen der Wiederholungsgefahr auszugehen.

7. Eine Vorlage der Sache an den [X.] nach Art. 267 Abs. 3 AEUV im Hinblick auf die von der [X.] im Berufungsverfahren formulierten Vorlagefragen ist nicht veranlasst. Diese Fragen setzen die Annahme einer Darlegungs- und Beweislast des Importeurs für die Identität eines parallel eingeführten Pflanzenschutzmittels auch für den Fall unsubstantiierter Darlegungen des [X.] zur mangelnden Identität zwischen Importmittel und [X.] voraus. Da die Klägerin zur fehlenden Herstelleridentität des Pflanzenschutzmittels der [X.] hinreichend vorgetragen hat, sind diese Fragen nicht entscheidungserheblich.