Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2010, Az. V ZR 228/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. November 2010 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] §§ 434 Abs. 1 Satz 1, 437 Nr. 2, 441 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Schlägt der Anspruch des Käufers auf Herabsetzung des Kaufpreises wegen eines Mangels der [X.] fehl, weil der Betrag der Minderung in Anwen-dung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 [X.] bestimmten Berechnungsmethode nicht ermittelt werden kann, kann der Käufer - auch wenn er gegenüber dem [X.] die Minderung erklärt hat - den ihm durch den Mangel entstandenen Vermö-gensschaden als Schadensersatz nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 281 Abs. 1 [X.] geltend machen. [X.], Urteil vom 5. November 2010 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. November 2010 durch [X.] [X.], [X.] Lemke und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des [X.]s in [X.] vom 23. November 2009 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin kaufte auf Grund einer Auktion mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 2004 von der Beklagten fünf in [X.]belegene Grundstücke eines ehemaligen Industriegeländes, die u.a. mit einem Fabrikge-bäude und einem Produktions- und Lagergebäude bebaut sind, zu einem Preis von 2.000.000 •. 1 - 3 - 2 In den Kaufvertrag wurde der Katalogauszug des Auktionshauses einbe-zogen und als Inhalt des Vertrags bestimmt. Dieser enthielt unter anderem fol-gende Angaben zum Versteigerungsobjekt: Nutzfläche des 1938 errichteten, unter Denkmalschutz stehenden ehemaligen Fabrikgebäudes 45.900 m2, ver-mietete Teilfläche 7.823 m2. [X.] ca. 228.449 •, darin enthal-ten sind Betriebskostenpauschalen der Mieter für die gemieteten Flächen; vom Eigentümer für das Gesamtareal (inklusive nicht vermieteter Flächen) im Jahr 2003 zu zahlende Betriebskosten ca. 46.108 •. Nutzfläche des neuen, als Kunstzentrum genutzten Lagerhauses 2.088 m2, davon 1.620 m2 vermietet; [X.] ca. 80.000 •, darin enthalten sind Betriebskostenpau-schalen der Mieter, vom Eigentümer (inklusive nicht vermieteter Flächen) im Jahr 2003 zu zahlende Betriebskosten ca. 11.180 •. In den notariellen Kaufvertrag einbezogen wurden ferner die Verstei-gerungsbedingungen des Auktionshauses. Diese enthalten einen Gewährleis-tungsausschluss wegen aller Ansprüche und Rechte des Erwerbers wegen Sachmängeln des Grundstücks und des Gebäudes und die Bestimmung, dass, soweit der Veräußerer dem Auktionshaus oder dem Auktionator Angaben oder Zusicherungen über das Objekt und die tatsächlichen und wirtschaftlichen [X.] gemacht habe, diese zugunsten des künftigen Erwerbers gelten. 3 In den in dem Katalogauszug ausgewiesenen Beträgen für die von dem Eigentümer im Jahr 2003 gezahlten Betriebskosten waren die Heizkosten und die Aufwendungen für den Hausmeister, die Stadtreinigung und den [X.] nicht erfasst. 4 Die Klägerin erklärte die Minderung des Kaufpreises, weil sich die tat-sächlichen Betriebskosten auf 91.432 • statt angegebener 57.288 • belaufen hätten. Sie hat von der Beklagten die Zahlung von 399.028 • [X.] Zinsen als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz verlangt. Das [X.] hat die 5 - 4 - Klage abgewiesen; das [X.] hat die Berufung der Klägerin zurück-gewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Klägerin das Objekt auf der Grundlage unzutreffender Angaben der Beklagten über die im Jahr 2003 von dem Eigentümer gezahlten Betriebskosten erworben hat. Deswegen hält es einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Minderung des [X.] für möglich, weil die in einem Kaufvertrag enthaltenen und zum Gegens-tand der Verhandlungen gemachten Angaben über tatsächlich erzielte [X.] regelmäßig als Zusicherung einer Eigenschaft zu verstehen seien. 6 Bei Durchführung der Beweisaufnahme habe sich jedoch ergeben, dass es auf Grund der Besonderheiten des zu beurteilenden Objekts nicht möglich sei, die von der Klägerin behauptete Wertminderung anhand der unrichtigen Angaben der Beklagten über die Einnahme- und Ausgabesituation im Jahr 2003 zu verifizieren. Bei einer auf das gesamte Objekt bezogenen Gesamtkalkulation eines Investors seien die auf einen tatsächlichen Vermietungsstand von unter 19 % der vermietbaren Fläche bezogenen Betriebskosten zu vernachlässigen, zumal bei diesem Objekt der Ertragsanteil der Gebäude wegen hoher notwen-diger Investitionen negativ ausfalle und der Ertragswert des Grundstücks unter dem Bodenwert des fiktiv unbebauten Grundstücks liege. 7 - 5 - 8 Die von der Klägerin beanspruchte Minderung könne deshalb nicht fest-gestellt werden. Aus denselben Gründen könne auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin durch die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises einen Scha-den erlitten habe. I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 9 1. Das Berufungsurteil ist im Ausgangspunkt richtig. Der Klägerin steht wegen der in dem Kaufvertrag falsch (nämlich zu niedrig) angegebenen Be-triebskosten gegen die Beklagte ein Anspruch nach § 441 Abs. 4 Satz 1, § 346 Abs. 1 [X.] wegen Minderung des Kaufpreises dem Grunde nach zu. 10 a) Davon gehen im Ansatz sowohl die Revision als auch die Erwiderung aus, die mit dem Berufungsgericht die in dem Katalogauszug genannten [X.] und die Betriebsausgaben als von der Beklagten zugesicherte Eigen-schaften des Grundstücks ansehen. Eine der Haftung für zugesicherte Eigen-schaften nach § 459 Abs. 2, § 463 Satz 1 [X.] aF entsprechende Gewährleis-tungspflicht des Verkäufers gibt es auch nach den neuen, auf den im Jahre 2004 geschlossenen Kaufvertrag nach Art. 229 § 5 Abs. 1 Satz 1 EG[X.] an-zuwendenden Kaufrechtsvorschriften, wenn der Verkäufer gemäß § 434 Abs. 1 Satz 1, § 276 Abs. 1 Satz 1 [X.] das Vorliegen einer bestimmten [X.] garantiert hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]; [X.], [X.] vom 16. März 2005 - [X.], juris Rn. 8 und vom 29. November 2006 [X.], [X.] 170, 86, 91 f. Rn. 20 mwN). 11 b) Die aus der Bewirtschaftung eines bebauten, vermieteten Grundstücks erzielten Mieterträge und die aufzuwendenden Betriebskosten gehören zu den 12 - 6 - Eigenschaften, die Gegenstand einer von den Kaufvertragsparteien vereinbar-ten Beschaffenheit des Grundstücks nach § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] sein [X.] und deren Vorhandensein der Verkäufer garantieren kann. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu § 459 Abs. 2 [X.] aF (Urteile vom 8. Februar 1980 - [X.], NJW 1980, 1456, 1457; vom 7. Dezember 1988 - [X.], NJW 1989, 1795; vom 3. November 1989 - [X.], NJW 1990, 902; vom 24. Oktober 1997 - [X.], [X.], 534 und vom 30. März 2001 - [X.], NJW 2001, 2551, 2552), an der auch nach der Schuldrechtsmodernisierung festzuhalten ist. Da durch die Neuregelung des Gewährleistungsrechts in der Schuldrechtsmodernisierung die Unterschiede im früheren Recht zwischen den Fehlern (§ 459 Abs. 1 [X.] aF) und zusicherungsfähigen Eigenschaften (§ 459 Abs. 2 [X.] aF) eingeebnet (BT-Drucks. 14/6040, [X.]) und die Möglichkeiten für eine privatautonome Vereinbarung dessen, was der Verkäufer nach § 433, § 434 [X.] als Erfüllung des Vertrags schuldet, erweitert werden sollten (BT-Drucks. 14/6040, [X.]; zu alledem: [X.], [X.]. 2003, 529, 531), kann jedenfalls jede nach früherem Recht zusicherungsfähige Eigenschaft einer Sache im Sinne des § 459 Abs. 2 [X.] aF nunmehr eine Beschaffenheit im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 [X.] sein (Bamberger-[X.]/Faust, [X.], 2. Aufl., § 434 Rn. 12; Pa-landt/[X.], [X.], 69. Aufl., § 434 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 434 Rn. 42; [X.], [X.], 433, 435 f.; [X.], NJW 2004, 330, 331; [X.], [X.], 981, 983; der abweichenden An-sicht von [X.], [X.] [2002], 179, 226; [X.]/[X.] JZ 2003, 118, 122 und 124; [X.]/Grunewald, [X.] 12. Aufl., § 434 Rn. 3, nach der nur die körperlichen Eigenschaften der Sache und die dieser auf Dauer anhaftenden Umstände tatsächlicher, rechtlicher und wirtschaftlicher Art als Beschaffenheit anzusehen sein sollen, ist aus den vorstehenden Gründen nicht zu folgen). 13 - 7 - 14 b) Die Angaben über die Mieten und die Betriebskosten in dem Katalog-auszug wurden nach den Bestimmungen in dem Notarvertrag ausdrücklich durch Verlesen der Verkäufererklärungen in der Anlage und deren Beifügen zur Vertragsurkunde als Inhalt des Kaufvertrags vereinbart. c) Die [X.] war danach mangelhaft. Ihr fehlte eine vertraglich be-stimmte Beschaffenheit, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Betriebskosten im Vorjahr des Verkaufs (2003) um 34.144 • über dem Be-trag lagen, von dem ein Kaufinteressent nach den Zahlenangaben der [X.] in dem Katalogauszug über die von dem Eigentümer zu tragenden Be-triebskosten ausgehen musste. 15 d) Darauf, ob die zum Inhalt des Kaufvertrags bestimmten Angaben durch die Einbeziehung des [X.] in den Kaufvertrag von der [X.] zugesichert (= garantiert) waren (so die std. Rechtsprechung des Se-nats zu den Erklärungen des Verkäufers über erzielte Mieten: Urteile vom 8. Februar 1980 - [X.], NJW 1980, 1456, 1457; vom 19. September 1980 - [X.], NJW 1981, 45, 46; vom 3. November 1989 - [X.], NJW 1990, 902, 903; vom 26. Februar 1993 - [X.], NJW 1993, 1385 und vom 5. Oktober 2001 - [X.]/00, NJW 2002, 208, 209, wobei auch für die von der Beklagten durchgeführten Verkäufe im Wege freiwilliger [X.] nichts anderes gilt - Senat, Urteil vom 5. Oktober 2001 - [X.]/00, NJW 2002, 208, 209), kommt es hier nicht an, weil das Recht des Käufers auf Kaufpreisminderung nach § 441 [X.] eine Garantie des Verkäufers nicht vor-aussetzt und der vereinbarte Gewährleistungsausschluss in den Kaufvertrag einbezogenen Versteigerungsbedingungen des Auktionshauses sich nicht auf die Ansprüche des Käufers wegen falscher Angaben des Verkäufers über die Mieterträge und die Betriebskosten erstreckt. 16 - 8 - 17 Dies ergibt eine Auslegung der Auktionsbedingungen, die der Senat selbst vornehmen kann. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um eine Re-gelung in Allgemeinen Versteigerungsbedingungen, die für eine unbestimmte Vielzahl von Grundstücksauktionen gelten. Solche Klauseln sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von ver-ständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden werden (Senat, Urteile vom 8. No-vember 2002 - [X.], [X.] 2003, 240, 241 und vom 29. Mai 2009 - [X.], NJW-RR 2010, 63, 64). Für einen Haftungsausschluss, der von der ge-setzlichen Regelung abweicht, die die beiderseitigen Interessen angemessen gewichtet, gilt im Zweifel der Grundsatz der engen Auslegung (Senat, Urteil vom 24. Januar 2003 - [X.], NJW 2003, 1316, 1317). Vor diesem Hintergrund stellt sich die besondere Regelung in den Aukti-onsbedingungen über die Erklärungen zu den Mieten und den Betriebskosten in dem Katalog, die als Angaben und Zusicherungen zugunsten des künftigen [X.] gelten sollen, als eine Ausnahme von dem zuvor bestimmten allgemei-nen Haftungsausschluss dar. Ein Bieter (und späterer Käufer) wird eine solche Klausel in den Versteigerungsbedingungen so verstehen, dass er auf diese An-gaben des Verkäufers vertrauen und sein Gebot auf deren Grundlage abgeben darf. 18 2. Soweit das Berufungsurteil einen Anspruch der Klägerin auf Teil-rückzahlung des Kaufpreises (§ 437 Nr. 2 i.V.m. § 441 Abs. 4 [X.]) mangels Verifizierbarkeit eines [X.] verneint hat, hält es allerdings den Angriffen der Revision nicht stand. 19 a) Richtig ist auch hier der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungs-gerichts, dass eine Minderung des Kaufpreises nach § 441 Abs. 3 Satz 1 [X.] eine Differenz zwischen dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und [X.] - 9 - rem tatsächlichen Wert voraussetzt und daher entfällt, wenn sich die beiden Werte decken ([X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 441 Rn. 6; Münch-Komm-[X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 441 Rn. 13). b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht sei seiner Pflicht nicht nachgekommen, bei der Beweiswürdigung zu prüfen, ob das Gutachten allgemein anerkannte Grundsätze für die Ermittlung des Verkehrswerts von Grundstücken beachtet hat (vgl. Senat, Urteile vom 17. Mai 1991 - [X.], NJW 1991, 2698 und vom 12. Januar 2001 - [X.], NJW-RR 2001, 732, 733). Auch nach den Darlegungen der Revision lässt sich ein [X.] gegen diese Pflicht des Tatrichters nicht feststellen. 21 Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revision - nicht ver-kannt, dass bei der Wertermittlung im Ertragswertverfahren nach § 17 [X.] nur die nachhaltig erzielbaren Mieteinnahmen zu berücksichtigen sind, worunter die Mieten zu verstehen sind, die bei einer ordnungsgemäßen Bewirtschaftung des Grundstücks in überschaubarer Zeit erzielt werden (Senat, Urteile vom 25. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 129, 130 und vom 5. Oktober 2001 - [X.]/00, NJW 2002, 208, 212). 22 Die zwischen den Parteien streitige Frage, welche Mieten - hier vor allem bei dem nur teilweise vermieteten, renovierungsbedürftigen und denkmalge-schützten Fabrikgebäude - nachhaltig erzielbar und daher der Ermittlung des Ertragswerts des Grundstücks zugrunde zu legen sind, ist auch in den [X.] nur unvollständig geregelt (Garbe, Wertermittlungsreform, [X.]). Von daher widerspricht es auch nicht anerkannten Grundsätzen der Wertermittlung, wenn das Berufungsgericht - dem Sachverständigen folgend - bei der [X.] die erst nach erheblichen Investitionen zu erwirt-schaftenden Mieten unter Abzug der für die Renovierung und die [X.] - 10 - rung aufzuwendenden Kosten als nachhaltig erzielbare Einnahmen angesehen hat. 24 c) Mit Erfolg macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungs-gericht sich nicht mit den Einwendungen der Klägerin gegen die Grundlagen einer solchen Ermittlung des Ertragswerts des Grundstücks auseinandergesetzt hat, mit der es die Feststellbarkeit einer Differenz zwischen den Ertragswerten des Grundstücks mit und ohne den Mangel verneint hat. Die Beweiswürdigung des Tatrichters kann von dem Revisionsgericht zwar nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht sich dem Gebot des § 286 ZPO entsprechend mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen [X.] und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Er-fahrungssätze verstößt (Senat, Urteil vom 9. Juli 1999 - [X.], NJW 1999, 3481, 3482). Die Beweiswürdigung in dem angefochtenen Urteil hält jedoch auch diesem beschränkten Prüfungsmaßstab nicht stand, weil es an einer [X.] mit den von der Klägerin vorgetragenen [X.] voll-ständig fehlt. 25 [X.]) Die Revision rügt zu Recht, dass das Berufungsgericht sich mit dem Einwand der Klägerin nicht befasst hat, der auf einer hypothetischen Vermie-tung von 80 % der vermietbaren Flächen des Fabrikgebäudes ermittelte [X.] beruhe auf einer irrealen Prämisse, wenn dafür Investitionen von über 10 Millionen Euro erforderlich seien, der daraus erzielbare, kapitalisierte Mieter-trag aber auch danach nur 8,8 Millionen Euro betrage. Das Berufungsgericht hat den unter Hinweis auf diese Zahlen erhobenen Einwand der Klägerin in sei-nem Urteil nicht erwähnt, obwohl es sich aufdrängt, dass Investitionen in einem solchen Umfang im Hinblick auf den zu erwartenden (geringeren) Ertrag nicht ordnungsgemäßer Bewirtschaftung entsprechen, so dass die mit einem solchen 26 - 11 - Kostenaufwand verbundenen [X.] auch keine aus dem Grundstück nachhaltig erzielbaren Einnahmen im Sinne des § 17 [X.] sind. 27 [X.]) Ebenfalls zu Recht beanstandet die Revision, dass es für die Be-rechnung der Minderung nach § 441 Abs. 3 Satz 1 [X.] auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, bei der das Fabrikgebäude zu über 80 % leer stand. Dies führt zwar nicht dazu, dass jede künftige (hypothetische) Verbesserung der Vermietungssituation bei der Ermittlung der zu [X.] der verkauften Grundstücke mit und ohne den Mangel außer Betracht bleiben müsste. Maßgebend sind solche Erwartungen aber nur, wenn sie bereits am [X.] Einfluss auf die zu vergleichenden [X.]e des Grundstücks mit und ohne den Mangel haben. Dazu ist nichts festgestellt. Dass nach den hier zu berücksichtigenden Umständen (insbeson-dere dem Bauzustand der Gebäude und der Nachfrage nach Lagerraum) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einer sofortigen Verbesserung der [X.] bei der Bewirtschaftung durch einen anderen als die Beklagte auszu-gehen war, dürfte nach dem von dem Berufungsgericht dafür für erforderlich gehaltenen hohen Investitionsaufwand von über 10 Millionen Euro eher un-wahrscheinlich sein. 3. Die Unvollständigkeiten in der Beweiswürdigung des Berufungsge-richts betreffen die Grundlagen bei der Ermittlung des Ertragswerts der [X.]. Ihre Beantwortung ist ohne eine dem Tatrichter vorbehaltene erneute Anhö-rung desselben Gutachters (§ 411 Abs. 3 ZPO) oder die Einholung eines neuen Gutachtens (§ 412 Abs. 1 ZPO) nicht möglich. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 28 Bei der Bestimmung der für die Berechnung einer Minderung zu verglei-chenden Werte des Grundstücks mit der vereinbarten und mit seiner tatsächli-29 [X.] Beschaffenheit wird weiter zu berücksichtigen sein, in welchem Umfang die leerstandsbezogenen Ertragsausfälle bei einer den wirklichen Verhältnissen Rechnung tragenden [X.] zu berücksichtigen sind (vgl. [X.], Verkehrswertermittlung von Grundstücken, Immo[X.] § 8 Rn. 255 ff. und 319 ff.). II[X.] Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass der von der Klägerin hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3 i.V.m. § 311a Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht mit der Begründung verneint [X.] kann, dass die Klägerin - wenn ein Minderwert der Sache wegen des Man-gels nach § 441 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht festzustellen ist - auch keinen Scha-den erlitten habe. 30 a) Das ist bereits im Ausgangspunkt nicht richtig, weil der nach § 311a Abs. 2 [X.] von dem Verkäufer zu ersetzende Schaden - im Unterschied zu § 441 [X.] - nicht in dem Minderwert der verkauften Sache besteht, sondern durch die Wertdifferenz im Vermögen des Käufers zwischen dem hypotheti-schen Vermögensstand, wenn die Sache bei Gefahrübergang mangelfrei ge-wesen wäre, und dem Vermögensstand, wie er sich infolge des Sachmangels tatsächlich darstellt, bestimmt wird ([X.], Urteil vom 19. Mai 1993 - [X.], NJW 1993, 2103, 2104). 31 Der Käufer kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Verkäufer ordnungsgemäß erfüllt hätte und die Sache mangelfrei gewesen wäre (vgl. [X.], Urteil vom 28. November 2007 - [X.], [X.] 174, 290, 293). Besteht der Mangel darin, dass die Erträge geringer und die [X.] - 13 - triebskosten einer vermieteten Sache höher als im Kaufvertrag vereinbart sind, kann der Käufer die ihm dadurch entstehenden Mehrkosten von dem Verkäufer als Schadensersatz auch dann beanspruchen, wenn die Voraussetzungen für eine Minderung nach § 441 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht verifiziert werden können. b) Ein Schadensersatzanspruch nach § 437 Nr. 3, § 311a Abs. 2 Satz 1 [X.] wäre auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Klägerin von der [X.] die Minderung des Kaufpreises verlangt hat. 33 [X.]) Allerdings ist streitig, ob die Minderung nach § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.], die abweichend von dem früheren Recht ein Gestaltungsrecht des [X.] ist (BT-Drucks. 14/6040, [X.], 235), für diesen in dem Sinne bindend ist, dass er - wenn er einmal die Minderung des Preises erklärt hat - wegen des Mangels von dem Verkäufer nicht mehr Schadensersatzanspruch statt der Leis-tung gemäß § 281 [X.] verlangen kann (so [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 441 Rn. 8; [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl., § 441 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.] [2004], § 441 Rn. 1; [X.], [X.], 664, 666; a.A. für die Zulässigkeit eines Wechsels zum Schadensersatzanspruch: MünchKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 437 Rn. 51; [X.], [X.], 479, 480; [X.], [X.], 17, 18; [X.], NJW 2003, 998, 1002; Wertenbruch, [X.], 862, 863; für eine gleichzeitige Geltendmachung von Minderung und sog. kleinem Schadensersatz: Bamberger-[X.]/Faust, [X.], 2. Aufl., § 437 Rn. 164; [X.]/Grunewald, [X.], 12. Aufl., § 437 Rn. 48; [X.]/[X.], [X.] [2002], 520, 540). 34 [X.]) Diese Rechtsfrage braucht hier nicht generell entschieden zu wer-den. Jedenfalls dann, wenn die Minderung fehlschlägt, weil der Betrag der Min-derung in Anwendung der in § 441 Abs. 3 Satz 1 [X.] bestimmten [X.] nicht ermittelt werden kann, ist der Käufer, der infolge des Man-gels tatsächlich einen Vermögensschaden erlitten hat, berechtigt, seinen Scha-35 - 14 - den im Wege des kleinen Schadensersatzes geltend zu machen, auch wenn er bereits die Minderung erklärt hat. Andernfalls würde nämlich der Zweck der [X.] über die Gewährleistung des Verkäufers bei einem Mangel insgesamt verfehlt, weil der Verkäufer den vollen Kaufpreis behielte, obwohl er seine Ver-pflichtung zur mangelfreien Leistung nach § 433 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht erfüllt hat, der Käufer dagegen keinen Ausgleich bekäme, obwohl er durch den Man-gel eine Vermögenseinbuße erlitten hat. [X.] [X.]
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.01.2008 - 23 O 70/07 - KG [X.], Entscheidung vom 23.11.2009 - 22 U 32/08 -