Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2012, Az. VIII ZB 15/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
VIII ZB 15/12

vom

10. Juli 2012

in dem Rechtsstreit

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Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat am 10.
Juli 2012
durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
Milger, [X.]
Achilles und Dr.
Schneider sowie die Richterin Dr.
Fetzer
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 22.
Februar 2012 aufgehoben.
Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung gewährt.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.
[X.]: 29.813,13

Gründe:
I.
Die Beklagte hat gegen das ihr am 7.
Oktober 2011 zugestellte Urteil des [X.] vom 27.
September 2011 fristgerecht Berufung einge-legt. Die Frist zur Begründung der Berufung ist bis zum 9.
Januar 2012 verlän-gert worden. Die Übertragung der per Fax übermittelten, aus 13
Seiten beste-henden Berufungsbegründung hat ausweislich des Protokolls des [X.]
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rätes des Berufungsgerichts am 9.
Januar 2012 um 23.52
Uhr begonnen und bis zum 10.
Januar 2012 0.00
Uhr gedauert. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Antrags auf Wiedereinsetzung in die Versäumung der Berufungsbegrün-dungsfrist vorgetragen, ihr Prozessbevollmächtigter habe mit der Übermittlung der Berufungsbegründung um 23.50
Uhr begonnen und angesichts seiner bis-herigen Erfahrungen mit der Übermittlung von Telefaxschriftsätzen an das Be-rufungsgericht darauf vertrauen dürfen, dass pro Seite nur zwischen 22 und 33 Sekunden benötigt würden und deshalb eine fristgerechte Übermittlung [X.] sei. Die längere Übertragungsdauer von rund 40 Sekunden je Seite müsse deshalb auf einer von ihm nicht zu erkennenden und nicht zu [X.] beruhen.
Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag der Beklagten abgelehnt und die Berufung als unzulässig verworfen. Den Prozessbevollmäch-tigten
der Beklagten treffe ein der Beklagten zuzurechnendes Verschulden an der Fristversäumung, weil er mit der Übermittlung zu spät begonnen habe. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hätte mit der Belegung des Faxgerätes durch eine andere Sendung rechnen und deshalb früher als 23.50
Uhr mit der Übersendung beginnen müssen. Die von ihm vorgelegten Sendeberichte mit kürzeren Übermittlungszeiten seien nicht aussagekräftig, weil es sich nicht um [X.] an ein Gericht zur Nachtzeit handele.

II.
Die
Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht.
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1. Die nach §
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1, §
236 Abs.
2 Satz
1, §
522 Abs.
1 Satz
4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil eine Entscheidung des [X.] zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung gefordert ist (§
574 Abs.
2 Nr.
2 Alt.
2 ZPO). Die angegriffene Entschei-dung verletzt die Verfahrensgrundrechte der Beklagten auf Gewährung
wir-kungsvollen Rechtsschutzes (Art.
2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Gehör (Art.
103 Abs.
1 GG).
2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die Berufungsbegründung nicht fristgerecht erfolgte. Die Frist endete mit dem Ablauf des 9.
Januar 2012. Die Berufungsbegründung ist aber erst mit der vollständigen Übermittlung am 10.
Januar 2012,
0.00 Uhr und damit verspätet eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt war die Begründungsfrist bereits abgelau-fen, weil um 0.00 Uhr der auf den Fristablauf folgende Tag begann (vgl. [X.], Urteil vom 25. November 2004

VII
ZR 320/03, NJW
2005, 678 unter II
1 mwN).
b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch ein der Wiedereinsetzung entgegenstehendes Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Beklagten an der Fristversäumung darin gesehen, dass er nicht die Belegung des gericht-lichen Faxgeräts mit anderen Sendungen in Betracht gezogen und deshalb eine zusätzliche [X.] einkalkuliert hat. Ein etwaiges Verschulden des Pro-zessbevollmächtigten der Beklagten in dieser Hinsicht ist für die Fristversäu-mung nicht ursächlich geworden und deshalb nicht zu berücksichtigen. Denn das Faxgerät des Berufungsgerichts war, wie sich aus dem Protokoll des [X.] ergibt, in der maßgeblichen Zeit nicht durch andere Sendungen belegt; die letzte vor der Berufungsbegründung der Beklagten an das Beru-4
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fungsgericht übermittelte Sendung hatte um 23.48
Uhr begonnen und war nach 1 Minute 46 Sekunden
beendet worden.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht ferner dem Vortrag der Beklagten zur ungewöhnlich langen Übertragungsdauer des Faxschreibens mit der [X.] keine Bedeutung beigemessen.
Nach der Rechtsprechung des [X.] trifft den [X.] kein Verschulden an dem verspäteten Eingang eines fristgebundenen Schriftsatzes, wenn die Telefaxübermittlung

etwa wegen technischer Störun-gen am Empfangsgerät oder wegen Leitungsstörungen

einen Zeitraum [X.], mit dem er nicht rechnen musste ([X.], Urteil vom 25.
November 2004

VII
ZR 320/03, aaO unter II
2; Beschluss vom 6.
April 2011

XII
ZB 701/10, NJW
2011, 1972 Rn.
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f.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist nach dem glaubhaft gemachten Vorbringen der Beklagten von einem solchen Fall auszugehen. Denn aus den von ihr vorgelegten Sendungsprotokollen des Faxgeräts ihres Prozessbevollmächtigten ergibt sich, dass andere Faxsendungen, die von [X.] Gerät aus an das Berufungsgericht übermittelt worden sind, eine wesent-lich kürzere Übertragungsdauer benötigt haben, bei deren
Zugrundelegung die rechtzeitige Übermittlung der Berufungsbegründung sichergestellt gewesen wä-re. Anders als das Berufungsgericht meint, waren die kürzeren Übertragungs-zeiten der [X.] nicht deshalb bedeutungslos, weil es sich nicht um zur Nachtzeit an ein Gericht gerichtete Faxschreiben gehandelt hat. Für die Annahme, dass die Übersendung eines Faxschreibens an ein Gericht zur Nachtzeit auch dann generell eine längere Übertragungszeit benötigt, wenn das Empfangsgerät nicht belegt ist, bestehen keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil ergibt sich aus dem Empfangsprotokoll des Faxgerätes des Berufungsgerichts, 8
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dass andere Sendungen in den Abend

und Nachtstunden des 9.
Januar 2012 wesentlich schneller übermittelt worden sind als die Berufungsbegründung des Beklagten

so etwa um 22.43
Uhr eine 44seitige Sendung in 13 Minuten 39
Sekunden und um 23.48
Uhr eine fünfseitige Sendung in 1
Minute 47
Sekunden. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten durfte daher darauf vertrauen, dass die Übermittlung der Berufungsbegründung innerhalb der übli-chen Übertragungsdauer entsprechend seiner

glaubhaft gemachten

Erfah-rungswerte erfolgen würde; an der möglicherweise auf [X.] längeren Übertragungsdauer bei der Übermittlung der [X.] trifft ihn daher kein der Beklagten nach §
85 Abs.
2 ZPO zuzu-rechnendes Verschulden.

Ball

Dr. Milger

Dr. Achilles

Dr. Schneider

Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.09.2011 -
1 [X.] 883/08 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.02.2012 -
10 U 1681/11 -