Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2016, Az. XI ZB 14/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:190116BXIZB14.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZB 14/15

vom

19.
Januar 2016

in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
am 19.
Januar 2016
durch den Vorsitzenden [X.] Dr.
Ellenberger,
die [X.] Dr.
Grüneberg
und
Maihold
sowie
die [X.]innen Dr.
Menges
und
Dr.
Derstadt

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss des 19.
Zivilsenats des [X.] vom 17.
März 2015 in der Fassung des [X.] vom 15.
Mai 2015 wird als unzulässig verworfen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt bis 13.000

Gründe:
I.
Der Kläger nimmt die Beklagten wegen der angeblichen Verletzung von Beratungspflichten in Anspruch.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das klageabweisende Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten des [X.] am 3.
November 2014 zugestellt worden. Am 2.
Dezember 2014 hat der Kläger Berufung eingelegt. Die Frist zur Begründung der Berufung ist auf seinen Antrag bis zum 5.
Februar 2015 ver-längert worden.
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3
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Der
Prozessbevollmächtigte des [X.] hat am 5.
Februar 2015 gemäß der Zeitangabe auf seinem Telefaxgerät ab 23:50
Uhr versucht, die elfseitige [X.] an das Berufungsgericht unter der Durchwahl-nummer -3570 zu senden. Um 23:50 Uhr, 23:52
Uhr und 23:54
Uhr jeweils nach der Zeitangabe des Sendegeräts hat er die Rückmeldung erhalten: "[X.] antwortet nicht". Um 23:56
Uhr (Zeitangabe Sendegerät) ist ihm das Ergebnis des Sendevorgangs mit "Korrekt" und die Dauer der Übersendung von zwölf Seiten (letzte Seite zweifach) mit 2
Minuten 50
Sekunden mitgeteilt [X.]. Eine ebenfalls um 23:56
Uhr (Zeitangabe Sendegerät) von einem zweiten Telefaxgerät veranlasste Übermittlung von elf Seiten
an die zweite Durchwahl-nummer des Berufungsgerichts -2747 ist mit "OK" und einer Übertragungsdauer von 2
Minuten 13
Sekunden auf dem Journal des Sendegeräts niedergelegt.
Auf
dem [X.] des Berufungsgerichts zur Durchwahlnummer -3570 ist für den 5.
Februar 2015 ab 23:53
Uhr der Eingang eines fünfunddreißigseitigen Schriftsatzes der Rechtsanwälte S.

dokumentiert, dessen Übermittlung laut [X.] 6
Minuten 13
Sekunden gedauert hat. Für den 6.
Februar 2015 ist ab 00:00
Uhr der Eingang von zwölf Seiten über 2
Minuten 57
Sekunden verzeich-net. Das [X.] des zweiten Telefaxgeräts dokumentiert für den 6.
Februar 2015 ab 00:00
Uhr den Eingang von elf Seiten über eine Dauer von 2
Minuten 23
Sekunden. Die [X.] des Berufungsgerichts hat auf einem Telefax zunächst einen auf den 5.
Februar 2015 datierten Eingangs-stempel aufgebracht, den sie nachträglich auf den 6.
Februar 2015 korrigiert hat.
Das Berufungsgericht
hat nach Erteilung eines Hinweises und Einholung einer dienstlichen
Stellungnahme der bei der [X.] tätigen Be-diensteten die Berufung des [X.] als unzulässig verworfen und seinen An-3
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trag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Berufung zurückge-wiesen. Der
Kläger habe die Berufung nicht innerhalb der bis zum 5.
Februar 2015 verlängerten Frist begründet. Die Übermittlung von [X.] sei vor Ab-lauf des 5.
Februar 2015 nicht nur nicht vollendet, sondern ausweislich der [X.]e nicht begonnen worden. Den Beweis des fristgerechten [X.] könne der Kläger auch nicht mit dem auf den 5.
Februar 2015 lautenden Eingangsstempel der [X.] führen. Dessen Beweiskraft sei, so-weit sie hier überhaupt reiche, durch die sonstigen Umstände widerlegt. Dafür, die in den [X.]en des Berufungsgerichts dokumentierten [X.]zeiten seien unrichtig, gebe es keine Anhaltspunkte. Hierzu habe der Kläger weder substantiiert vorgetragen noch Behauptungen glaubhaft gemacht. Im Übrigen seien die Zeitangaben der Telefaxgeräte des Berufungsgerichts nach den von ihm angestellten Ermittlungen verlässlich, weil sie täglich mit [X.] Funkuhr abgeglichen und jeden Freitag durch einen Probeversand überprüft würden.
Dem Antrag des [X.], ihm Wiedereinsetzung in die Frist zur [X.] der Berufung
zu gewähren, sei nicht zu entsprechen. Der verspätete Ein-gang der [X.] beim Berufungsgericht sei darauf zu-rückzuführen, dass der Prozessbevollmächtigte des [X.], dessen [X.] sich der Kläger zurechnen lassen müsse, zu spät mit der Übermittlung be-gonnen habe. Er habe sich nicht darauf verlassen dürfen, dass der [X.] unter der Durchwahlnummer -3570 wenige Minuten vor Ablauf der Frist nicht durch einen anderen Nutzer belegt sei. Die Meldung "Teilnehmer antwortet nicht"
sei mit einer solchen Belegung durch einen anderen Nutzer zwanglos in Übereinstimmung zu bringen. Einen technischen Defekt des Empfangsgeräts behaupte der Kläger ohne Substanz. Mit der Versendung an das zweite Tele-faxgerät des Berufungsgerichts habe der Prozessbevollmächtigte des [X.] nicht rechtzeitig begonnen.
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-
Dagegen
richtet sich die Rechtsbeschwerde des [X.].

II.
Die Rechtsbeschwerde
ist statthaft (§
574 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 i.V.m. §
522 Abs.
1 Satz
4, §
238 Abs.
2 Satz
1 ZPO), aber unzulässig. Die Voraus-setzungen des §
574 Abs.
2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müs-sen (Senatsbeschluss vom 9. November 2004 -
XI
ZB
6/04, [X.]Z
161, 86, 87; [X.], Beschlüsse vom 29.
Mai 2002 -
V
ZB
11/02, [X.]Z
151, 42, 43, vom 4.
Juli 2002 -
V
ZB
16/02, [X.]Z
151, 221, 223 und vom 7.
Mai 2003 -
XII
ZB
191/02, [X.]Z
155, 21, 22), sind nicht erfüllt. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des [X.] zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§
574 Abs.
2 Nr.
2 Fall
2 ZPO) nicht erforderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts steht vielmehr im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung und verletzt nicht den An-spruch des [X.] auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art.
103 Abs.
1 GG).
1. Das Berufungsgericht hat die Frist zur Begründung der Berufung rechtsfehlerfrei und ohne Verstoß gegen Verfahrensgrundrechte als versäumt angesehen, weil der Kläger die Berufungsbegründung erst am 6.
Februar 2015 und damit nicht innerhalb der bis zum 5.
Februar 2015 verlängerten Frist einge-reicht hat (§
520 Abs.
2 ZPO).
a) Das Berufungsgericht hat nach §
522 Abs.
1 Satz
1 ZPO von
Amts wegen im Freibeweisverfahren
zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Dabei muss die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Berufungsbegründung -
wie die üb-7
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rigen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels
-
zur vollen Überzeu-gung des Gerichts
bewiesen werden. Hiernach etwa verbleibende Zweifel ge-hen zu Lasten des Rechtsmittelführers, der zu beweisen hat, dass er die Beru-fung rechtzeitig begründet hat (Senatsbeschlüsse vom 15.
September 2009 -
XI
ZB
29/08, juris Rn.
12 und vom 17.
April 2012 -
XI
ZB
4/11, juris Rn.
18 mwN).
b) Wird die Berufungsbegründung per Telefax übersandt, kommt es für die Rechtzeitigkeit ihres Eingangs allein darauf an, ob sie bei Ablauf des letzten Tages der Frist -
hier also am 5.
Februar 2015 bis 24:00 Uhr
-
vom Telefaxgerät des Gerichts vollständig
empfangen ist. Es müssen die gesamten Signale auf-genommen und nach Verarbeitung als abrufbare digitale Datei auf den internen Datenspeicher des Geräts geschrieben worden sein (Senatsbeschlüsse vom 15.
September 2009 -
XI
ZB
29/08, juris Rn.
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f. und vom 17.
April 2012 -
XI
ZB
4/11, juris Rn.
19). Die [X.] ist dabei nach der gesetzlichen Zeit gemäß §§
4,
6 Abs.
2 Satz
1 Nr.
2 [X.] zu beurteilen.
c) Nach den [X.]en gingen die Sendungen des Prozessbe-vollmächtigten des [X.] an beiden Anschlüssen des Berufungsgerichts nicht vor dem 6.
Februar 2015, 00:00
Uhr, und damit nach Ablauf der Berufungsbe-gründungsfrist ein. Um die Frist zu wahren, hätte die Berufungsbegründung vor Beginn des auf den letzten [X.] um 00:00
Uhr einge-hen müssen ([X.], Beschluss vom 24.
Juli 2003 -
VII
ZB
8/03, WM
2004, 648, 649; vgl. auch BVerfGE
41, 323, 328) und damit, weil zwischen 24:00
Uhr und 00:00
Uhr keine, auch keine logische Sekunde existiert, vor Ablauf von 23:59
Uhr ([X.], Beschluss vom 8.
Mai 2007 -
VI
ZB
74/06, NJW 2007, 2045 Rn.
12).

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12
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d) Vortrag des [X.] dazu, die Zeiteinstellung bei den [X.] sei "vorgegangen", so dass die [X.]e die [X.] zu sei-nem Nachteil nicht richtig dokumentiert hätten, hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Art.
103 Abs.
1 GG als unsubstantiiert behandelt.
Auf das Vorbringen, der Prozessbevollmächtigte des [X.] habe die Zeitangaben der [X.] um 23:45
Uhr mit den Zeitangaben seines Mobil-telefons und seines Computers verglichen, musste das Berufungsgericht nicht näher eingehen. Der Kläger hat zum einen nichts dafür angeführt, die [X.] der Sendezeit habe notwendig auch die [X.] dokumentiert ([X.],
Beschluss vom 7.
Juli 2011 -
I
ZB
62/10, HRF
2012, 94, 95). Zum ande-ren hat er nicht geltend gemacht, sein Prozessbevollmächtigter habe die Zeit-einstellungen der von ihm genutzten [X.] anhand einer Funkuhr über-prüft. Dass sein Mobiltelefon und sein Computer die physikalisch exakte Zeit angaben, hat er weder behauptet noch belegt. Damit hat er nicht substantiiert ausgeführt, die Sendeberichte hätten die
allein maßgebliche
gesetzliche Zeit wiedergegeben.
Ebenfalls
nicht weiter auseinandersetzen musste sich das Berufungsge-richt mit dem Vorbringen, die Zeitangaben der [X.]e seien von den Zeitangaben auf einem Sendebericht der Rechtsanwälte S.

abgewichen. Ausweislich dieses [X.] übersandten die Rechtsanwälte S.

beginnend ab 23:48 Uhr einen Schriftsatz an das Empfangsgerät mit der Durchwahlnummer -3570. Das Emp-fangsjournal dieses Empfangsgeräts weist den Beginn des Empfangs des Schriftsatzes für 23:53
Uhr aus. Die Zeitmessung des Empfangsgeräts des Be-rufungsgerichts differierte damit -
den zeitgleichen Beginn der Sendung und des Empfangs unterstellt
-
von der des Sendegeräts der Rechtsanwälte S.

um fünf Minuten. Für die vom Prozessbevollmächtigten 13
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des [X.] verwendeten [X.] bestand dagegen ein Unterschied von vier Minuten (Sendebeginn laut Sendegerät 23:56
Uhr, Beginn des Empfangs laut [X.] 00:00
Uhr), so dass schon die Zeitmessung der Sendege-räte des klägerischen Prozessbevollmächtigten und der Rechtsanwälte S.

nicht übereinstimmte. Ob und wie sichergestellt war, dass das Sendegerät der Rechtsanwälte S.

die gesetzliche Zeit maß oder verlässliche Angaben auch zur [X.] machen konnte, hat der Kläger nicht vorgetragen. Damit war sein Vorbringen zu den Zeitangaben dieses Sendegeräts insgesamt nicht geeignet, die Unrichtigkeit der Zeiteinstellung auf den Empfangsgeräten
zumal im Lichte ihrer Überprüfung am 6.
Februar 2015 (Freitag) und dem täglichen Abgleich ihrer Zeitmessung mit einer Funkuhr
Frage zu stellen.
e) Der weitere Vorwurf der Rechtsbeschwerde, das Berufungsgericht ha-be Schriftsätze vom 5.
März 2015 und 6.
März 2015 nicht berücksichtigt, genügt nicht den Mindestanforderungen, die an die Rüge der Verletzung des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs zu stellen sind. Die Rechtsbeschwerde be-schränkt sich auf einen pauschalen Verweis, ohne den Vortrag weiter zu [X.], den sie als übergangen erachtet. Das ist unzureichend (vgl. [X.], [X.] vom 25.
März 2010 -
V
ZB
159/09, NJW-RR
2010, 784 Rn.
5 und vom 25.
Juli 2012 -
XII
ZB
170/11, NJW-RR
2012, 1155 Rn.
8
f.).
2. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Rechtsbe-schwerde dem Kläger Wiedereinsetzung in die Frist zur Begründung der Beru-fung rechtsfehlerfrei und ohne Verstoß gegen Art. 103 Abs.
1 GG
versagt, so dass auch insoweit
eine Entscheidung des Senats zur Sicherung der Einheit-lichkeit der Rechtsprechung (§
574 Abs.
2 Nr.
2 Fall
2 ZPO) nicht erforderlich ist. Der Kläger war nicht ohne das Verschulden seines Prozessbevollmächtigten (§
85 Abs.
2 ZPO) gehindert, diese Frist einzuhalten (§
233 ZPO). Insbesonde-16
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re hat das Berufungsgericht die Anforderungen, die an die Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwalts zu stellen sind, nicht überspannt.
a) Zwar darf der Prozessbevollmächtigte einer [X.] bei der Erstellung und Übermittlung der Berufungsbegründung die ihm dafür eingeräumte Frist bis zur äußersten Grenze ausschöpfen. Ein Rechtsanwalt, der einen fristgebunde-nen Schriftsatz
wie hier
am letzten [X.], muss aber sicherstellen, dass der Schriftsatz auf dem gewählten Übertragungsweg noch rechtzeitig vor Fristablauf bei Gericht eingeht. Das zur Fristwahrung Gebotene tut der Anwalt bei der Übermittlung eines Schriftsatzes per Telefax nur, wenn er mit der Übermittlung so rechtzeitig beginnt, dass unter gewöhnlichen Umstän-den mit ihrem Abschluss am Tag des Fristablaufs bis 24:00
Uhr gerechnet wer-den kann (Senatsbeschluss vom 3.
Mai 2011 -
XI
ZB
24/10, juris Rn.
9; [X.], Beschluss vom 27.
November 2014 -
III
ZB
24/14, FamRZ
2015, 323 Rn.
7 mwN).
b) Das war hier nicht der Fall. Nach den vorgenannten Grundsätzen [X.] es den [X.], erst wenige Minuten vor Fristablauf mit der Übersendung zu beginnen. Eine [X.] muss bei der Übermittlung ihrer Schriftsätze nicht
nur Verzögerungen einkalkulieren, mit denen üblicherweise zu rechnen ist, wozu
insbesondere auch in den Abend-
und Nachtstunden

die Belegung des Empfangsgeräts bei Gericht durch andere eingehende [X.] gehört (Senatsbeschluss vom 3.
Mai 2011 -
XI
ZB
24/10, juris Rn.
10; [X.], Beschluss vom 27.
November 2014 -
III
ZB
24/14, FamRZ
2015, 323 Rn.
8). Sie muss auch sicherstellen, dass der Empfang der Sendung noch in-nerhalb der Frist abgeschlossen werden kann.
Das hat der Prozessbevollmächtigte des [X.], dessen Verschulden sich der Kläger
zurechnen lassen muss, nicht getan. [X.], wovon das Be-18
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rufungsgericht aufgrund der eingeholten dienstlichen Stellungnahme zutreffend ausgegangen ist, die täglich mit einer Funkuhr abgeglichene Zeitangabe der Empfangsgeräte der physikalisch exakten Zeit und gingen damit die vom Pro-zessbevollmächtigten des [X.] verwendeten [X.] vier Minuten "nach", scheiterte die Übermittlung zwischen 23:54
Uhr (Zeitangabe Sendege-rät 23:50 Uhr) und 23:59
Uhr (Zeitangabe
Sendegerät 23:55
Uhr) daran, dass, worauf der Prozessbevollmächtigte des [X.] eingestellt sein musste, das Empfangsgerät mit der Durchwahlnummer -3570 ausweislich des [X.] zwischen 23:53
Uhr und 23:59
Uhr belegt war. Damit war, was das Berufungsgericht ohne Verletzung des Art.
103 Abs.
1 GG geschlussfolgert hat, das Fristversäumnis nicht unverschuldet, zumal für die Übermittlung ein zweites Empfangsgerät des Berufungsgerichts zur Verfügung gestanden hätte.

Ellenberger
Grüneberg
Maihold

Menges
Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.10.2014 -
35 O 15308/13 -

OLG München, Entscheidung vom 17.03.2015 -
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