Bundesgerichtshof, Urteil vom 11.10.2012, Az. VII ZR 180/11

Die Klägerin verlangt von der [X.] Restwerklohn für Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten. Mit der Widerklage beansprucht die Beklagte mangelbedingten Schadensersatz.

Die Klägerin schloss mit der [X.] und ihrem [X.] im Jahr 2006 einen Vertrag über die Erbringung von Heizungs- und Installationsarbeiten in einem Doppelhaus in [X.] Der [X.] der [X.] ist Eigentümer der Doppelhaushälfte 6a; die Doppelhaushälfte 6 steht im Eigentum der [X.]. Mit der Klage beansprucht die Klägerin Restwerklohn für die in der Doppelhaushälfte der [X.] ausgeführten Werkleistungen. Darüber hinaus macht sie Restwerklohn in Höhe von 3.282,12 € für Arbeiten in einem anderen, der [X.] gehörenden Gebäude geltend. Der [X.] in der Doppelhaushälfte 6a ist Gegenstand des Parallelverfahrens VII ZR 179/11.

Die Beklagte hat Mängel der ihre Doppelhaushälfte betreffenden Werkleistungen behauptet, die mit einem die Klageforderung übersteigenden Kostenaufwand beseitigt werden müssten und gemeint, die Bezahlung der Restwerklohnforderung, die mangels Abnahme der Werkleistungen ohnehin noch nicht fällig sei, jedenfalls bis zur Beseitigung der Mängel verweigern zu dürfen. Hinsichtlich der Restwerklohnforderung der Klägerin von 3.282,12 € hat sie die Aufrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz für die mangelhafte Ausführung der Werkleistungen in der Doppelhaushälfte 6 erklärt. Das [X.] hat die Beklagte nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 7.717,24 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sowie zur Zahlung von weiteren 2.500 € Zug um Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels dahin abgeändert, dass die Beklagte 6.217,24 € nebst Zinsen sowie weitere 3.000 € Zug um Zug gegen Beseitigung von Mängeln zahlen muss. Darüber hinaus hat es vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zugesprochen. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte Widerklage erhoben, mit der sie die zuvor zur Begründung ihres mangelbedingten Leistungsverweigerungsrechts geltend gemachten Kosten für die Beseitigung von Mängeln an der Dämmung bzw. der Befestigung der auf der Bodenplatte verlegten Warm- und [X.] in Höhe von 44.002,67 € nunmehr im Wege des Schadensersatzes verlangt. Das Berufungsgericht hat die Schadensersatzforderung für nicht gerechtfertigt gehalten, weil die Klägerin die Mängelbeseitigung wegen des unverhältnismäßig hohen Nachbesserungsaufwandes zu Recht verweigert habe und die Beklagte sich deshalb insoweit auf eine Minderung des [X.] verweisen lassen müsse. Hierfür hat es den nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen wegen der unzureichenden Isolierung der Warmwasserrohre verbleibenden technischen Minderwert von 1.000 € von der Klageforderung abgezogen; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung eines Betrages in Höhe der [X.] (3.282,12 €) sowie gegen die Aberkennung ihrer Widerklageforderung in Höhe eines Betrages von 39.720,55 € nebst Zinsen.

Die Revision führt in dem mit der Revision geltend gemachten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht führt aus, die Werkleistungen der Klägerin seien mangelhaft, weil sie die Warmwasserleitungen in der Bodenplatte nur mit einer 13 mm starken Dämmung versehen habe, obwohl nach den maßgeblichen Bestimmungen der [X.] ([X.]) die Dämmung eine Mindeststärke von 20 mm aufweisen müsse. Dass dies dem [X.] der [X.] schon vor Beginn der Dämmarbeiten bewusst gewesen sei und sie die von der Klägerin vorgesehene Ausführung dennoch zugelassen habe, könne insbesondere mit Rücksicht auf deren Erklärung, stets eine derartige Dämmung zu verwenden, zwar nicht als Verzicht auf eine vertragsgerechte Erstellung des Werkes angesehen werden. Gleichwohl stehe der [X.] der im Wege der Aufrechnung und der Widerklage geltend gemachte [X.] nicht zu, weil die Klägerin gemäß § 635 Abs. 3, § 275 Abs. 2 [X.] berechtigt gewesen sei, die Nacherfüllung wegen [X.]keit zu verweigern. Der Aufwand für die Beseitigung der in Rede stehenden Mängel stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Vorteil, den die Beklagte durch die Nachbesserung erlangen könne. Deren Interesse an einer Beseitigung der Mängel sei gering, weil nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen [X.] die konkrete Nutzung des Gebäudes durch die nicht fachgerechte Dämmung der Warmwasserleitungen nicht beeinträchtigt sei und der [X.] höhere Energieverbrauch lediglich zu Mehrkosten von ca. 50 € pro Jahr führe. Dem stünden erhebliche, unangemessen hohe Nach-besserungskosten von ca. 44.000 € gegenüber. Berücksichtige man vor diesem Hintergrund, dass die Klägerin den Mangel weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verursacht habe und das Ausmaß des ihr anzulastenden Verschuldens eher gering sei, die Beklagte ihrerseits aus Zeitgründen sehenden Auges eine mangelhafte Dämmung der Warmwasserrohre hin-genommen habe, so führe die Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände dazu, dass die Klägerin berechtigt sei, die Nacherfüllung wegen [X.]keit zu verweigern. Die Beklagte könne lediglich Minderung in Form eines angemessenen Ausgleichs für den Wertverlust des Werkes verlangen. Maßgeblich sei der verbliebene technische Minderwert, der auf der Grundlage der hierzu vom Sachverständigen [X.] getroffenen Feststellungen mit 1.000 € zu veranschlagen sei. Ein Ausgleich für merkantilen Minderwert komme nicht in Betracht, weil die Nutzbarkeit des Gebäudes nicht eingeschränkt und der [X.] höhere Energieverbrauch unwesentlich sei.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Der Entscheidung des Berufungsgerichts liegt die Erwägung zugrunde, dass der Besteller keinen Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 [X.] wegen festgestellter Mängel der Werkleistungen beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gemäß § 635 Abs. 3 [X.] zu Recht verweigert hat. Stattdessen will es ihn auf eine Minderung des [X.] in Höhe eines angemessenen Ausgleichsbetrages für den Wertverlust des Werkes verweisen. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz für schuldhaft verursachte [X.] entfällt nicht schon dadurch, dass der Unternehmer zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 [X.] einwendet, diese Mängel nicht beseitigen zu müssen. Er darf gemäß § 635 Abs. 3 [X.] die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Darüber hinaus darf er die Leistung in den Fällen der "faktischen oder praktischen Unmöglichkeit" gemäß § 275 Abs. 2 und 3 [X.] verweigern. Für diese Fälle ergibt sich unmittelbar aus § 275 Abs. 4, § 283 [X.], dass der Besteller unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 [X.] Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung ohne vorherige Fristsetzung beanspruchen kann. Eine entsprechende Regelung für den Fall der Leistungsverweigerung gemäß § 635 Abs. 3 [X.] fehlt zwar. Es besteht jedoch kein Zweifel, dass der Gesetzgeber auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter den Voraussetzungen von § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 [X.] eröffnen wollte. Das ergibt sich ohne weiteres aus § 636 [X.], wonach es zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 [X.] verweigert (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, [X.] und 265).

b) In welcher Höhe der Unternehmer Schadensersatz zu leisten hat und wie die Entschädigung zu berechnen ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum allgemeinen Schadensrecht in §§ 249 ff. [X.]. Allerdings kommt ein Anspruch auf Naturalrestitution regelmäßig nicht in Betracht, weil dadurch die Erfüllung der vertraglichen Leistung herbeigeführt würde, die der Besteller gemäß § 281 Abs. 4 [X.] gerade nicht mehr verlangen kann. Stattdessen ist er in Geld zu entschädigen ([X.], Urteil vom 6. November 1986 - [X.], [X.]Z 99, 81).

Die Entschädigung kann der Besteller nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich wahlweise nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermitteln oder in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind ([X.], Urteil vom 10. März 2005 - [X.], [X.], 1014 = NZBau 2005, 390 = [X.] 2005, 461; Urteil vom 11. Juli 1991 - [X.], [X.], 744 = [X.] 1991, 265; Urteil vom 26. Oktober 1972 - [X.], [X.]Z 59, 365, 366).

c) Die dem Besteller nach dieser Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Der [X.] hat bereits entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] der Einwand entgegengehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig ([X.], Urteil vom 26. Oktober 1972 - [X.], [X.]Z 59, 365, 366; Urteil vom 27. März 2003 - [X.], [X.]Z 154, 301, 305; Urteil vom 10. März 2005 - [X.], [X.], 1014 = NZBau 2005, 390 = [X.] 2005, 461; Urteil vom 29. Juni 2006 - [X.], [X.], 1736, 1738 = NZBau 2006, 642 = [X.] 2006, 668). [X.] in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte ([X.], Urteil vom 26. Oktober 1972 - [X.], aaO; Urteil vom 27. März 2003 - [X.], aaO; Urteil vom 10. März 2005 - [X.], aaO; Urteil vom 29. Juni 2006 - [X.], aaO).

Der [X.] hat bisher nicht entschieden, ob die nach obigen Grundsätzen für die Beurteilung der [X.]keit im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] maßgeblichen Kriterien denen entsprechen, die bei der nach § 635 Abs. 3 [X.] gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen [X.] heranzuziehen sind. Das ist zu bejahen, wenn, wie hier, werkvertraglicher Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten beansprucht wird. Durch die Zubilligung dieses Schadensersatzanspruches soll der Besteller einen Ausgleich für die Nachteile erhalten, die ihm durch die mangelhafte Ausführung der Werkleistung entstanden sind. Sein Anspruch auf monetären Ausgleich für [X.] beruht auf seinem berechtigten Interesse an der Verwirklichung des vom Unternehmer geschuldeten Werkerfolgs. Er soll hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel im Ergebnis nicht besser stehen als er bei tauglicher Nacherfüllung durch den Unternehmer stünde. Dann aber besteht kein vernünftiger Grund, dem Unternehmer, der die Beseitigung von Mängeln wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands gemäß § 635 Abs. 3 [X.] verweigern darf, gleichwohl im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten abzuverlangen. Aus dem Umstand, dass der Besteller Schadensersatz nur für solche Mängel beanspruchen kann, die der [X.] zu vertreten hat, folgt nichts anderes. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des [X.], dass bei der Beurteilung der [X.]keit nach § 635 Abs. 3 [X.] das Verschulden des [X.]s zu berücksichtigen ist ([X.], Urteil vom 23. Februar 1995 - [X.], [X.], 540 = [X.] 1995, 197; vgl. auch Urteil vom 27. März 2003 - [X.], [X.]Z 154, 301; Urteil vom 10. November 2005 - [X.], [X.], 377 = NZBau 2006, 110 = [X.] 2006, 154). Liegt Verschulden vor, fällt es ebenso wie bei § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] ins Gewicht, ohne dass sich hieraus die Notwendigkeit ergeben könnte, die [X.]keit des [X.]s im Rahmen des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] anderen Kriterien zu unterwerfen, als sie für § 635 Abs. 3 [X.] gelten. Daraus folgt im Ergebnis, dass der Besteller [X.]en Schadensersatz stets nur in Höhe der [X.] beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht gemäß § 635 Abs. 3 [X.] als unverhältnismäßig verweigert hat.

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze kann die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nur Bestand haben, wenn der der [X.] zustehende Schadensersatzanspruch den Betrag nicht übersteigt, den ihr das Berufungsgericht bereits im Wege der Minderung mit 1.000 € für den technischen Minderwert des Werks zugebilligt hat. Das ist denkbar, weil Schadensersatz statt der Leistung nach § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 [X.] auf einen Ausgleich für den technischen Minderwert der mangelhaften Werkleistung beschränkt sein kann, wenn eine zusätzliche Wertminderung nicht in Betracht kommt. Die Beklagte hat im Verfahren der Vorinstanzen zwar keine Minderung geltend gemacht. Sie nimmt die Entscheidung des Berufungsgerichts in diesem Punkt jedoch hin und beansprucht mit der Revision nur noch den 1.000 € übersteigenden Teil ihrer Schadensersatzforderung. Damit trägt die Beklagte dem bei der [X.] zu berücksichtigenden Gesichtspunkt Rechnung, die an die Klägerin zu zahlende Vergütung in Höhe des rechtskräftig zuerkannten [X.] erspart und hierdurch einen Vorteil erlangt zu haben, den sie sich nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen muss.

Eine dahingehende Entscheidung kann der [X.] nicht treffen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten keine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass der der [X.] zu erstattende Schaden auf einen mit 1.000 € zu veranschlagenden technischen Minderwert beschränkt ist.

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Voraussetzungen des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] erfüllt sind. Seine zu § 635 Abs. 3 [X.] getroffenen Feststellungen, die insoweit herangezogen werden könnten, sind unzureichend, weil sie den hierfür maßgeblichen Sachvortrag der Parteien nicht ausschöpfen.

a) Allerdings wirft die Revision dem Berufungsgericht zu Unrecht vor, es habe bei der nach § 635 Abs. 3 [X.] vorzunehmenden Abwägung der Regelung des § 12 Abs. 5 [X.] keine hinreichende Beachtung geschenkt, die eine von der Klägerin nicht eingehaltene Mindestdämmung der Warm-wasserleitungen vorschreibe. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt berücksichtigt, indem es zutreffend von einem fahrlässigen Verstoß gegen die Vorschriften der [X.] ausgeht. Der weitergehende Einwand der Revision, hier wiege das Ergebnis der nicht vertragsgerechten Ausführung der Werkleistung besonders schwer, weil die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen habe, greift ebenfalls nicht. Er allein führt jedenfalls nicht dazu, dass die Klägerin sich nicht auf die [X.]keit der Mängelbeseitigungskosten berufen kann. Die Beklagte übersieht, dass gerade die Nichteinhaltung der Vorgaben in § 12 Abs. 5 [X.] den [X.] begründet. Für die nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] vorzunehmende [X.]keitsprüfung kommt diesem Umstand keine andere Bedeutung zu, als sie einem schuldhaften Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik oder vertragliche Beschaffenheitsvereinbarungen zuteil wird. Im Übrigen ist die Beklagte nicht der Gefahr ausgesetzt, durch die Entgegennahme der mangelhaften Werkleistungen selbst in einer Weise gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen zu haben, die von entscheidender Bedeutung für die Abwägung nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] sein könnte. Maßgebend ist die [X.] in der Fassung vom 8. Dezember 2004 ([X.]l. I, [X.], 3146). Danach war die Beklagte zwar verpflichtet, für eine den Vorgaben des § 12 Abs. 5 [X.] entsprechende Dämmung der [X.] zu sorgen. Sie muss allerdings nicht befürchten, wegen der Nichteinhaltung dieser Vorgaben mit [X.] belegt zu werden, welche der Verordnungsgeber erst durch § 27 der [X.] in der Fassung vom 1. Oktober 2007 ([X.]l. I, S. 1519) eingeführt hat.

b) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin den hohen [X.] schuldhaft dadurch herbeigeführt habe, dass sie auf die entsprechende Rüge des [X.]es der [X.] nicht auf die gesetzlich vorgesehene Dämmung hingewiesen habe. Diesen Sachverhalt hat das Berufungsgericht vertretbar gewürdigt und zutreffend darauf hingewiesen, dass der [X.] der [X.] trotz der ihm durch einen Bausachverständigen vor Beginn der Estrich- und Verlegearbeiten vermittelten Kenntnis von der nicht ordnungsgemäßen Dämmung auf Durchführung der von der Klägerin vorgesehenen Arbeiten bestanden und dadurch selbst dazu beigetragen habe, dass die hohen Kosten entstanden seien.

c) Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der [X.]keit den Standpunkt eingenommen, dass nur die Dämmung der Warmwasserleitungen nachgebessert werden müsse; die [X.] seien nicht betroffen, weil insoweit keine Mindestanforderungen an die Dämmung bestünden. Damit hat es Tatsachenvortrag der [X.] übergangen, den es bei der Abwägung hätte berücksichtigen müssen. Die Beklagte hat vorgetragen, dass die [X.] mangelhaft seien, weil sie ungedämmt unmittelbar neben den warmgebenden Rohrleitungen lägen, zudem über keine vollständige Schwitzwasserisolierung verfügten und deshalb die Gefahr einer Salmonellenbildung bestehe. Darüber hinaus seien die Rohrleitungen nur unzureichend mit einem [X.] und einem Bolzenschussgerät auf der [X.] befestigt worden. Die Beklagte hat ihre Schadensersatzforderung auch - zumindest teilweise - mit diesen Mängeln begründet. Das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, inwieweit Streit über das Vorhandensein der Mängel besteht und hierzu gegebenenfalls Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erheben müssen. Die Aufklärung der von der [X.] behaupteten Tatsachen ist für die Beurteilung der [X.]keit von Bedeutung, weil das Interesse der [X.] an der Mängelbeseitigung durch das Hinzutreten weiterer Mängel mehr Gewicht erlangt. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob durch die unzureichende Dämmung der [X.] die Gefahr einer Salmonellenbildung besteht. Sollte die dahin gehende Behauptung der [X.] zutreffen, wäre es ihr kaum zuzumuten, dieses Risiko tragen zu müssen.

3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung der [X.]keit gemäß § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und der darüber hinaus von der [X.] mit der Revision vorgebrachten Einwendungen zu dem Ergebnis kommen, dass die Beklagte Schadensersatz nur in Höhe einer [X.]en [X.] beanspruchen kann, wird es im Hinblick auf eventuelle weitere Mängel und deren Folgen für die zweckentsprechende Verwendung der Werkleistungen neu darüber befinden müssen, ob der vom Sachverständigen [X.] geschätzte technische Minderwert einen angemessenen Ausgleich darstellt. Gleiches gilt für seine Entscheidung, dass der [X.] kein merkantiler Minderwert zu ersetzen sei. Mit Recht beanstandet die Revision in diesem Punkt, dass das Berufungsgericht seine Annahme, der Verkehrswert des Gebäudes sei nicht tangiert, mit dem schlichten Hinweis auf einen nur geringfügig höheren Energieverbrauch und keine darüber hinausgehenden Nutzungsnachteile nicht hinreichend begründet hat.