Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2012, Az. VII ZR 180/11

BUNDESGER[X.]CHTSHOF

[X.]M NAMEN DES VOLKES

URTE[X.]L
V[X.][X.] ZR 180/11
Verkündet am:

11. Oktober 2012

Besirovic,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 635 Abs. 3, § 251 Abs. 2 Satz 1, § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1
a)
Der Besteller
kann unter den Voraussetzungen von §
280 Abs.
1, § 281 Abs.
1 [X.] ohne vorherige Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung beanspruchen, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hin-sichtlich dieser Mängel gemäß § 635 Abs. 3 [X.] zu Recht als unverhältnismäßig verweigert hat.

b)
Macht der Besteller werkvertraglichen Schadensersatz in Höhe der Mängelbesei-tigungskosten geltend, entsprechen die für die Beurteilung der [X.] dieses Aufwands nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] maßgeblichen Kriterien denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 [X.] gebotenen Prüfung des unverhält-nismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind.
[X.], Urteil vom 11. Oktober 2012 -
V[X.][X.] ZR 180/11 -
OLG Oldenburg

[X.]

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2
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Der V[X.][X.].
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Oktober 2012
durch [X.]
Dr.
[X.] sowie die Richterin [X.], [X.] Eick, [X.] und [X.] Kartzke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der
[X.]
wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 21.
Juli 2011 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte unbedingt zur Zahlung eines 2.935,12

Zinsen
übersteigenden Betrages
verurteilt und ihre Widerklage hinsichtlich eines Betrages von 39.720,55

rden ist.
[X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der
[X.] Restwerklohn für Heizungs-
und Sanitärinstallationsarbeiten. Mit der Widerklage beansprucht die
Beklagte [X.] Schadensersatz.

1

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3
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Die Klägerin schloss mit der
[X.] und ihrem [X.]
im Jahr 2006 ei-nen Vertrag über die Erbringung von Heizungs-
und [X.]nstallationsarbeiten in ei-nem Doppelhaus in [X.].
Der [X.] der [X.]
ist Eigentümer der [X.]; die Doppelhaushälfte 6 steht im Eigentum der [X.]. Mit der [X.] beansprucht die Klägerin Restwerklohn für die in der Doppelhaushälfte der
[X.] ausgeführten Werkleistungen.
Darüber hinaus macht sie Restwerk-lohn in Höhe von 3.282,12

in einem anderen, der [X.] ge-hörenden Gebäude geltend. Der
Restwerklohnanspruch
für Arbeiten in der Doppelhaushälfte 6a
ist Gegenstand des Parallelverfahrens
V[X.][X.]
ZR
179/11.
Die
Beklagte hat Mängel der ihre
Doppelhaushälfte betreffenden Werk-
leistungen behauptet, die mit einem die Klageforderung übersteigenden [X.] beseitigt werden müssten und gemeint, die Bezahlung der Rest-werklohnforderung, die mangels Abnahme der Werkleistungen ohnehin noch nicht fällig
sei, jedenfalls bis zur Beseitigung der Mängel verweigern zu dürfen. Hinsichtlich der Restwerklohnforderung der Klägerin von 3.282,12

Aufrechnung mit Ansprüchen auf Schadensersatz für die mangelhafte Ausfüh-rung der Werkleistungen in der Doppelhaushälfte 6 erklärt. Das [X.] hat die
Beklagte nach Beweisaufnahme zur Zahlung von 7.717,24

und vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten sowie zur Zahlung von weiteren 2.500

Zug gegen Beseitigung näher bezeichneter Mängel verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der
[X.] hat das Berufungsgericht
die erstinstanzliche Entscheidung unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels dahin abgeändert, dass die
Beklagte 6.217,24

nebst Zinsen sowie weitere 3.000

Zug gegen
Beseitigung von [X.] zahlen muss. Darüber hinaus hat es vorgerichtliche Rechtsverfolgungskos-ten zugesprochen. [X.]m Berufungsverfahren hat die
Beklagte Widerklage erho-ben, mit der sie die zuvor zur Begründung ihres
[X.]en Leistungs-2
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verweigerungsrechts
geltend gemachten Kosten für die Beseitigung von [X.] an der Dämmung
bzw. der Befestigung der auf der Bodenplatte verlegten Warm-
und [X.] in Höhe von 44.002,67

des Schadensersatzes verlangt.
Das Berufungsgericht hat die Schadensersatz-forderung für nicht gerechtfertigt gehalten, weil die Klägerin die [X.] wegen des unverhältnismäßig hohen Nachbesserungsaufwandes zu Recht verweigert habe und die
Beklagte sich deshalb insoweit auf eine Minde-rung des [X.] verweisen lassen müsse. Hierfür hat es den nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen wegen der unzureichenden [X.]solierung der Warmwasserrohre verbleibenden technischen Minderwert von eforderung abgezogen; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision wendet sich die Beklagte
gegen
ihre Verurteilung zur Zahlung eines Betrages in Höhe der [X.] (3.282,12

gegen die Aberkennung ihrer
Widerklageforderung
in Höhe eines Betrages von 39.720,55

.

Entscheidungsgründe:
Die Revision
führt in dem mit der Revision geltend gemachten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils
und insoweit zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

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[X.].
Das Berufungsgericht führt aus, die Werkleistungen der Klägerin seien mangelhaft, weil sie die Warmwasserleitungen in der Bodenplatte nur mit einer 13
mm starken Dämmung versehen habe, obwohl nach den maßgeblichen
Bestimmungen der [X.] ([X.]) die Dämmung eine Mindeststärke von 20
mm aufweisen müsse. Dass
dies dem [X.] der [X.] schon vor Beginn der Dämmarbeiten bewusst gewesen
sei und sie
die von der Klägerin vorgesehene Ausführung dennoch zugelassen habe, könne
insbesondere mit Rücksicht auf deren Erklärung, stets eine derartige Dämmung
zu verwenden, zwar nicht als Verzicht auf eine vertragsgerechte Erstellung des Werkes angesehen werden. Gleichwohl stehe der
[X.] der im Wege der Aufrechung und der Widerklage geltend gemachte [X.] nicht zu, weil die Klägerin gemäß §
635 Abs.
3, §
275 Abs.
2 [X.] berechtigt gewesen sei, die Nacherfüllung wegen [X.]keit zu verweigern. Der Aufwand für die Beseitigung der in Rede stehenden Mängel stehe in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem Vorteil, den die
Beklagte durch die Nachbesserung erlangen könne. Deren
[X.]nteresse an einer Beseitigung der Mängel sei gering, weil nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen
[X.] die konkrete Nutzung des Gebäudes durch die nicht fachgerechte Dämmung der Warmwasserleitungen nicht beeinträchtigt sei und der [X.] höhere Energieverbrauch lediglich zu Mehrkosten von ca. 50

führe. Dem stünden erhebliche, unangemessen hohe Nach-besserungskosten von ca. 44.000

Berücksichtige man vor diesem Hintergrund, dass die Klägerin den Mangel weder vorsätzlich noch grob fahrlässig verursacht habe und das Ausmaß des ihr anzulastenden Verschuldens eher gering sei, die
Beklagte ihrerseits aus Zeitgründen sehenden Auges eine mangelhafte
Dämmung
der Warmwasserrohre hin-5

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genommen habe, so führe die Gesamtabwägung der maßgeblichen Umstände dazu, dass die Klägerin berechtigt sei, die Nacherfüllung wegen Unverhältnis-mäßigkeit zu verweigern. Die
Beklagte könne lediglich Minderung in Form eines angemessenen
Ausgleichs für den Wertverlust des Werkes verlangen. Maßgeblich sei der verbliebene technische Minderwert, der auf der Grundlage veranschlagen sei. Ein Ausgleich für merkantilen Minderwert komme nicht in Betracht, weil die Nutzbarkeit des Gebäudes nicht eingeschränkt und der [X.] höhere Energieverbrauch unwesentlich sei.

[X.][X.].
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
1. Der Entscheidung des Berufungsgerichts liegt die Erwägung zugrunde, dass der Besteller
keinen Schadensersatz statt der Leistung gemäß §
634 Nr.
4,
§
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] wegen festgestellter Mängel der Werkleistungen beanspruchen kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung hinsichtlich dieser Mängel gemäß §
635 Abs.
3 [X.] zu Recht verweigert hat. Stattdessen will es ihn auf eine Minderung des [X.] in Höhe eines angemessenen Ausgleichsbetrages für den Wertverlust des Werkes verweisen. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz für schuldhaft verursachte [X.] entfällt nicht schon dadurch, dass der Unternehmer zu Recht gemäß §
635 Abs.
3 [X.] einwendet, diese Mängel nicht beseitigen zu müssen. Er darf gemäß §
635 Abs.
3 [X.] die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Darüber hinaus darf er
die
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Leistung in den Fällen der "faktischen oder praktischen Unmöglichkeit" gemäß §
275 Abs.
2 und 3 [X.] verweigern. Für diese Fälle ergibt sich unmittelbar aus §
275 Abs.
4, §
283 [X.], dass der Besteller unter den Voraussetzungen des §
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] Schadensersatz statt der Leistung für Mängel der Werkleistung ohne vorherige Fristsetzung beanspruchen kann. Eine entsprechende Regelung für den Fall der Leistungsverweigerung gemäß §
635 Abs.
3 [X.] fehlt zwar. Es besteht jedoch kein Zweifel, dass der Gesetzgeber auch für diesen Fall einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung unter den Voraussetzungen von §
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] eröffnen wollte. Das ergibt sich ohne weiteres aus § 636 [X.], wonach es zur Entstehung des Schadensersatzanspruchs grundsätzlich einer Fristsetzung nicht bedarf, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß §
635 Abs.
3 [X.] verweigert (vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S.
234 und 265).
b) [X.]n welcher Höhe der Unternehmer Schadensersatz zu leisten hat und wie die Entschädigung zu berechnen ist, ergibt sich aus den Vorschriften zum allgemeinen Schadensrecht in §§
249
ff. [X.]. Allerdings kommt ein Anspruch auf Naturalrestitution regelmäßig nicht in Betracht, weil dadurch die Erfüllung der vertraglichen Leistung herbeigeführt würde, die der Besteller gemäß §
281 Abs.
4 [X.] gerade nicht mehr verlangen kann. Stattdessen ist er in Geld zu entschädigen ([X.], Urteil vom 6.
November
1986 -
V[X.][X.] ZR 97/85, [X.]Z 99, 81).
Die Entschädigung kann der Besteller nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich wahlweise nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermitteln oder in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind ([X.], Urteil vom 10.
März
2005 -
V[X.][X.]
ZR
321/03, [X.], 1014 = NZBau 2005, 390 = [X.] 9
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2005, 461; Urteil
vom 11.
Juli
1991 -
V[X.][X.] ZR 301/90, [X.], 744 = [X.] 1991, 265; Urteil vom 26.
Oktober
1972 -
V[X.][X.] ZR 181/71, [X.]Z 59, 365, 366).
c) Die dem Besteller nach dieser Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Der [X.] hat bereits entschieden, dass dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des §
251 Abs.
2 Satz 1 [X.] der Einwand entgegengehalten werden kann, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig ([X.], Urteil vom 26.
Ok-tober
1972 -
V[X.][X.]
ZR
181/71, [X.]Z 59, 365, 366; Urteil vom 27.
März
2003

V[X.][X.]
ZR
443/01, [X.]Z 154, 301, 305; Urteil vom 10.
März
2005 -
V[X.][X.]
ZR
321/03, [X.], 1014 = NZBau
2005,
390 = [X.]
2005,
461; Urteil vom 29.
Juni
2006 -
V[X.][X.] ZR 86/05, [X.], 1736, 1738 = NZBau 2006, 642 = [X.] 2006, 668). [X.] in diesem Sinne sind die
Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes
steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. [X.]n einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte ([X.], Urteil vom 26.
Oktober
1972 -
V[X.][X.]
ZR
181/71, aaO; Urteil vom 27.
März
2003 -
V[X.][X.]
ZR
443/01, aaO; Urteil vom 10.
März
2005 -
V[X.][X.]
ZR
321/03, aaO; Urteil vom 29.
Juni
2006 -
V[X.][X.]
ZR
86/05, aaO).
Der [X.] hat bisher nicht entschieden, ob die nach obigen Grundsätzen für die Beurteilung der [X.]keit im Sinne des §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] maßgeblichen Kriterien denen entsprechen, die bei der nach §
635 Abs.
3 [X.] gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacher-11
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füllungsaufwands heranzuziehen sind. Das ist zu bejahen, wenn, wie hier, werkvertraglicher Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten beansprucht wird. Durch die Zubilligung dieses Schadensersatzanspruches soll der Besteller einen Ausgleich für die Nachteile erhalten, die ihm durch die mangelhafte Ausführung der Werkleistung entstanden sind. Sein Anspruch auf monetären Ausgleich für [X.] beruht auf seinem berechtigten [X.]nteresse an der Verwirklichung des vom Unternehmer geschuldeten Werkerfolgs. Er soll hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel im Ergebnis nicht besser stehen
als er bei tauglicher Nacherfüllung durch den Unternehmer
stünde. Dann aber besteht kein vernünftiger Grund, dem Unternehmer, der die Beseitigung von Mängeln wegen eines damit verbundenen unverhältnismäßigen Aufwands gemäß §
635 Abs.
3
[X.] verweigern darf, gleichwohl im Wege des Schadensersatzes die Erstattung der Mängelbe-seitigungskosten abzuverlangen. Aus dem Umstand, dass der Besteller Schadensersatz nur für solche
Mängel beanspruchen kann, die der [X.] zu vertreten hat, folgt nichts anderes. Es entspricht ständiger Recht-sprechung des [X.], dass bei der Beurteilung der [X.]keit nach §
635 Abs.
3 [X.] das Verschulden des [X.]s zu berücksichtigen ist ([X.], Urteil vom 23.
Februar
1995 -
V[X.][X.]
ZR
235/93, [X.], 540 = [X.] 1995, 197; vgl. auch Urteil vom 27.
März 2003 -
V[X.][X.] ZR 443/01, [X.]Z 154, 301; Urteil vom 10.
November
2005 -
V[X.][X.] ZR 64/04, [X.], 377 = NZBau 2006, 110 =
[X.] 2006, 154). Liegt Verschulden
vor, fällt es ebenso wie bei §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] ins Gewicht, ohne dass
sich hieraus die Notwendigkeit ergeben könnte, die Unverhältnis-mäßigkeit des Mängelbeseitigungsaufwands im Rahmen des §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] anderen Kriterien zu unterwerfen, als sie für §
635 Abs.
3 [X.] gelten. Daraus folgt im Ergebnis, dass der Besteller [X.]en Schadensersatz stets nur in Höhe der [X.] beanspruchen
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kann, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht
gemäß §
635 Abs.
3 [X.] als unverhältnismäßig verweigert hat.
2.
Bei Anwendung dieser Grundsätze kann
die Entscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis nur Bestand haben, wenn der der
[X.] zustehende Schadensersatzanspruch den Betrag nicht übersteigt, den ihr
das Berufungsgericht bereits im Wege der Minderung mit 1.000

technischen Minderwert des Werks zugebilligt hat. Das ist denkbar, weil Schadensersatz
statt der Leistung nach §
634 Nr.
4, §
280 Abs.
1, §
281 Abs.
1 [X.] auf einen Ausgleich für den technischen Minderwert der mangelhaften Werkleistung beschränkt sein kann, wenn eine zusätzliche Wertminderung nicht in Betracht kommt. Die
Beklagte hat im Verfahren der Vorinstanzen
zwar keine Minderung geltend gemacht. Sie
nimmt die Entscheidung des Berufungsgerichts in diesem Punkt jedoch hin und beansprucht mit der Revision nur noch den 1.000

ihrer Schadens-ersatzforderung. Damit trägt die Beklagte dem bei der
Schadensbemessung zu berücksichtigenden
Gesichtspunkt Rechnung, die an die Klägerin zu zahlende Vergütung in Höhe des rechtskräftig zuerkannten [X.] erspart und hierdurch einen Vorteil erlangt zu haben, den sie sich nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen auf ihren Schadensersatzanspruch an-rechnen lassen muss.
Eine dahingehende Entscheidung kann der [X.] nicht treffen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts bieten keine ausreichende Grundlage für die Annahme, dass der der
[X.] zu erstattende Schaden auf
einen mit 1.000

beschränkt ist.
Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob die Voraussetzungen des §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] erfüllt sind. Seine zu §
635 Abs.
3 [X.] getroffenen 13
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Feststellungen, die insoweit herangezogen werden könnten,
sind unzureichend, weil sie den hierfür maßgeblichen Sachvortrag der Parteien nicht ausschöpfen.
a)
Allerdings wirft die Revision dem Berufungsgericht zu Unrecht vor, es habe bei der nach §
635 Abs.
3 [X.] vorzunehmenden Abwägung der Regelung des §
12 Abs.
5 [X.] keine hinreichende Beachtung geschenkt, die eine von der Klägerin nicht eingehaltene Mindestdämmung
der Warm-wasserleitungen vorschreibe. Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt berücksichtigt, indem es zutreffend von einem fahrlässigen Verstoß gegen die Vorschriften der [X.] ausgeht. Der weitergehende Einwand der Revision, hier wiege das Ergebnis der nicht vertragsgerechten Ausführung der Werkleistung besonders schwer, weil die Klägerin gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen habe, greift ebenfalls nicht. Er allein führt jedenfalls nicht dazu, dass die Klägerin sich nicht auf die [X.]keit der Mängelbe-seitigungskosten berufen kann. Die
Beklagte übersieht, dass gerade die Nichteinhaltung der Vorgaben in §
12 Abs.
5 [X.] den [X.] begründet. Für die nach §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] vorzunehmende [X.] kommt diesem Umstand keine andere Bedeutung zu, als sie einem schuldhaften Verstoß gegen anerkannte Regeln der Technik oder vertragliche Beschaffenheitsvereinbarungen
zuteil wird. [X.]m Übrigen ist die
Beklagte nicht der Gefahr ausgesetzt, durch die Entgegennahme der mangelhaften Werkleistungen selbst in einer
Weise gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen zu haben, die von entscheidender Bedeutung
für die Abwägung nach §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] sein könnte. Maßgebend ist die [X.] in der Fassung vom 8.
Dezember
2004 ([X.]l.
[X.], S.
3144, 3146). Danach war die
Beklagte zwar verpflichtet, für eine den Vorgaben des §
12 Abs.
5 [X.] entsprechende Dämmung
der Warmwasser-leitungen zu sorgen. Sie muss allerdings nicht befürchten, wegen der 16

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12
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Nichteinhaltung dieser Vorgaben mit [X.] belegt zu werden, welche der Verordnungsgeber erst durch §
27 der [X.] in der Fassung vom 1.
Oktober
2007 ([X.]l.
[X.], S.
1519) eingeführt hat.
b) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Klägerin den hohen [X.]saufwand schuldhaft dadurch herbeigeführt habe, dass sie auf die ent-sprechende Rüge des [X.] der [X.] nicht auf die gesetzlich vorgesehene Dämmung hingewiesen habe. Diesen Sachverhalt hat das Berufungsgericht vertretbar gewürdigt und zutreffend darauf hingewiesen, dass der [X.] der [X.] trotz der ihm durch einen Bausachverständigen vor Beginn der Estrich-
und Verlegearbeiten vermittelten Kenntnis von der nicht ordnungsgemäßen Dämmung auf Durchführung der von der Klägerin vorgesehenen Arbeiten bestanden und dadurch selbst dazu beigetragen habe, dass die hohen Kosten entstanden seien.
c)
Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Unverhältnis-mäßigkeit den Standpunkt eingenommen, dass nur die Dämmung
der Warmwasserleitungen nachgebessert werden
müsse; die [X.] seien
nicht betroffen, weil insoweit keine Mindestanforderungen an die Dämmung bestünden. Damit hat es Tatsachenvortrag der
[X.] über-gangen, den es bei der Abwägung hätte berücksichtigen müssen. Die
Beklagte hat vorgetragen, dass die [X.] mangelhaft seien, weil sie unge-dämmt unmittelbar neben den warmgebenden Rohrleitungen lägen, zudem über keine vollständige Schwitzwasserisolierung verfügten und deshalb die Gefahr einer Salmonellenbildung bestehe. Darüber hinaus seien die Rohrleitungen nur
unzureichend mit einem [X.] und einem Bolzenschuss-gerät auf der [X.] befestigt worden. Die
Beklagte hat ihre Schadens-ersatzforderung auch -
zumindest teilweise
-
mit diesen Mängeln begründet. 17
18

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13
-

Das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, inwieweit Streit über das [X.] der Mängel besteht und hierzu gegebenenfalls Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erheben müssen. Die Aufklärung der von der
[X.] behaupteten Tatsachen ist für die Beurteilung der [X.]keit von Bedeutung, weil das [X.]nteresse der
[X.] an der Mängelbeseitigung
durch das Hinzutreten weiterer Mängel mehr Gewicht erlangt. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob durch die unzureichende Dämmung
der [X.]
die Gefahr einer Salmonellenbildung besteht. Sollte die dahin gehende Behauptung der
[X.] zutreffen, wäre es ihr
kaum zuzumuten, dieses Risiko tragen zu müssen.
3. Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung der Unverhältnis-mäßigkeit gemäß §
251 Abs.
2 Satz
1 [X.] unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen und der darüber hinaus von der
[X.] mit der Revision vorgebrachten Einwendungen zu dem Ergebnis kommen, dass die
Beklagte Schadensersatz nur in Höhe einer [X.]en [X.] beanspruchen kann, wird es im Hinblick auf eventuelle weitere Mängel und deren Folgen für die zweckentsprechende Verwendung der Werkleistungen neu darüber befinden müssen, ob der vom Sachverständigen [X.] geschätzte technische Minderwert einen
angemessenen Ausgleich darstellt. Gleiches gilt für seine Entscheidung, dass der [X.] kein merkantiler Minderwert zu ersetzen sei. Mit Recht beanstandet die Revision in diesem Punkt, dass das Berufungsgericht seine
Annahme, der Verkehrswert des Gebäudes sei nicht 19

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tangiert, mit dem schlichten Hinweis auf einen nur geringfügig höheren Energieverbrauch und keine darüber hinausgehenden Nutzungsnachteile nicht hinreichend begründet hat.
[X.]
[X.]
Eick

[X.]

Kartzke
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.05.2009 -
10 [X.] (223) -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 21.07.2011 -
8 [X.]/09 -