Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.10.2013, Az. 1 StR 548/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 548/13

vom
22. Oktober
2013
in der Strafsache
gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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Der 1.
Strafsenat des [X.] hat am 22.
Oktober 2013 beschlos-sen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 31.
Mai 2013, soweit es ihn betrifft, im Ausspruch über den Verfall mit den zugehörigen Feststellun-gen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.] zurück-verwiesen.
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Der Angeklagte wurde wegen fünffachen gewerbsmäßigen Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln -
er hatte dem gesondert verfolgten

R.

viermal zehn Gramm Kokain und einmal neun Gramm Kokain jeweils zu einem Grammpreis von 100

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und einer weiteren Straftat unter Einbezie-hung der Strafen aus einer früheren Verurteilung zu einer nachträglichen Ge-samtfreiheitsstrafe verurteilt. Hinsichtlich eines Betrages von 4.900

t-erlös aus den Rauschgiftgeschäften) hat die [X.] den Verfall angeord-net.
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Die Revision des Angeklagten ist auf die Sachrüge gestützt, die zur An-nahme von Gewerbsmäßigkeit näher ausgeführt ist. Sie bleibt zum Schuld-spruch und zum Strafausspruch aus den vom [X.] dargeleg-ten Gründen
erfolglos (§
349 Abs.
2 StPO).
Die Entscheidung zum Verfall hat dagegen keinen Bestand (§
349 Abs.
4 StPO).
1.
Die [X.] hat in den Urteilsgründen zutreffend ausgeführt, dass die Voraussetzungen von Wertersatzverfall (§
73a StGB) vorliegen, weil
der e--
nicht Verfall (§
73 StGB), sondern Verfall von Wertersatz (§
73a StGB)
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soll sich aber schon aus dem [X.] ergeben, nicht erst aus den Urteilsgründen. Die aufgezeigte Ungenauigkeit wäre angesichts ihrer aus den Urteilsgründen ersichtlichen
Offenkundigkeit einer Berichtigung durch den Senat zugänglich (vgl. hierzu [X.] in KK, 6.
Aufl., §
354 Rn.
20 mwN) und führte
für sich genommen nicht zu einer Aufhebung der Verfallsentscheidung.
2.
Aufzuheben ist die Verfallsanordnung vielmehr deshalb, weil die [X.] weder ausdrücklich noch der Sache nach die Voraussetzungen des §
73c Abs.
1 Satz
2, Abs.
2 StGB geprüft hat. Danach kann ganz oder zum Teil (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 15.
März 2001 -
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StR
21/01) von einer [X.] abgesehen werden (§
73c Abs.
1 Satz
2 StGB), wenn sich der Wert des [X.] nicht mehr im Vermögen des Angeklagten befindet. Ange-sichts der sonstigen Feststellungen, wonach sich der Angeklagte in so schlech-
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nicht von vorneherein ausgeschlossen. Kann aber -
gemäß §
73c
Abs.
1 Satz
2 StGB auszuübendes
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tatrichterliches Ermessen zu unterschiedlichen Entschei-dungen führen, darf das Revisionsgericht die vom Tatrichter unterlassene Aus-übung von Ermessen nicht durch eigenes Ermessen ersetzen (vgl. allgemein zu dieser Konstellation [X.],
Urteil vom 4.
Juni 2013 -
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StR
32/13 mwN).
3.
Der Senat weist darauf hin, dass auch Anlass bestehen kann, die
Voraussetzungen
von Zahlungserleichterungen (§
73c Abs.
2 StGB) zu prüfen.
Raum
Wahl
Graf

Jäger
Mosbacher
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