Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.11.2013, Az. II ZR 229/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
II [X.]/11
Verkündet am:

19. November 2013

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG § 64; [X.] § 19
Hat der Insolvenzverwalter durch Vorlage einer Handelsbilanz und den Vortrag, dass keine stillen Reserven sowie aus der Bilanz nicht ersichtlichen [X.] vorhanden sind, die Überschuldung einer GmbH dargelegt, genügt der wegen Zahlungen nach Insolvenzreife in Anspruch genommene [X.] seiner sekundären Darlegungslast nicht, wenn er lediglich von der [X.] abweichende
Werte behauptet. Der in Anspruch genommene [X.] hat vielmehr substantiiert zu etwaigen stillen Reserven oder in der Bilanz nicht abgebildeten Werten vorzutragen.
[X.], Urteil vom 19. November 2013 -
II [X.]/11 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 19.
November 2013
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann
und [X.] Dr. Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie [X.]
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 1.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 22. September 2011 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem am 25. März 2009 über das Vermögen der a.

GmbH
eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin [X.] in E.

eine Modeboutique. Die Beklagte war Geschäftsführerin der Schuldnerin. Die Bilanz der Schuldnerin wies seit Ende des Jahres 2004 bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens stets einen durch Eigenkapital nicht gedeck-ten Fehlbetrag aus. Nachdem die Schuldnerin erstmals im August
2005 ihre Miete nicht mehr bezahlen konnte, erhöhten sich bis August 2008 die unbezahl-ten Mietverbindlichkeiten der Schuldnerin auf ca. 30.000

1
-
3
-
kündigte das Mietverhältnis zum 26.
September 2008 fristlos. Die Beklagte führ-te den Geschäftsbetrieb bis 17.
Dezember 2008 fort.
Der Kläger behauptet, die Schuldnerin sei spätestens seit 31.
Dezember 2007 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen. Gestützt auf §
64 Abs.
2 [X.] verlangt er von der [X.] in Höhe von 91.038,90

e-gen Zahlungen im Jahr 2008. Das [X.] hat der Klage in Höhe von 88.842,09

aufgehoben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des [X.], mit der er die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung begehrt.
Entscheidungsgründe:
Das Rechtsmittel hat Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Verfahren des ersten Rechtszugs leide an einem wesentlichen Fehler, auf dem das Urteil beruhe. Dem Verfahren mangele es insbesondere an der Durchführung der [X.] und einer vollständigen Berücksichtigung des von der [X.] vorgebrachten Sachvortrags. Aus der Handelsbilanz der Schuldnerin ergebe sich zwar zum 31.
Dezember 2007 ein durch Eigenkapital nicht gedeck-ter Fehlbetrag in Höhe von 47.806,99

r-schuldung. Der Kläger habe auch zunächst seiner Darlegungslast dadurch ge-nügt, dass er vorgetragen habe, es seien keine stillen Reserven und auch keine sonstigen aus der Handelsbilanz nicht ersichtlichen [X.] bei der 2
3
4
-
4
-
Schuldnerin vorhanden gewesen. Das [X.] sei aber unzutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte der ihr obliegenden sekundären Darlegungs-last nicht genügt habe. Das habe zur Folge, dass der Kläger nunmehr hätte beweisen müssen, dass keine stillen Reserven bei der Schuldnerin vorhanden gewesen seien. Diesen Beweis habe der Kläger nicht geführt, da das [X.] keine Feststellungen zu der Höhe des [X.] der stillen Reserven getroffen habe. Darin sei ein Verfahrensverstoß des erstinstanzlichen Gerichts zu sehen, da von einer rechnerischen Überschuldung nur ausgegangen werden könne, wenn der Insolvenzverwalter beweise, dass stille Reserven oder [X.] daraus nicht ersichtliche [X.] nicht vorhanden gewesen [X.].
Das Urteil stelle sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Der [X.] könne derzeit nicht darauf gestützt werden, dass zum maß-geblichen Zeitpunkt eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bestanden hätte. Die Beklagte habe behauptet, dass am 31.
Dezember 2007 keine [X.] der Schuldnerin fällig gewesen seien und durch die von der Schuldnerin monatlich erzielten Umsätze in Höhe von 22.000

innerhalb von drei Wochen hätten beglichen werden können. Diesen Vortrag habe das [X.] übergangen, da es keine Feststellungen hierzu getroffen habe.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Das [X.] hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO an das [X.] zurückverwiesen. Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung nach dieser Vorschrift an das erstinstanzliche Gericht sind in mehrfacher Hinsicht nicht erfüllt.

5
6
-
5
-
1. Die Voraussetzungen einer Zurückverweisung liegen schon deshalb nicht vor, weil das Berufungsgericht zu Unrecht einen Verfahrensfehler des [X.]s angenommen hat.
a) Eine Zurückverweisung an das Erstgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kommt nur dann in Betracht, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so wesentlichen Mangel leidet, dass es keine Grundlage für eine die [X.] Entscheidung sein kann. Ob ein wesentlicher Verfahrensfeh-ler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des [X.] zu beurteilen, auch wenn das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010 -
II ZR 209/08, [X.], 776 Rn.
11 mwN).
b) Nach diesen -
vom Berufungsgericht verkannten
-
Grundsätzen liegt kein Verfahrensfehler des Erstgerichts vor. Das Berufungsgericht hat dies zu Unrecht angenommen, weil es die Frage, ob dem Erstgericht ein wesentlicher Verfahrensfehler unterlaufen ist, rechtsfehlerhaft nicht aufgrund des allein maß-geblichen materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts beantwortet, son-dern dieser Beurteilung seinen eigenen materiell-rechtlichen Rechtsstandpunkt zugrunde gelegt hat. Das Berufungsgericht sieht den Fehler des [X.]s in dessen Annahme, die Beklagte habe -
mangels hinreichender Substantiierung ihres Vortrags
-
ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Es hält [X.] das Vorbringen für ausreichend substantiiert und sieht darin, dass das [X.] deshalb eine noch nicht spruchreife Sachentscheidung getroffen hat, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs.
Dadurch, dass das [X.] andere Anforderungen an den Grad der Substantiierung gestellt hat, hat es jedoch nicht im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz
1 Nr. 1 ZPO verfahrensfehlerhaft gehandelt. Bewertet das Berufungsge-richt -
wie hier
-
das Parteivorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstge-7
8
9
10
-
6
-
richt, indem es z.B. an die Schlüssigkeit oder die Substantiierungslast andere Anforderungen als das Erstgericht stellt, liegt ein zur Aufhebung und [X.] wesentlicher Verfahrensmangel des Erstgerichts auch dann nicht vor, wenn infolge der abweichenden Beurteilung eine Beweis-aufnahme erforderlich wird ([X.], Urteil
vom 14. März 1988 -
II ZR 302/87, [X.], 1000, 1001; Urteil
vom 7. Juni 1993 -
II ZR 141/92, NJW 1993, 2318;
Urteil vom 1. Februar 2010 -
II ZR 209/08, [X.], 776 Rn.
14 mwN; Urteil vom 14. Mai 2013 -
II ZR 76/12, ZIP
2013, 1642 Rn.
10). Das [X.] hat auch nicht den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Sachvortrag der [X.] zu den angeblichen stillen Reser-ven blieb nicht unbeachtet, sondern wurde zur Kenntnis genommen und als nicht ausreichend substantiiert angesehen.
2. Die Zurückverweisung durch das Berufungsgericht leidet an einem weiteren Mangel. Es fehlt an einer hinreichenden Begründung im Berufungsur-teil, weshalb das Berufungsgericht die nach seiner Auffassung erforderliche Beweisaufnahme nicht selbst durchgeführt, sondern die Sache an das [X.] zurückverwiesen hat.
a) Voraussetzung der Zurückverweisung ist, dass aufgrund des Verfah-rensmangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (§
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO; vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai 2013 -
II
ZR
76/12, ZIP
2013, 1642 Rn.
9). Das Berufungsgericht ist gehalten, [X.] darzulegen, inwieweit eine noch ausstehende Beweisaufnahme so [X.] oder umfangreich ist, dass sie eine Zurückverweisung rechtfertigt. [X.] hat es eine Abwägung zwischen der mit einer Zurückverweisung verbunde-nen Verzögerung und Verteuerung
des Verfahrens auf der einen und dem [X.] an der Wahrung des vollen Instanzenzuges auf der anderen Seite vorzu-11
12
-
7
-
nehmen ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010 -
II ZR 209/08, [X.], 776 Rn.
16; Urteil vom 20. Juli 2011 -
IV ZR 291/10, [X.], 1392 Rn.
23).
b) Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Beweisaufnahme wäre umfangreich und würde zu einer mit der Neukonzeption des Berufungsverfah-rens unvereinbaren, erstmaligen Beweisaufnahme an Stelle der ersten Instanz führen. Eine hinreichende Darlegung des Berufungsgerichts, warum die nach seiner Auffassung erforderliche Beweisaufnahme umfangreich sein werde, [X.] eine darauf gestützte Abwägung fehlen jedoch. Eine Beweisaufnahme kann aufgrund der Zahl der Zeugen oder Sachverständigen oder des Umfangs der Fragen umfangreich sein ([X.], Urteil vom 1. März 2011 -
II
ZR
83/09, [X.], 806 Rn.
15). Allein der Umstand, dass nach Auffassung des Berufungs-gerichts ein Sachverständigengutachten einzuholen ist, rechtfertigt die Annah-me einer umfangreichen oder aufwändigen Beweisaufnahme nicht ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010 -
II
ZR
209/08, [X.], 776 Rn.
16).
Eine Beweisaufnahme auf der Grundlage der Würdigung des Berufungs-gerichts, die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen, und eines nach einem Hinweis auf die insoweit gegenüber dem [X.] geänderte Einschätzung gegebenenfalls ergänzten und unter Beweis gestellten Vorbringens des [X.] zum Fehlen stiller Reserven beträfe allein die Bewer-tung von zwei Bilanzposten, nämlich der Ladeneinrichtung und des [X.], dessen Einkaufswert bekannt ist. Es ist nicht ersichtlich, dass der [X.] dieser Vermögensgegenstände sich bei dieser Ausgangslage durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht leicht klären ließe, son-dern insoweit eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich würde.

13
14
-
8
-
II[X.] Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das angefochtene Urteil der Aufhebung (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache wird zur neuen Verhand-lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen (§
563 Abs.
1 Satz 1 ZPO). Da das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner fehlerhaften Rechtsauffassung folgerichtig keine tatrichterlichen Feststellungen zu den Tat-bestandsvoraussetzungen des §
64 Abs.
2 GmbHG
aF getroffen hat, wird es dies nachzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf [X.] hin:
1. Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts im Rahmen der Überschuldungsprüfung rechtfertigen nicht die Annahme, die Beklagte sei ihrer sekundären Darlegungslast nachgekommen.
a) Im Ausgangspunkt richtig hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass bei der Prüfung, ob eine Überschuldung nach §
19 [X.] gegeben ist, einer vom Insolvenzverwalter vorgelegten Handelsbilanz lediglich indizielle Bedeu-tung zukommt. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die Gesellschaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtliche [X.] vorhanden sind. Dabei muss er nicht jede denkbare Möglichkeit ausschließen, sondern nur naheliegende Anhaltspunkte -
beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen
-
und die von dem Geschäftsführer insoweit auf-gestellten Behauptungen widerlegen (vgl. [X.], Urteil vom 16.
März 2009 -
II
ZR
280/07, [X.], 860 Rn.
10; Urteil vom 27.
April 2009 -
II
ZR
253/07, [X.], 1220 Rn. 9; Beschluss vom 26.
April 2010 -
II
ZR
60/09, [X.], 1443 Rn.
11; Urteil vom 15.
März 2011 -
II
ZR
204/09, [X.], 1007 Rn. 33;
Beschluss vom 31.
Mai 2011 -
II
ZR
106/10, [X.], 1410 Rn.
4). Nach der 15
16
17
-
9
-
Feststellung des Berufungsgerichts weist die vom Kläger vorgelegte Handelsbi-lanz der Schuldnerin zum 31. Dezember 2007 einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag in Höhe von 47.806,99

in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon aus, dass der Klä-ger seiner Darlegungslast durch
den Vortrag genügt habe, es seien keine stillen Reserven und auch keine sonstigen aus der Handelsbilanz nicht ersichtlichen Vermögenswerte bei der Schuldnerin vorhanden gewesen.
b) In dieser Situation ist es Sache des beklagten Geschäftsführers, im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Reserven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nicht abgebildet sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. März 2009 -
II
ZR
280/07, [X.],
860 Rn.
10; Urteil vom 27.
April 2009 -
II
ZR
253/07, [X.], 1220 Rn.
9; Urteil vom 15.
März 2011 -
II
ZR
204/09, [X.], 1007 Rn.
33; Beschluss vom 31.
Mai 2011 -
II
ZR
106/10, [X.], 1410 Rn. 4). Hierzu reicht es indes nicht aus, lediglich von der Handelsbilanz abweichende Werte zu behaupten. Der in Anspruch genommene [X.] hat vielmehr substantiiert zu stillen Reserven oder sonstigen in der [X.] nicht abgebildeten Werten vorzutragen.
Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen ausreichend substantiierten Vortrag der [X.] nicht erkennen. Das Berufungsgericht hat es ausreichen lassen, dass die Beklagte behauptet hat, den aus der Handelsbi-lanz ersichtlichen Verbindlichkeiten in Höhe von 28.555,06

aren (Kleidungsstücke) in einem Gesamteinkaufswert in Höhe von 38.816,44

e-genübergestanden. Der bilanzierte Einkaufswert der Ware lag indes bei 34.026,30

l-dung unerhebliche Differenz von
4.790,44

an dieser Stelle -
was sich seiner Begründung nicht entnehmen lässt
-
den von 18
19
-
10
-
der Revisionserwiderung aufgezeigten
Vortrag der [X.] im Blick gehabt haben, der wahre Wert der Kleidungsstücke habe bei 83.364

es näherer Erläuterung bedurft, wie ein der allgemeinen Lebenserfahrung wi-dersprechender Aufschlag von 145
% auf den bilanzierten [X.] als [X.] hätte realisiert werden sollen. Soweit das Berufungsgericht die Behauptung der [X.], hinsichtlich des Werts der Ladeneinrichtung [X.] eine weitere stille Reserve in Höhe von 20.000

substantiiert angesehen hat, ist dies nicht nachvollziehbar. Insbesondere ange-sichts des Umstands, dass die Einrichtungsgegenstände unter Verantwortung der [X.] letztlich für 500

zu deren Zeitwert erforderlich gewesen.
Der [X.] wird Gelegenheit gege-ben werden müssen, hierzu ergänzend vorzutragen.
2. Sollte das Berufungsgericht eine Überschuldung verneinen, wird es sich mit den Ausführungen der Parteien in der Revisionsinstanz zur Zahlungs-unfähigkeit auseinanderzusetzen haben. Der Senat weist vorsorglich auf [X.] hin:
Nachdem die Schuldnerin erstmals im August 2005 ihre Miete nicht mehr hat bezahlen können, waren bis August 2008 offene Mietverbindlichkeiten in Höhe von 30.000

ng dieser Außenstände wird ge-gebenenfalls Beachtung zu schenken sein, da die Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 2 [X.] in Betracht kommen kann. Danach ist Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Dafür reicht ein nach außen hervortretendes Verhalten, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen [X.] zu erfüllen. Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus, auch wenn noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen 20
21
-
11
-
Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen. Sogar die Nichtzah-lung einer einzigen Verbindlichkeit kann eine Zahlungseinstellung begründen, wenn die Forderung von insgesamt nicht unbeträchtlicher Höhe ist. Haben im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten erheblichen Umfangs bestanden, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen worden sind, ist regelmäßig von einer Zahlungseinstellung auszugehen (vgl. [X.], Urteil vom 19. Juni 2012 -
II
ZR
243/11, [X.], 1557 Rn.
24; Urteil vom 18. Juli 2013 -
IX ZR 143/12, [X.], 2015 Rn.
9).

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.01.2011 -
9 [X.]/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.09.2011 -
1 U 41/11 -