Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.04.2010, Az. Xa ZR 28/08

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 15. April 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Fettsäurezusammensetzung [X.] § 4 Für den Fachmann, der sich mit dem technischen Problem befasst, eine Zu-sammensetzung bereitzustellen, die vorteilhafte Wirkungen auf Risikofaktoren für bestimmte Erkrankungen hat, liegt es in der Regel nahe, sich zunächst mit für diese Wirkungen bekannten Zusammensetzungen zu befassen, deren Wirk-stoffe zu ermitteln und diese anzureichern, insbesondere wenn Anhaltspunkte für eine Verbesserung der Wirkung durch eine höhere Wirkstoffdosis bestehen. [X.], [X.]eil vom 15. April 2010 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 15. April 2010 durch [X.] und [X.], die Richterin Mühlens und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 27. November 2007 verkündete [X.]eil des 3. [X.]ats ([X.]) des [X.]s wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Inhaberin des [X.] (Streit-patents), das am 11. August 1989 unter Inanspruchnahme der Priorität einer [X.] Patentanmeldung vom 11. August 1988 angemeldet wurde und eine Fettsäurezusammensetzung betrifft. [X.], das inzwischen durch Zeitablauf erloschen ist, umfasst insgesamt zehn Patentansprüche. [X.] lautet in der erteilten Fassung: 1 "Fettsäurezusammensetzung enthaltend [X.] mehrfach ungesättigte Fettsäuren einschließlich (all-Z)-5,8,11,14,17-[X.]taensäure ([X.]) [X.] 20:5, ([X.] ([X.]) [X.] 22:6 und [X.] [X.] [X.] 20, [X.] 21 und [X.] 22 Fettsäuren, wahlweise in Form von phar-mazeutisch verträglichen Salzen oder Estern, dadurch gekennzeichnet, dass - die Fettsäurezusammensetzung min[X.] 80 Gew.-% der [X.] mehrfach ungesättigten Fettsäuren enthält, - wobei (all-Z)-5,8,11,14,17-[X.]taensäure ([X.]) [X.] 20:5 und ([X.] ([X.]) [X.] 22:6 in relativen Mengen von größer 1:1 bis 2:1 vorliegen - 3 - - und min[X.] 75-Gew.-% des [X.] ausmachen, und dass - die anderen [X.] [X.] 20, [X.] 21 und [X.] 22 Säuren 3 bis 9,9 Gew.-% des [X.] ausmachen." Die Klägerin zu 1, die von der Beklagten wegen Verletzung des Streit-patents in Anspruch genommen wird, und die Klägerin zu 2, die Fettsäure-zusammensetzungen von der Klägerin zu 1 bezieht und in der [X.] ver-treibt, haben geltend gemacht, der Gegenstand des Streitpatents sei insbeson-dere im Hinblick auf die [X.] der [X.] Patentanmeldung 271 747 ([X.]) und die [X.] der internationalen Patentanmeldung [X.] ([X.]) nicht patentfähig. Die Beklagte hat das Streitpatent in erster Instanz mit einem Haupt- und einem Hilfsantrag in gegenüber der erteil-ten Fassung jeweils geänderter Fassung verteidigt. 2 3 Das Patentgericht hat das Streitpatent antragsgemäß für nichtig erklärt. Mit der Berufung verteidigt die Beklagte das Streitpatent in einer nochmals ge-änderten Fassung, die gegenüber der erteilten Fassung folgende Änderungen aufweist: - In Patentanspruch 1 wird hinter den Worten "Salzen oder Estern" eingefügt: "zur medizinischen Verwendung". - Die Patentansprüche 2 bis 8 beziehen sich auf diese geänderte Fassung. - Die Patentansprüche 9 und 10 entfallen. Hilfsweise verteidigt die Beklagte das Streitpatent mit folgenden Ände-rungen: 4 Hilfsantrag 1: 5 - In Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag werden im ersten [X.]iegelstrich die Angabe "80 Gew.-%" durch "85 Gew.-%", im dritten [X.]iegelstrich die [X.] - gabe "75 Gew.-%" durch "80 Gew.-%" und im vierten [X.]iegelstrich die An-gabe "3 bis 9,9 Gew.-%" durch "4,5 bis 9,9 Gew.-%" ersetzt. - Die Patentansprüche 2, 3 und 5 bis 8 beziehen sich auf diese geänderte Fassung. - Die Patentansprüche 4, 9 und 10 entfallen. Hilfsantrag 2: 6 - In Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag werden am Beginn das Wort "Fett-säurezusammensetzung" durch "Verwendung einer [X.]" und die Worte "zur medizinischen Verwendung" durch "zur [X.] von Hypertriglyceridämie" ersetzt. - In Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag werden ferner im ersten [X.]iegel-strich die Angabe "80 Gew.-%" durch "90 Gew.-%", im dritten [X.]iegelstrich die Angabe "75 Gew.-%" durch "85 Gew.-%" und im vierten [X.]iegelstrich die Angabe "3 bis 9,9 Gew.-%" durch "4,5 bis 9,9 Gew.-%" ersetzt. - Die Patentansprüche 2 und 5 bis 8 beziehen sich auf diese geänderte [X.], wobei am Anfang das Wort "Zusammensetzung" jeweils durch "[X.]" ersetzt wird. - Die Patentansprüche 3, 4, 9 und 10 entfallen. Die Klägerin zu 1 tritt der Berufung entgegen. Hinsichtlich der Klage der Klägerin zu 2 haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache überein-stimmend für erledigt erklärt. 7 Im Auftrag des [X.]ats hat Univ.-Prof. Dr.

[X.]

, ein schriftliches Gutachten er-stattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Die Beklagte hat ein Privatgutachten

von Prof. Dr. S. vorgelegt. 8 - 5 - Entscheidungsgründe: Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Gegenstand des Streit-patents ist nicht patentfähig. 9 [X.] Das Patentgericht hat seine der Klage stattgebende Entscheidung wie folgt begründet: 10 Es könne dahingestellt bleiben, ob es im Hinblick auf die [X.] und [X.] bereits an der Neuheit fehle. Jedenfalls habe es für den Fachmann keines erfinderischen Zutuns bedurft, um ausgehend von der Lehre der [X.] zu einer Fettsäurezusammensetzung mit den Merkmalen gemäß Pa-tentanspruch 1 zu gelangen. 11 Die Entgegenhaltung [X.] sei als nächstkommender Stand der Technik zu erachten, weil ihre Lehre ausschließlich darauf abziele, Verfahren zur [X.] von 3-Fettsäuren und von [X.]holesterin zu optimieren, wobei das Hauptaugenmerk des Lesers auf solche Konzentrate von 3-Fettsäuren gelenkt werde, welche die für medizinische Zwecke als besonders geeignet herausge-stellten Bestandteile [X.]taensäure ([X.]) und Docosahexaensäure ([X.]) in hoher Konzentration enthielten. In dem einzigen Ausführungsbeispiel von [X.] werde ein Konzentrat hergestellt, das 25 Gewichtsprozent [X.]-Methylester und 43 Gewichtsprozent [X.], bezogen auf die Masse der Gesamtfettsäuren, enthalte. Damit ende die durch die Entgegenhaltung vermittelte Lehre jedoch nicht. Vielmehr bekomme der fachkundige Leser die weitergehende Anregung und Anleitung dahin, die Konzentration der beiden ihm als medizinisch relevant bekannten Hauptkomponenten [X.] und [X.] des zuvor erhaltenen Konzentrats noch weiter zu erhöhen. Die hierzu erforderlichen Arbeitsweisen einschließlich der begleitenden Analytik gehörten zu seinem Fachwissen und Können. Angesichts all dessen werde der Fachmann nicht 12 - 6 - umhin können, nach dem in [X.] beschriebenen Verfahren [X.] zielgerichtet auf die pharmazeutisch interessanten Komponenten [X.] und [X.] hin aufzuarbeiten und hoch zu konzentrieren. Zu den hierfür in Betracht kommenden üblichen und ohne weiteres verfügbaren Ausgangsmate-rialien gehörten [X.] und die vor dem [X.] des Streit-patents im Handel befindlichen Präparate [X.] und [X.]. Die weitere Aufkonzentrierung dieser Materialien ergebe eine Fettsäurezusammensetzung mit den Merkmalen von Patentanspruch 1 des Streitpatents in der mit dem Haupt- und Hilfsantrag verteidigten Fassung. Gleiches gelte für Zusammensetzungen gemäß den Patentansprüchen 2 bis 7 nach Hauptantrag. Die in den Patentansprüchen 8 und 9 geschützte An-wendung der in Rede stehenden [X.] zur [X.] oder Prophylaxe von Mehrfachrisikofaktoren für kardiovaskuläre Erkran-kungen sei durch den Stand der Technik ebenfalls nahegelegt. Bereits aus der Beschreibungseinleitung der [X.] gehe hervor, dass gerade [X.] und [X.] einen therapeutischen Effekt in der Prävention und bei der Behandlung von Thrombosen und ischämischen Herzerkrankungen zeigten und den [X.]holeste-rinspiegel senkten und deshalb für medizinische Zwecke besonders geeignet seien. 13 Diese Beurteilung hält der Nachprüfung im Berufungsverfahren stand. 14 I[X.] [X.] betrifft [X.], die näher be-zeichnete mehrfach ungesättigte Fettsäuren vom Typ 3 enthalten. Zu diesen Fettsäuren gehören insbesondere (all-Z)-5,8,11,14,17-[X.]taensäure ([X.]) und ([X.] ([X.]). 15 1. In der Beschreibung des Streitpatents wird ausgeführt, [X.] Erkrankungen (Krankheiten des Herz-Kreislauf-Systems) würden mit ver-16 - 7 - schiedenen Risikofaktoren in Verbindung gebracht, beispielsweise Bluthoch-druck, zu hoher Gehalt an [X.] oder [X.]holesterin oder hohe Blutplättchen-aggregation. Antihypertensive (blutdrucksenkende) Medikamente hätten zur Besserung beigetragen. Wegen der Nebenwirkungen solcher Medikamente [X.] aber Bedenken gegen ihre Anwendung. In zahlreichen neueren [X.] werde berichtet, dass verschiedene Fischölzubereitungen, die 3-mehrfach-ungesättigte Fettsäuren enthielten, Serumcholesterin und [X.] beeinflussten. Nach Einnahme von Fisch, rohem Fischöl (beginnend mit 7 % [X.] und 5 % [X.]) oder leichtkonzentrierten Fischölzubereitungen (üblicherweise 18 % [X.] und 12 % [X.]) sei über eine [X.]kung des Blutdrucks berichtet worden. Die für diese Wirkung verantwortlichen Komponenten seien niemals identifiziert worden. Darüber hinaus wiesen alle Untersuchungen ein oder mehrere [X.] Fehler auf. [X.] sei als die wichtigste 3-mehrfach-ungesättigte Fettsäure marinen Ursprungs betrachtet worden. Nach zahlreichen neueren Berichten habe jedoch [X.] allein keinen wesentlichen Einfluss auf den Bluthochdruck. Es gebe auch keine Hinweise darauf, dass [X.] allein irgendeine Wirkung auf den Blutdruck ausübe. Es sei nun gefunden worden, dass bestimmte Fettsäurezu-bereitungen überraschend vorteilhafte Wirkungen auf alle einleitend erwähnten Risikofaktoren aufwiesen. 17 2. In der [X.] wird nicht näher dargelegt, welches Problem das Streitpatent betrifft. Dies ist unschädlich, weil das technische Problem oh-nehin durch Auslegung des Patentanspruchs aus dem zu entwickeln ist, was die Erfindung tatsächlich leistet ([X.].[X.]. v. [X.] - [X.], [X.]. 27 - Gelenkanordnung m.w.N., zur [X.] vorgesehen). 18 Auf dieser Grundlage betrifft das Streitpatent das technische Problem, eine Zusammensetzung bereitzustellen, die vorteilhafte Wirkungen auf die in 19 - 8 - der [X.] angeführten Risikofaktoren für kardiovaskuläre Erkran-kungen aufweist. 3. Zur Lösung dieses Problems werden in Patentanspruch 1 in der ver-teidigten Fassung [X.] vorgeschlagen, die folgende Merkmale aufweisen: 20 1. Die [X.] enthalten 3-mehrfach-ungesättigte Fettsäuren, einschließlich a) (all-Z)-5,8,11,14,17-[X.]taensäure ([X.]) [X.]20:5, b) ([X.] ([X.]) [X.]22:6 und c) anderer 3-[X.]20-, -[X.]21- und -[X.]22-Fettsäuren, d) wahlweise in Form von pharmazeutisch verträglichen Sal-zen oder [X.]) zur medizinischen Verwendung. 2. Der Anteil der 3-mehrfach-ungesättigten Fettsäuren an der Fettsäurezusammensetzung beträgt min[X.] 80 Gewichts-prozent. 3. [X.] und [X.] liegen in relativen Mengen von >1:1 bis 2:1 vor. 4. [X.] und [X.] machen min[X.] 75 Gewichtsprozent des [X.] aus. - 9 - 5. Die anderen 3-[X.]20-, -[X.]21- und -[X.]22-Säuren machen 3 bis 9,9 Gewichtsprozent des [X.] aus. 4. Einige Merkmale bedürfen näherer Erläuterung. 21 a) Fettsäuren sind Verbindungen, die aus einer [X.]arboxygruppe ([X.]OOH) und einer Kohlenwasserstoffkette bestehen. Bei mehrfach ungesättig-ten Fettsäuren weist die Kohlenwasserstoffkette mehrere Doppelbindungen auf. Die chemische Bezeichnung der einzelnen Säuren ist - wie bei [X.] üblich - aus der Zahl der Kohlenstoffatome und der Doppelbindungen abgeleitet. Zusätzlich werden die Positionen der Doppelbindungen - von der [X.]arboxygruppe aus gesehen - angegeben. 22 Bei mehrfach ungesättigten Fettsäuren vom Typ 3 (nachfolgend: 3-Fettsäuren) ist die erste Doppelbindung - von der endständigen Methylgrup-pe aus gesehen - an der dritten Bindungsstelle angesiedelt. In der [X.] werden zwei Säuren dieses Typs hervorgehoben: 23 24 Die in Merkmal 1a aufgeführte (all-Z)-5,8,11,14,17-[X.]taensäure ([X.]) weist eine Kette aus zwanzig Kohlenstoffatomen mit fünf [X.] ([X.]20:5) auf, letztere an den Positionen 5, 8, 11, 14 und 17. Sie gehört zu den 3-Fettsäuren, weil die [X.], an der sich die letzte Doppel-bindung befindet, die drittletzte ist. Die in Merkmal 1b aufgeführte (all-Z)-4,7,10,13,16,19-Docosahexaen-säure ([X.]) weist eine Kette aus zweiundzwanzig Kohlenstoffatomen mit 25 - 10 - sechs Doppelbindungen ([X.]22:6) auf, letztere an den Positionen 4, 7, 10, 13, 16 und 19. Die in Merkmal 1c aufgeführten weiteren 3-Fettsäuren sind (nur) da-durch näher charakterisiert, dass sie zwischen zwanzig und zweiundzwanzig Kohlenstoffatome ([X.]20, [X.]21 und [X.]22) aufweisen. 26 b) Der Anteil von [X.] und [X.] beträgt gemäß Merkmal 4 min[X.] 75 Gewichtsprozent des [X.]. Diese Prozentangabe bezieht sich nicht auf die patentgemäße Fettsäurezusammensetzung insgesamt, son-dern auf die Menge aller in der Zusammensetzung enthaltenen Fettsäuren. [X.] hat das Patentgericht hieraus den Schluss gezogen, dass zum Gegen-stand von Patentanspruch 1 auch [X.] gehören, bei denen der Anteil von [X.] und [X.] bezogen auf die Zusammensetzung insge-samt nur 60 Gewichtsprozent beträgt. 27 Weder aus Patentanspruch 1 noch aus dem übrigen Inhalt der [X.] geht hervor, dass eine patentgemäße Fettsäurezusammensetzung ausschließlich aus Fettsäuren bestehen, also der in den Merkmalen 4 und 5 erwähnte Gesamtfettsäuregehalt 100 % der Fettsäurezusammensetzung betra-gen muss. Ein Mindestwert für den Gesamtfettsäuregehalt ergibt sich lediglich aus Merkmal 2, wonach die Zusammensetzung min[X.] 80 Gewichts-prozent an 3-Fettsäuren enthalten muss. Dies schließt zwar nicht aus, dass die Zusammensetzung daneben auch andere Fettsäuren enthält, lässt aber auch die Möglichkeit offen, dass neben den 3-Fettsäuren keine anderen Fett-säuren vorhanden sind. In diesem Fall liegt der Gesamtfettsäuregehalt bei [X.] - 11 - [X.] 80 Gewichtsprozent. Hiervon müssen gemäß Merkmal 4 min[X.] 75 Gewichtsprozent aus [X.] und [X.] bestehen. Bezogen auf die gesamte Zu-sammensetzung ergibt dies einen Anteil von min[X.] 60 Gewichtsprozent. Dass bei den in der [X.] geschilderten Ausführungsbeispie-len keine anderen Bestandteile als Fettsäuren erwähnt werden und dass solche Bestandteile bei den in der [X.] geschilderten Herstellungsverfah-ren nicht in nennenswertem Umfang zu erwarten sind, führt zu keiner anderen Beurteilung. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents ist weder auf ein besonderes Herstellungsverfahren noch auf die in den [X.] erwähnten [X.] beschränkt. Die begriffliche Differenzierung zwischen Prozentangaben, die auf die [X.] bezogen sind, und Prozentangaben, die sich auf den [X.] beziehen, lässt gerade die Möglichkeit offen, über die beschriebenen [X.] hinaus weitere Bestandteile zur Fettsäurezusammensetzung hinzuzugeben. 29 30 Eine beschränkte Verteidigung des Streitpatents, etwa mit der Maßgabe, dass eine patentgemäße Fettsäurezusammensetzung nur aus Fettsäuren be-stehen darf, hätte auf die Frage der Patentfähigkeit allerdings keinen Einfluss. Wie unten näher darzulegen sein wird, sind durch den Stand der Technik auch solche [X.] mit den Merkmalen von [X.] nahegelegt, bei denen der Anteil von [X.] und [X.] bezogen auf die Zusammensetzung insgesamt bei 75 Gewichtsprozent und mehr liegt. c) Das im Berufungsverfahren hinzugefügte Merkmal 1e schränkt den Gegenstand des Streitpatents auf [X.] ein, die zur medizinischen Verwendung geeignet sind. Ausgeschlossen sind damit insbe-sondere Zusammensetzungen, die gesundheitlich bedenkliche Rückstände von anderen Stoffen enthalten. Solche Rückstände könnten beispielsweise [X.] - 12 - stehen, wenn bei der Herstellung giftige Lösungsmittel wie Hexan eingesetzt werden, wie dies bei den in [X.] und [X.] offenbarten Verfahren der Fall ist. 5. [X.] überlässt es dem Fachmann, nach welchem Verfah-ren die erfindungsgemäße Zusammensetzung hergestellt wird. 32 In der Beschreibung wird ausgeführt, um [X.] und [X.] in einer Mi-schung hoher Konzentration gemäß Erfindung zu isolieren, sei eine spezielle Methode zum Reinigen und Isolieren der langkettigen Fettsäuren aus natürli-chen Fischölen entwickelt worden. Zusammensetzungen gemäß Erfindung könnten nach dem Verfahren des [X.] Patents 255 824 (HE8b, [X.] aus der Anmeldung [X.]) hergestellt werden ([X.] 11-13). Als bevorzugt wird ein Verfahren geschildert, bei dem das marine Rohölmaterial verestert und über eine Harnstofffraktionierung oder ähnliches konzentriert wird, wobei die Bedingungen ausreichend milde sind, um eine Desintegration der Produkte zu verhindern. Daran schließt sich als zweite Stufe eine Molekulardes-tillation an ([X.] 15-18), d.h. eine Destillation unter sehr niedrigem Druck (s. dazu die US-Patentschrift 3 158 541, [X.], [X.]. 3 Z. 58 ff.). Ergänzend wird ausgeführt, das Verfahren ermögliche ebenso die Anwendung der super-kritischen Fluidextraktion und/oder der [X.]hromatographie in der zweiten Stufe mit [X.]O2 ([X.] 37-39). 33 II[X.] Zu Recht hat das Patentgericht den Gegenstand des Streitpatents als nicht patentfähig angesehen. 34 1. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents in der ver-teidigten Fassung ist neu. 35 a) Die [X.] der [X.] Patentanmeldung 271 747 ([X.]) befasst sich allgemein mit einem Verfahren zur kontinuierlichen [X.] - nierung eines [X.]s, für das als Ausgangsstoff ein Gemisch aus pflanzlichen oder tierischen Fettsäuren oder Fettsäurederivaten in Betracht kommt. Zum Stand der Technik wird ausgeführt, die bekannten Verfahren führ-ten zu einer zufriedenstellenden Anreicherung, bereiteten aber Schwierigkeiten bei der industriellen Umsetzung ([X.] S. 2 Z. 14-16). Um diese Nachteile zu überwinden, wird ein Verfahren vorgeschlagen, bei dem das [X.] mit einem in Lösung befindlichen Komplexbildner reagiert und der dadurch ent-standene [X.] abgetrennt wird. Im ersten Ausführungsbeispiel wird als Fällmittel Harnstoff (urée) und als Lösungsmittel Hexan eingesetzt ([X.] S. 19 Z. 16, 19 und 34). Die übrigen Ausführungsbeispiele beruhen in-soweit auf derselben Vorgehensweise ([X.] S. 4 Z. 53, [X.]). In der [X.] wird ausgeführt, die mit dem Verfahren gewonnenen Fettsäurefrak-tionen könnten ohne weitere Behandlung oder in Form von Öl, das sich aus einer Rekombination mit Glycerin ergebe, eingesetzt werden, und zwar als Nah-rungsmittel, Kosmetikartikel, Hautpflegemittel oder Pharmazeutika ([X.] [X.] 54-58). Als Beispiel 8 wird die Fraktionierung von Fettsäuren aus Fischöl be-schrieben. Als Bestandteile des Ausgangs- und des Endprodukts werden Eico-sapentaensäure und Docosahexaensäure hervorgehoben ([X.] S. 6 Z. 6 f.). Für die im Endprodukt enthaltenen Fettsäuren werden in Tabelle 3 folgende Werte angegeben: [X.]18:4 [X.]20:5 [X.]22:6 Andere [Summe] 8,8 % 40,4 % 37,3 % 13,5 % [100 %] (1) Damit sind die Merkmale 1, 1a, 1b, 1d, 1e und 3 von [X.] des Streitpatents offenbart. 37 Die in [X.] beschriebene Fettsäurezusammensetzung enthält [X.] und [X.] und ist - wahlweise in Form von [X.] - unter anderem zur [X.] - 14 - dizinischen Verwendung vorgesehen. Das Verhältnis zwischen [X.] und [X.] liegt bei 1,08:1 und damit innerhalb des in Merkmal 3 definierten Bereichs. (2) Nicht zweifelsfrei offenbart ist das Merkmal 4. 39 Zwar machen [X.] und [X.] nach dem Wortlaut von [X.] zusammen 77,7 % und damit mehr als 75 % des [X.] aus. Diese Pro-zentangaben beziehen sich auch ausdrücklich auf das Gewicht ([X.] S. 4 Z. 5 f.). Sie sind aber im Wege der Gaschromatographie ermittelt worden und damit nach dem Kenntnisstand am [X.] nicht zuverlässig. 40 Nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien war am [X.] bekannt, dass [X.] nicht ohne weiteres mit [X.] gleichgesetzt werden können. Die Unsicherheiten bei der Umrechnung beruhen darauf, dass die Zusammensetzung Polymere und andere nichtflüchti-ge Substanzen enthalten kann, die bei der Gaschromatographie nicht eluiert werden. Zu diesen Substanzen können, wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, auch Fettsäuren gehören. 41 42 Vor diesem Hintergrund war aus der Sicht des Fachmanns am [X.] älteren [X.]en, die im Wege der Gaschromatographie ermittelte Gewichtsprozentwerte enthalten, mit Skepsis zu begegnen. Dies gilt nicht nur, soweit es um den Anteil einzelner Fettsäuren an der Zusammensetzung insge-samt geht, sondern auch hinsichtlich des für Merkmal 4 maßgeblichen Anteils am Gesamtfettsäuregehalt. Auch für diesen können sich Ungenauigkeiten er-geben, weil bestimmte Fettsäuren möglicherweise nicht eluiert worden sind. Angesichts dessen ist aus fachmännischer Sicht nicht auszuschließen, dass der tatsächliche Anteil von [X.] und [X.] am [X.] der in [X.] be-schriebenen Substanz um einige Prozentpunkte unter dem angegebenen Wert - 15 - von 77,7 % und damit unterhalb der in Merkmal 4 angegebenen Grenze von 75 % liegt. (3) Nicht offenbart sind ferner die Merkmale 1c, 2 und 5. 43 Aus den Ausführungen in [X.] geht nicht hervor, ob neben [X.] und [X.] weitere 3-Fettsäuren mit 20, 21 oder 22 Kohlenstoffatomen vorhanden sind und ob deren Gewichtsanteil innerhalb des in Merkmal 5 angegebenen Bereichs liegt. Konkret benannt wird lediglich Octadecatetraensäure ([X.]18:4). Diese weist nicht die in den Merkmalen 1c und 5 genannte Zahl von [X.] auf. Außerdem ist nicht angegeben, ob sie vom Typ 3 ist. [X.] dafür, dass der Fachmann dies dennoch gleichsam mitliest, sind nicht ersichtlich. Der vom gerichtlichen Sachverständigen angeführte Umstand, dass in Tabelle 2 des Streitpatents eine [X.]18:4-Fettsäure vom Typ 3 aufgeführt ist, muss bei der [X.] außer Betracht bleiben. Er würde ohnehin nicht weiterführen, weil in derselben Tabelle auch eine [X.]18:4-Fettsäure vom Typ 1 aufgeführt ist. Hinsichtlich der in [X.] unter der Rubrik "Andere" zu-sammengefassten Fettsäuren bleibt darüber hinaus unklar, ob diese mehrfach ungesättigt sind. 44 45 b) In der [X.] der internationalen Patentanmeldung [X.] ([X.]) sind ein raffiniertes Fischölkonzentrat und ein Verfahren zur Herstellung desselben offenbart. In der Beschreibung wird ausgeführt, es sei bekannt, dass bestimmte essentielle Fettsäuren in Fischöl eine medizini-sche Wirkung besäßen, nützlich für die Vorbeugung und Heilung von thrombo-tischen Erkrankungen seien und den [X.]holesterinspiegel im Blut senkten. [X.] als für diese Zwecke geeignet benannt werden [X.] und [X.] ([X.] S. 1 unten). Als Ziel der in [X.] beanspruchten Erfindung wird genannt, die essentiellen Fettsäuren von [X.]holesterin und anderen Fettsäureverbindungen zu trennen ([X.] S. 2 unten). Hierzu wird ein Verfahren offenbart, bei dem die - 16 - Fettsäuren mit niederen Alkoholen verestert oder umgeestert, mit Harnstoff ausgefällt und mit einem Lösungsmittel extrahiert werden. Bei der näheren Er-läuterung des im Blockdiagramm nach Figur 1 schematisch dargestellten [X.] wird angegeben, als Lösungsmittel werde Hexan eingesetzt ([X.] S. 5 Mitte und [X.] unten). Nach Entfernen des Lösungsmittels durch Verdampfen des Extraktes werde ein Konzentrat erhalten, das üblicherweise 20 bis 30 [X.] [X.], 35 bis 45 Gewichtsprozent [X.], 10 bis 20 Gewichts-prozent andere mehrfach ungesättigte Fettsäuren sowie 5 bis 15 Gewichts-prozent [X.]holesterin und undefinierte Verbindungen enthalte; die genaue Zu-sammensetzung hänge jedoch von der Art des verwendeten [X.], der Jahreszeit des Fischfangs und von Art und Zustand des Rohmaterials ab ([X.] S. 8 Abs. 2 und 3). 46 Das nach Abtrennen des [X.]holesterins verbleibende [X.] soll 20 bis 35 Gewichtsprozent [X.], 35 bis 50 Gewichtsprozent [X.] und 15 bis 25 Gewichtsprozent anderer mehrfach ungesättigter 3-Fettsäuren sowie für die Erfindung nicht wesentliche andere ungesättigte Fettsäuren enthalten ([X.] S. 8 unten). 47 Ergänzend wird ausgeführt, dass das Konzentrat in dieser Form verwen-det oder die [X.]- und [X.]-Konzentration erhöht werden könne. Da es nur kleine Mengen an anderen Fettsäuren mit gleicher Kettenlänge enthalte, sei es für die Abtrennung von [X.] und [X.] mittels superkritischer Fluidextraktion gut geeignet. Ein weiteres Verfahren zur Erhöhung der Konzentration stelle die [X.] [X.] dar, mit der der Reinheitsgrad der essentiellen Fettsäuren auf mehr als 90 % erhöht werden könne ([X.] S. 9 Abs. 1-3). Zu dem einzigen hinsichtlich der Ausgangszusammensetzung näher be-schriebenen Beispiel wird angegeben, das konzentrierte Filtrat habe 25 [X.] [X.]-Methylester und 43 Gewichtsprozent [X.], [X.] - 17 - zogen auf den [X.], und [X.]uren von [X.]holesterin enthalten ([X.] S. 11 Abs. 3). (1) Damit sind die Merkmale 1, 1a, 1b, 1d und 1e offenbart. Die in [X.] beschriebene Fettsäurezusammensetzung enthält sowohl [X.] als auch [X.] in Form von Estern und ist nach den Ausführungen in der Beschreibung für medi-zinische Zwecke geeignet. 49 (2) Offenbart sind auch die Merkmale 2 und 4. Bereits der Ansatz der Mittelwerte der für das cholesterinfreie Konzentrat angegebenen "üblichen" Gewichtsanteile der 3-Fettsäuren führt zu einem Gewichtsanteil von 90 %. Damit ist der in Merkmal 2 genannte Mindestwert deutlich überschritten, ohne dass die von der Entgegenhaltung gelehrte weitere Erhöhung der Konzentration berücksichtigt wäre. Auch wenn berücksichtigt wird, dass die Angaben zu den Gewichtsanteilen mit gewissen Unsicherheiten behaftet sein mögen, besteht danach kein Zweifel an der [X.] eines 80 % übersteigenden Anteils der 3-Fettsäuren an der Gesamtzusammensetzung, zumal die Angaben - worauf die Klägerin zu Recht hinweist - auf das cholesterinfreie [X.] bezogen sind. Entsprechendes gilt für einen [X.]- und [X.]-Anteil von 75 % am Gesamt-fettsäuregehalt. Beim Ausführungsbeispiel beträgt dieser Anteil bereits (25 + 43 =) 68 %. Berücksichtigt man wiederum, dass für [X.] 20 bis 35 Gewichtsprozent und für [X.] 35 bis 50 Gewichtsprozent als üblich bezeich-net werden und eine weitere Aufreinigung vorgeschlagen wird, kann ein Anteil von 75 % ohne weiteres erreicht werden. 50 (3) Nicht offenbart ist demgegenüber die Kombination der Merkmale 3 und 4. 51 Die in [X.] angegebenen Gewichtsanteile von [X.] sind deutlich gerin-ger als diejenigen von [X.]. Damit wird der von Merkmal 3 verlangte [X.]-52 - 18 - Überschuss nicht erreicht. Allenfalls lassen die als üblich angegebenen [X.]an-nen theoretisch auch eine Kombination zu, bei der der Anteil beider Fettsäuren jeweils 35 % beträgt. Damit wird aber der in Merkmal 4 festgelegte Mindestan-teil von 75 % für beide Stoffe zusammen nicht erreicht. [X.]) Nicht offenbart sind ferner die Merkmale 1c und 5. 53 Aus den Ausführungen in [X.] ergibt sich lediglich, dass neben [X.] und [X.] auch andere ungesättigte Fettsäuren mit 20 oder 22 Kohlenstoffato-men vorhanden sind ([X.] S. 9 Mitte). Ob darunter auch Fettsäuren mit 21 Kohlenstoffatomen sind und ob der Anteil dieser Säuren insgesamt innerhalb des in Merkmal 5 definierten Bereichs liegt, geht daraus nicht hervor. An [X.] Stelle wird ausgeführt, der Anteil von Fettsäuren mit gleicher Kettenlänge von [X.] und [X.] - also 20 und 22 - sei klein ([X.] S. 9 Abs. 2). Auch daraus kann nicht entnommen werden, ob der Anteil der [X.]20- und [X.]22-Säuren den in Merkmal 5 genannten Mindestwert von 3 Gewichtsprozent erreicht. 54 55 c) Der von [X.] et al. in der Zeitschrift ([X.]) 1979, 28(5), 18-21, veröffentlichte Aufsatz über die "Gewinnung eines Konzent-rats von Estern der [X.]taensäure und Docohexaensäure als möglicher Ersatz für [X.] und [X.]" ([X.]; [X.] Übersetzung HE9c) be-schreibt ein Verfahren zur Herstellung eines Konzentrats aus [X.] und [X.] aus zerkleinerten Fischen. In der Einleitung wird ausgeführt, das Gehirn höhe-rer Säugetiere enthalte signifikante Mengen von Eicosatetraensäure (Arachi-donsäure) und [X.]. Der Gehalt an anderen höheren ungesättigten Fettsäuren wie Linolsäure oder Linolensäure sei demgegenüber irrelevant. Auch die [X.] synthetisierten und akkumulierten selektiv die beiden eingangs ge-nannten Säuren (HE9c S. 1). Die cholesterinsenkende Wirkung dieser Säuren sei ebenfalls deutlich höher als die von Linolsäure. Die Verschreibung von [X.] auf der Basis von Linolensäure führe gewöhnlich sogar zu einer Erhö-- [X.] der [X.]holesterinkonzentration im Lumen der Gefäße (HE9c S. 2). Im [X.] an diese Ausführungen wird ein mehrstufiges Extraktionsverfahren be-schrieben, an dessen Ende drei Fraktionen mit Äthylestern der Fettsäuren er-halten werden. Für die dritte Fraktion wird der Gehalt von [X.]20:5 mit 43,9 %, derjenige von [X.]22:6 mit 54,2 % und derjenige von anderen höheren ungesättig-ten Fettsäuren mit unter 2 % angegeben; ferner wird eine [X.] ([X.]) von 305,5 genannt (HE9c [X.] oben). (1) Damit sind die Merkmale 1, 1a, 1b, 1d und 1e von Patentanspruch 1 des Streitpatents offenbart. Die in [X.] beschriebene [X.] enthält [X.] und [X.] in Form von Estern und ist, wie sich aus der [X.] ergibt, für medizinische Zwecke geeignet. 56 (2) Nicht zweifelsfrei offenbart sind die Merkmale 2 und 4. 57 58 Zwar liegen die beschriebenen Prozentwerte für [X.] und [X.] deutlich über den in diesen Merkmalen beschriebenen Grenzen. Nach dem auf das vor-gelegte Privatgutachten ([X.] unten) gestützten und den [X.]at überzeu-genden Vorbringen der Beklagten war für den Fachmann jedoch erkennbar, dass die Angaben in [X.] in sich widersprüchlich sind. Eine Zusammenset-zung mit den angegebenen Gewichtsanteilen von [X.] und [X.] müsste eine [X.] von 400 aufweisen. Die in [X.] angegebene [X.] von 305,5 steht dazu in auffälligem Widerspruch und weckt nicht überwindbare Zweifel an der Richtigkeit der angegebenen Prozentwerte. Diese Unsicherheiten stehen auch der rechnerischen Ermittlung eines "korrekten" Wertes, etwa durch anteilige Reduzierung der Prozentangaben entsprechend den genannten Werten für die [X.], entgegen. (3) Nicht offenbart ist ferner das Merkmal 3. Nach den in [X.] angege-benen Prozentwerten ist das Verhältnis zwischen [X.] und [X.] kleiner als 1:1. 59 - 20 - [X.]) Nicht offenbart sind schließlich die Merkmale 1c und 5. Aus [X.] geht nicht hervor, ob es sich bei den sonstigen Fettsäuren um solche vom Typ 3 handelt. Der mit unter 2 % angegebene Wert liegt zudem außerhalb des in Merkmal 5 definierten Bereichs. 60 d) Die weiteren [X.] liegen weiter ab und bedürfen in diesem Zusammenhang keiner vertieften Erörterung. 61 (1) Die US-Patentschrift 3 158 541 ([X.]) offenbart ein Fettsäure-produkt zur Reduzierung der [X.]holesterinkonzentration im Blut. In der [X.] wird ausgeführt, alle natürlichen mehrfach ungesättigten Fettsäuren mit 20 oder mehr Kohlenstoffatomen seien praktisch gleich wirksam ([X.] [X.]. 3 Z. 28-30). [X.] wird unter anderem eine Zusammensetzung, in der der Anteil dieser Säuren min[X.] 75 % beträgt (Anspruch 4). In [X.] 3 wird eine Zusammensetzung beschrieben, bei der der Anteil von [X.]20:5-Fettsäure 31,1 % und der Anteil von [X.]22:6-Fettsäure 42,0 % beträgt. Dies liegt außerhalb der in den Merkmalen 3, 4 und 5 von Patentanspruch 1 des Streitpatents festgelegten Bereiche. 62 63 (2) Die im [X.] ([X.]) und in der [X.] ([X.]) aufge-führten Produkte [X.] und [X.] enthalten jeweils 18 % [X.] und 12 % [X.]. Dies liegt außerhalb der in den Merkmalen 2 und 4 von Patentanspruch 1 des Streitpatents definierten Bereiche. (3) In dem von [X.] et al. veröffentlichten Aufsatz "[X.] ([X.]) on Plasma Lipids and Lipoproteins in Patients with [X.]" ([X.]) wird über eine klinische Studie mit [X.] be-richtet. Ein höherer Gehalt an [X.] oder [X.] wird nicht offenbart. Im Rahmen der Diskussion der Ergebnisse wird die Wirkung verschiedener [X.]-Dosen auf Testpersonen miteinander verglichen. Dabei wird die Vermutung geäußert, die 64 - 21 - Wirkung von 3-Fettsäuren scheine von der Dosis abzuhängen. Bereits bei [X.] Dosis von 1,1 Gramm [X.] pro Tag habe eine signifikante Verringerung des [X.] festgestellt werden können. [X.] Eskimos nähmen Schätzungen zufolge täglich 5 bis 6 Gramm [X.] zu sich ([X.] S. 86). Auf mögliche Wirkungen von [X.] oder Synergieeffekte wird nicht eingegan-gen. [X.]) In dem Auszug aus Ullmann's Encyclopedia of Industrial [X.]hemistry ([X.]) wird für Fischöl der Gehalt an ungesättigten [X.]20-Fettsäuren mit 22 % und der Gehalt an ungesättigten [X.]22-Fettsäuren mit 10 % angegeben. Auch dies liegt außerhalb der in Patentanspruch 1 des Streitpatents festgelegten [X.] 65 (5) Die [X.] Patentanmeldung 2 033 745 ([X.]) betrifft [X.] und deren Derivate in der Behandlung oder Vorbeugung von thromboembolischen Erkrankungen. [X.] werden unter anderem Formulierungen, bei denen [X.] oder ein Derivat dieser Säure min[X.] 50 Gewichtsprozent ([X.]) bzw. min[X.] 90 Gewichtsprozent (Anspruch 3) ausmacht und die restliche Formulierung sich aus nicht bezifferten Anteilen aus anderen Fettsäu-ren, darunter [X.], zusammensetzt. Damit fehlt es an einer [X.] der Kombination der Merkmale 2, 3 und 4 von Patentanspruch 1 des Streitpatents. 66 (6) Die US-Patentschrift 4 377 526 ([X.]) betrifft ein Verfahren zur Rei-nigung von [X.] und ihren Estern. In den Ausführungsbeispielen 1 und 2 wer-den für das Endprodukt sowie für ein Zwischenprodukt folgende Werte angege-ben ([X.] [X.]. 7 Tabelle 1 und 2): 67 - 22 - [X.]20:5 [X.]22:6 Zwischenprodukt 1 57,3 % 17,5 % Endprodukt 1 92,9 % 2,0 % Zwischenprodukt 2 40,9 % 27,0 % Endprodukt 2 89,5 % 2,0 % Die für die Zwischenprodukte offenbarten Werte liegen in der Nähe der in den Merkmalen 3 und 4 von Patentanspruch 1 des Streitpatents definierten [X.], verwirklichen aber jedenfalls nicht die Kombination beider Merkmale. Die Werte der als erfindungsgemäß bezeichneten Endprodukte entfernen sich demgegenüber weit von dem in Merkmal 3 angegebenen Mengenverhältnis zwischen [X.] und [X.]. 68 2. Zu Recht hat das Patentgericht entschieden, dass der Gegenstand von Patentanspruch 1 des Streitpatents nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruht. 69 a) Dass [X.], die [X.] und [X.] enthalten, vorteil-hafte Wirkungen auf die in der [X.] angeführten Risikofaktoren für kardiovaskuläre Erkrankungen haben, war, wie sich auch aus den oben erörter-ten [X.], dem von der Beklagten vorgelegten Übersichtsartikel von [X.] "Oils and Fats Group International Lecture - The Year of the Fish Oils" ([X.]hemistry and Industry 1988, 139, [X.]) und aus der [X.] ergibt, am [X.] bekannt. Für den Fachmann, den das Patentgericht [X.] als erfahrenen [X.]hemiker, Biochemiker, Lebensmittelchemiker oder Pharmazeuten charakterisiert hat, der mit der Aufarbeitung, Analytik und Wir-kung natürlich vorkommender Fettsäuren befasst und vertraut ist, lag es [X.] dessen nahe, sich auf der Suche nach verbesserten Rezepturen [X.] mit bekannten Zusammensetzungen zu befassen und diese auf Optimie-rungsmöglichkeiten zu überprüfen. Zu den naheliegenden [X.] gehört es, wie auch der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, in bekannten Präparaten die Wirkstoffe zu finden und anzureichern. Für Versuche 70 - 23 - in diese Richtung bot sich - neben den in der Entgegenhaltung [X.] beschrie-benen Zusammensetzungen mit [X.]-Überschuss - eine Wirkstoffkombination aus [X.] und [X.] mit einem relativen Mengenverhältnis zwischen 1:1 und 2:1 besonders an, weil diese Kombination - im Verhältnis 1,5:1 - in den bekannten Produkten [X.] und [X.] enthalten und mit [X.] ein [X.] verbreitet und üblich war, das bereits herkunftsbedingt einen deutlichen [X.]-Überschuss aufweist. Eine weitere Erhöhung der Konzentration wird von der [X.] ausdrücklich vorgeschlagen. Eine zusätzliche Anregung, die Konzentration zu erhöhen, ergab sich aus [X.]en wie beispielsweise der Entgegenhaltung [X.], in der auf der Grundlage klinischer Versuche die Vermutung geäußert wurde, die Wir-kung von 3-Fettsäuren scheine von der Dosis abzuhängen. Der an der Zurver-fügungstellung einer höheren Dosis interessierte Fachmann konnte in diesem Zusammenhang der Entgegenhaltung [X.] den Hinweis entnehmen, dass [X.] und gegebenenfalls [X.] oder Docosapentaensäure min[X.] 90 [X.] des [X.]s des Präparats ausmachen sollten, wenn eine gewünschte höhere Menge an [X.] (und [X.]) ohne Anpassung der Er-nährung des Patienten verabreicht werden solle ([X.] [X.] 27-63). Bei einer höheren Dosis bestand daher besonderer Anlass, eine höhere Reinheit der Wirkstoffe anzustreben. Hinzu kam, dass nachteilige Wirkungen einer "Über-dosis" als fernliegend beurteilt wurden (vgl. [X.], [X.] S. 143 r. [X.]. a.E. S. 144 l. [X.].). 71 Gegen Versuche mit einer höheren Wirkstoffkonzentration sprach auch nicht der Umstand, dass die genannten Präparate [X.] und [X.] seit vielen Jahren mit unveränderter Zusammensetzung auf dem Markt waren. Auch wenn sich ein Medikament über Jahre hinweg bewährt hat, besteht für den an weiteren Verbesserungen interessierten Fachmann Anlass zu Versuchen mit einer höheren Wirkstoffkonzentration. 72 - 24 - b) Besondere Schwierigkeiten, die es dem Fachmann unmöglich [X.] hätten, die in Patentanspruch 1 festgelegten [X.] zu erreichen, oder ihn zumindest von Versuchen in diese Richtung abgehalten [X.], haben am [X.] nicht bestanden. 73 (1) Nach den zutreffenden Feststellungen des Patentgerichts können die in Patentanspruch 1 des Streitpatents angegebenen Konzentrationen von [X.], [X.] und den anderen benannten Fettsäuren bei Verwendung geeigneter und ohne weiteres zur Verfügung stehender Ausgangsstoffe mit dem in [X.] be-schriebenen Verfahren erreicht werden. Diese Feststellung wird bestätigt durch die Ausführungen in der [X.], in denen ausdrücklich auf die aus [X.] hervorgegangene Patentschrift Bezug genommen und das dort beschrie-bene Verfahren als geeignet bezeichnet wird ([X.] 11-13). Wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, enthält [X.] zudem einen ausdrücklichen Hin-weis, dass die in den dort geschilderten Ausführungsbeispielen erreichten Wer-te durch superkritische Fluidextraktion oder [X.] gesteigert werden können, durch die zuletzt genannte Methode sogar auf über 90 %. Auch in der [X.] werden diese beiden Methoden als mögliche Alternati-ven zu dem als bevorzugt bezeichneten Verfahrensschritt der Molekulardestilla-tion angeführt ([X.] 37-39). 74 Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Hinweis auf Fluid-extraktion oder [X.] in [X.] nicht dahin zu verstehen, dass [X.] und [X.] jeweils getrennt auf über 90 % aufkonzentriert werden sollen. Zwar lassen beide genannten Methoden, wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, auch eine solche Trennung zu. Die in Rede stehenden Ausfüh-rungen in [X.] stehen aber in unmittelbarem Zusammenhang mit den Erläute-rungen zu dem (unter Bezugnahme auf Figur 1 der Entgegenhaltung) als "Box 5" bezeichneten Verfahrensschritt, bei dem eine Zusammensetzung mit 20 bis 35 Gewichtsprozent [X.], 35 bis 50 Gewichtsprozent [X.] und 15 bis 75 - 25 - 25 Gewichtsprozent anderen ungesättigten Fettsäuren erhalten wird, und dem ergänzenden Hinweis, dieses Produkt sei ohne weitere Veränderungen nutzbar, doch könne die Konzentration von [X.] und [X.] erhöht werden. Damit ist [X.], die im unmittelbaren [X.] daran benannten Methoden nicht zur Trennung von [X.] und [X.] heranzuziehen, sondern zur weiteren Aufkon-zentration des vorhandenen Gemischs. Beide benannten Methoden können, wie der gerichtliche Sachverständige bestätigt hat, auch für diesen Zweck ein-gesetzt werden - die superkritische Fluidextraktion zumindest dergestalt, dass die einzelnen Bestandteile separiert und sodann die gewünschten Stoffe wieder zusammengefügt werden. Die ungefähr zum Zeitpunkt der [X.] der Entgegenhaltung [X.] bekanntgewordenen Unsicherheiten bei der Ermittlung von Gewichts-anteilen mittels Gaschromatographie stellten keinen Grund dar, von dem [X.] nach [X.] zur Erzielung höherer Konzentrationen Abstand zu nehmen. Selbst wenn der Fachmann bei der Lektüre von [X.] die Möglichkeit in Er-wägung ziehen musste, dass die dort in den Ausführungsbeispielen genannten Prozentwerte über den tatsächlichen Werten liegen, machte dies die in [X.] enthaltenen Hinweise, wie die Konzentration noch weiter gesteigert werden kann, nicht wertlos. Die Annahme, dass bekannte Zusammensetzungen eine geringere Konzentration aufweisen könnten als zuvor angenommen, gab sogar eher zusätzliche Veranlassung, sich um höhere Konzentrationen zu bemühen und dazu die im Stand der Technik aufgezeigten Ansätze zu nutzen. 76 Der Umstand, dass in den Ausführungsbeispielen von [X.] Hexan als Lösungsmittel eingesetzt wird, führt zu keiner anderen Beurteilung. Die Lehre von [X.] war nicht auf dieses Lösungsmittel beschränkt. Wenn der Fachmann - abweichend von der in [X.] zum Ausdruck kommenden Beurteilung, wo trotz der Verwendung von Hexan die Eignung zur Prävention und Behandlung von Herz- und Kreislauferkrankungen hervorgehoben wurde - befürchtete, [X.] - 26 - Rückstände könnten die Eignung zur medizinischen Verwendung beeinträchti-gen, hatte er die Möglichkeit, andere Lösungsmittel einzusetzen. (2) Unabhängig davon war auch die im Streitpatent als bevorzugt be-zeichnete Kombination aus Harnstofffällung und [X.] ein nahe-liegender Weg, um zu höher konzentrierten Zusammensetzungen zu gelangen. Dem Fachmann war, wie sich etwa aus der Entgegenhaltung [X.] ([X.]. 2 Z. 25-41, [X.]. 3 Z. 49-65, [X.]. 4 Z. 39/40, [X.]. 5 Z. 43-45) und dem Artikel von [X.] ([X.] S. 142 r. [X.]. u. S. 143 Fig. 6 ) ergibt und durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen bestätigt wird, am [X.] bekannt, dass Fischöle vorsichtig und schonend aufgearbeitet werden müssen, weil 3-Fettsäuren sich leicht zersetzen und die Einwirkung von Luftsauerstoff und Sonnenlicht, aber auch ein Erhitzen die Moleküle zerstören kann. Angesichts dessen sprach alles dafür, die aus anderen [X.] bekannte [X.] unter milden Bedingungen durchzuführen und anstelle der in [X.] als Möglichkeiten zur weiteren Konzentrierung genannten Verfahrensschritte die gerade deswegen in der [X.] bevorzugte besonders schonende Methode der [X.] heranzuziehen. 78 79 c) Bemühte sich der Fachmann nach den - gegebenenfalls in diesem Sinne modifizierten - Anweisungen der [X.] um eine weitere Konzentration einer etwa aus [X.] gewonnenen Fettsäurezusammensetzung, gelang-te er nicht nur zu einer Merkmal 3 entsprechenden Zusammensetzung, bei der der Anteil der 3-Fettsäuren 80 Gewichtsprozent und mehr beträgt (Merkmal 2) und min[X.] 75 Gewichtsprozent des [X.] auf [X.] und [X.] (Merkmal 4) entfallen. Es konnte sich dabei - je nach verwendetem [X.] - auch ohne weiteres ein Anteil von 3 bis 9,9 Gewichtsprozent des [X.] an anderen 3-[X.]20-, -[X.]21- und -[X.]22-Säuren einstel-len (Merkmale 1c und 5). Auch die Beklagte macht nicht geltend, dass es hierzu besonderer Maßnahmen bedurft hätte. - 27 - d) Vor diesem Hintergrund kann auch der von der Beklagten geltend gemachte Umstand, dass die Verabreichung einer Kombination von [X.] und [X.] in höherer Konzentration überraschend höhere Wirksamkeit zeige als die Verabreichung derselben Wirkstoffmenge in geringerer Konzentration, keine erfinderische Tätigkeit begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundes-gerichtshofs vermag ein zusätzlicher, wenn auch unerwarteter und überra-schender Effekt die erfinderische Leistung einer Kombination bekannter Stoffe nicht zu begründen, wenn die Bereitstellung der Kombination dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt war und ihm ein Weg zur Verfügung stand, die Kombination tatsächlich in die Hand zu bekommen (st. Rspr., s. nur [X.], [X.]. v. 10.12.2002 - [X.], [X.], 317, 320 - Kosmetisches Sonnenschutzmittel I; [X.].[X.]. v. 10.9.2009 - Xa ZR 130/07, [X.], 123 [X.]. 41 - Escitalopram). 80 81 3. Das Patentgericht hat im Einzelnen begründet, warum auch die [X.] der Patentansprüche 2 bis 8 nicht patentfähig sind. Seine Ausfüh-rungen lassen keinen Fehler erkennen und werden auch von der Berufung nicht gesondert angegriffen. 82 4. Angesichts all dessen kann das Streitpatent auch in der Fassung gemäß den [X.] keinen Bestand haben. a) Mit Hilfsantrag 1 werden in Patentanspruch 1 der Mindestwert für den Gehalt der Zusammensetzung an 3-Fettsäuren von 80 Gewichtsprozent auf 85 Gewichtsprozent, der Mindestwert für den Anteil von [X.] und [X.] am Gesamtfettsäuregehalt von 75 Gewichtsprozent auf 80 Gewichtsprozent und der Mindestwert für den Anteil der anderen 3-Fettsäuren mit 20, 21 und 22 Kohlenstoffatomen von 3,3 Gewichtsprozent auf 4,5 Gewichtsprozent erhöht. Auch eine Zusammensetzung mit diesen Mindestwerten war aus den oben [X.] Gründen durch den Stand der Technik nahegelegt. Der Anteil von 83 - 28 - [X.] und [X.] liegt auch nach dieser Fassung des Patentanspruchs in dem unter anderem durch [X.] nahegelegten Bereich. b) Nach Hilfsantrag 2 sollen die beiden ersten Mindestwerte auf 95 Gewichtsprozent bzw. 90 Gewichtsprozent erhöht werden. Ferner sollen nicht mehr die [X.] selbst, sondern nur noch deren Verwendung zur Behandlung von Hypertriglyceridämie den Gegenstand des Streitpatents bilden. 84 Auch diese Änderungen führen zu keiner anderen Beurteilung der [X.]. Die nochmals erhöhten Mindestwerte sind ebenfalls durch den Stand der Technik nahegelegt. Die Verwendung von [X.]en aus [X.] und [X.] zur Behandlung von Hypertriglyceridämie war im Stand der Technik beispielsweise aus [X.] und [X.] ([X.]) sowie [X.] ([X.]) bekannt. Angesichts dessen sprach alles dafür, Fettsäurezusammen-setzungen mit den im Streitpatent genannten höheren Konzentrationen eben-falls für diese Zwecke zu verwenden. 85 86 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 [X.] sowie § 97 Abs. 1 und § 91a ZPO. - 29 - Die Beklagte hat gemäß § 91a ZPO auch die Kosten zu tragen, die auf den beiderseits für erledigt erklärten Teil des Rechtsstreits entfallen. Die von der Klägerin zu 2 erhobene Klage, die aus den oben genannten Gründen eben-falls zur Nichtigerklärung hätte führen müssen, ist erst durch das Erlöschen des Streitpatents unzulässig geworden, weil die Klägerin zu 2 kein eigenes Rechts-schutzbedürfnis an einer Nichtigerklärung hat. 87 [X.] Mühlens
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.11.2007 - 3 Ni 47/06 -