Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.01.2023, Az. 1 StR 381/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum besonders schweren Raub und wegen Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Zudem hat es – unter der Bestimmung, dass ein Jahr der erkannten Freiheitsstrafe vorab zu vollstrecken ist – die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von insgesamt 4.334 €, davon in Höhe von 70 € gesamtschuldnerisch mit dem nichtrevidierenden Mitangeklagten [X.], angeordnet. Die gegen seine Verurteilung gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts beanstandet, hat den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. a) Der Schuldspruch mitsamt der konkurrenzrechtlichen Bewertung hält in den [X.] und 3 der Urteilsgründe der revisionsrechtlichen Überprüfung auf die Sachrüge nicht stand.

aa) Nach den Feststellungen zu diesem vom [X.] als Betrug in zwei Fällen (§ 263 Abs. 1, § 53 Abs. 1 StGB) ausgeurteilten Geschehen entschloss sich der Angeklagte, die Personen- und Kontodaten des [X.]        , die er dessen [X.] und Bankkarte, der [X.] aus dem Fall 1 der Urteilsgründe, entnahm, unberechtigt zur Finanzierung seines Drogenkonsums zu verwenden. Er legte dazu über die Internetseite der [X.]        ein neues Kundenkonto mit [X.] und Bankverbindung an, um unter dessen Identität hochwertige elektronische Geräte zu erwerben, ohne diese zu bezahlen. Am 10. August 2021 bestellte er über dieses Konto um 5.41 Uhr ein Mobiltelefon und eine Uhr, um 14.03 Uhr ein weiteres Mobiltelefon und ein Notebook. Einem Mitarbeiter der [X.]          fiel bei Überprüfung der Bestellungen die Übereinstimmung mit dem von B.        bereits angelegten Kundenkonto auf; er führte die Konten zusammen und ließ die Bestellungen ausführen. Der Angeklagte erlangte am 11. und 12. August 2021 die Verfügungsgewalt über die vier Geräte mit einem Gesamtwert von 4.264 € und tauschte diese gegen Betäubungsmittel ein. Die Rechnungen der [X.]          blieben unbezahlt.

bb) Nach § 269 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer zur Täuschung im Rechtsverkehr beweiserhebliche Daten so speichert oder verändert, dass bei ihrer Wahrnehmung eine unechte oder verfälschte Urkunde vorliegen würde, oder derart gespeicherte oder veränderte Daten gebraucht. Nicht nur das Verändern eines bestehenden „online-Kontos“ (vgl. zu einem „e-Bay-account“: [X.], Beschluss vom 21. April 2015 – 4 [X.] Rn. 6), sondern auch – wie hier – das Anlegen des online-Kundenkontos unter Identitätstäuschung erfüllt den Tatbestand des § 269 Abs. 1 StGB (vgl. zum Anlegen eines [X.]: [X.], Beschluss vom 4. August 2022 – 4 StR 81/22 Rn. 7; eines [X.]: [X.], Beschluss vom 21. Juli 2020 – 5 [X.], [X.]St 65, 98 Rn. 27-31; zu einem online-Kundenkonto bei der [X.]: [X.], Beschlüsse vom 6. April 2021 – 1 StR 67/21 Rn. 3 und vom 9. März 2021 – 1 StR 22/21 Rn. 2 f.). Dies hat zur Folge, dass sämtliche nachfolgende betrügerische Buchungen unter diesem Konto zur Tateinheit (§ 52 Abs. 1 StGB) aufgrund Teilidentität in den [X.] verbunden werden (vgl. [X.] aaO). Denn nicht anders als beim Herstellen und Gebrauchen einer unechten Urkunde innerhalb des Tatbestands der Urkundenfälschung (§ 267 Abs. 1 StGB; dazu [X.], Beschlüsse vom 28. Oktober 2021 – 4 [X.] Rn. 8; vom 7. Oktober 2020 – 4 StR 364/20 Rn. 5 und vom 17. Oktober 2018 – 4 StR 149/18 Rn. 4; je mwN) ist bei der Strafvorschrift des § 269 Abs. 1 StGB zwischen dem Speichern (oder Verändern) der beweiserheblichen Daten und deren anschließendem Gebrauchen von einer tatbestandlichen Handlungseinheit, namentlich einer Bewertungseinheit, auszugehen (vgl. [X.], Beschluss vom 21. April 2015 – 4 [X.] Rn. 6); das Gebrauchen und die betrugsrelevanten Täuschungen sind ihrerseits eins. Der Angeklagte hat sich nach alledem der Fälschung beweiserheblicher Daten in Tateinheit mit in zwei Fällen tateinheitlich begangenem (§ 52 Abs. 1 Alternative 2 StGB) Betrug strafbar gemacht.

cc) Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend ab, da eine Beschwer des Angeklagten durch das Festsetzen zweier Einzelstrafen bei den hier vergleichsweise niedrigen Vermögensschäden nicht auszuschließen ist. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da sich der geständige Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Die Schuldspruchänderung zieht die Aufhebung der beiden zugehörigen Einzelstrafen nach sich. Die Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO) bleiben indes ebenso unberührt wie die [X.], die für die Teilnahme an dem gänzlich anders gelagerten Verbrechen des besonders schweren Raubes verhängt worden ist, und die auf § 73 Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB gestützte Einziehung. Die Feststellungen können im zweiten Rechtsgang um solche ergänzt werden, die den bisher getroffenen nicht widersprechen.

b) Die Gesamtstrafe begegnet aus einem weiteren Grund durchgreifenden Bedenken. Denn die lückenhaften Feststellungen lassen die revisionsgerichtliche Überprüfung nicht zu, ob die Einzelstrafen aus dem Urteil des [X.] vom 5. Mai 2021 im verfahrensgegenständlichen Urteil einzubeziehen waren (§ 55 Abs. 1, §§ 53, 54 StGB). Die „frühere Verurteilung“ vom 5. Mai 2021 wurde erst am 17. August 2021, mithin nach Beendigung der hier geahndeten Taten (12. August 2021 bezüglich der dritten Tat), rechtskräftig ([X.], 24); die Umstände hierfür werden nicht mitgeteilt. Dem angefochtenen Urteil ist lediglich zu entnehmen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten seit dem 24. September 2021 vollstreckt wird. Aufgrund dieser Lücke kann der [X.] letztlich nicht ausschließen, dass in dem früheren Verfahren nach dem 12. August 2021 ein Berufungsurteil erging, „in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten“ (§ 55 Abs. 1 Satz 2 StGB).

c) Die Aufhebung der Gesamtstrafe bedingt die Aufhebung der Bestimmung des [X.] (§§ 64, 67 Abs. 2 Satz 2, 3, Abs. 5 Satz 1 StGB).

2. Vorsorglich weist der [X.] für den Fall, dass in dem früheren Verfahren tatsächlich aufgrund einer tatgerichtlichen Verhandlung zur Schuld- oder [X.] nach dem 12. August 2021 entschieden wurde, darauf hin, dass sich die nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach dem Vollstreckungsstand zum Zeitpunkt des angefochtenen Urteils (31. Mai 2022) bestimmt (zuletzt [X.], Beschluss vom 1. September 2022 – 4 StR 227/22 Rn. 8 mwN).