Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.12.2010, Az. 8 AZR 152/08

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht, nachdem die Klägerin gegen dessen Übergang infolge eines Betriebsübergangs Widerspruch eingelegt hat.

Im Oktober 2004 war die Klägerin bei der [X.] beschäftigt, ihr [X.] (30 Wochenstunden) war dem Geschäftsbereich [X.] ([X.]) zugeordnet. Sie verdiente zuletzt monatlich brutto 2.950,73 Euro.

Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich [X.] ausgegliedert und auf die neu gegründete [X.] übertragen. Die Klägerin widersprach dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf diese GmbH zunächst nicht.

Anfang Mai 2005 stellte die [X.] Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Mit einem auf den 19. Juli 2005 datierten Formschreiben rügte die Klägerin gegenüber der [X.], das Informationsschreiben enthalte offensichtlich unzutreffende Informationen, entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen und löse den [X.]auf der Widerspruchsfrist nicht aus. Sie, die Klägerin, erwarte nunmehr eine vollständige und wahrheitsgemäße Information, nach deren Eingang sie eine Entscheidung über den Widerspruch treffen werde. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. August 2005 arbeitete die Klägerin bis 31. Dezember 2005 weiter für die [X.] i. [X.]., wurde von dieser ab dem 1. Januar 2006 freigestellt und erhielt keinen [X.]ohn mehr. Sodann kündigte die [X.] i. [X.]. unter dem 12. Januar 2006 das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 30. April 2006. Gegenüber der [X.] widersprach die Klägerin mit Schreiben vom 20. Januar 2006 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.]

Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe im Januar 2006 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] noch wirksam widersprechen können, weil infolge der nicht ausreichenden Unterrichtung durch die [X.] im Schreiben vom 22. Oktober 2004 die einmonatige Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei.

Zur Begründung ihres [X.] hat die [X.] die Auffassung vertreten, die Unterrichtung der Klägerin genüge den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Mit der Revision hat die [X.] zusätzlich darauf verwiesen, die Klägerin habe ihr Widerspruchsrecht verwirkt, weil sie durch die widerspruchslose Weiterarbeit bei der [X.] diese als Arbeitgeberin akzeptiert habe.

Die Revision ist unbegründet. Infolge des wirksamen Widerspruchs der Klägerin nach § 613a Abs. 6 BGB gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses besteht dieses zwischen den Parteien auch über den 1. November 2004 hinaus weiter.

A. Das [X.] hat die Unterrichtung der Klägerin durch das Informationsschreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004 für fehlerhaft gehalten. Das Widerspruchsrecht habe die Klägerin auch nicht verwirkt. Es sei nicht treuwidrig, dass sie erst dann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, als sie von der [X.] nicht mehr beschäftigt worden sei und von dieser keine Vergütung mehr erhalten habe. Die Klägerin habe lediglich versucht, in einer rechtlich schwierigen Situation möglichst lange ihre Existenzgrundlage zu sichern. Die Beklagte habe es in der Hand gehabt, auf das entsprechende Schreiben der Klägerin weitere Informationen zu erteilen und so eine frühere Entscheidung der Klägerin über die Ausübung ihres Widerspruchsrechts herbeizuführen.

B. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Die Unterrichtung der Klägerin durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden [X.] entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB (Senat 20. März 2008 - 8 [X.], 1354; 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.], 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106). Daher war ihr Widerspruch im Januar 2006 nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht mit Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - aaO).

II. Die Klägerin hatte ihr Widerspruchsrecht nicht verwirkt.

1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Schon nach der Rechtsprechung des [X.] vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.] 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei ([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - [X.] 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 [X.] -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, aaO).

2. Zwischen der Unterrichtung der Klägerin am 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden [X.] und ihrem Widerspruch vom 20. Januar 2006 liegt ein Zeitraum von ca. 15 Monaten.

a) Das Schreiben der Klägerin vom 19. Juli 2005 - dessen Auslegung als Standardschreiben auch dem Senat möglich ist - hat die Verwirkung nicht gehemmt. Zwar hat die Klägerin in diesem Schreiben die Auffassung vertreten, das Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 sei unrichtig gewesen, entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen und löse den Lauf der Widerspruchsfrist nicht aus. Daraus leitete sie ausdrücklich das Recht ab, noch im Juli 2005 dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die [X.] widersprechen zu können. Indes erklärte die Klägerin diesen Widerspruch gerade nicht und verlangte lediglich „vollständige und wahrheitsgemäße Information“. Sie kündigte an, nach deren Erhalt die Entscheidung zu treffen, ob sie dem Übergang widerspreche. Damit hat die Klägerin auch angesichts einer offenkundig prekär gewordenen wirtschaftlichen Situation nicht ausgeschlossen, auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts möglicherweise zu verzichten. Dies hindert bei der Beklagten nicht die Vertrauensbildung darin, die Klägerin werde ein etwaiges Recht zum Widerspruch letztlich doch nicht ausüben.

b) Es kann gleichwohl dahinstehen, ob eine Zeitspanne von 15 Monaten das für das Vorliegen einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt (Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP BGB § 613a Nr. 347; 2. April 2009 - 8 [X.]), da jedenfalls die Klägerin kein Umstandsmoment verwirklicht hat.

3.a) Greift ein Arbeitnehmer eine vom [X.] ausgesprochene Kündigung nicht an, kann dadurch das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt sein (Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). Erforderlich ist, dass entweder eine Kündigungsschutzklage erhoben oder binnen der Frist des § 4 Satz 1 KSchG die Unwirksamkeit der Kündigung in sonstiger Weise gegenüber der [X.]in oder auch der Betriebsveräußerin geltend gemacht wird.

b) Im Streitfall hat die Klägerin unter dem 12. Januar 2006 von der [X.]in [X.] eine betriebsbedingte Kündigung erhalten und diese nicht durch eine Kündigungsschutzklage angegriffen. Gleichwohl ist darin kein Umstandsmoment im Sinne der Verwirkung zu sehen, da die Klägerin binnen der Dreiwochenfrist des § 4 KSchG den Widerspruch gegen den Übergang ihres Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten erklärt hat. Dadurch hat die Klägerin die von der [X.]in ausgesprochene Kündigung zu einem Zeitpunkt ins Leere gehen lassen, als noch die Möglichkeit zu einer gegen die [X.]in zu richtenden Kündigungsschutzklage bestand. Diese Möglichkeit stand der Klägerin offen. Sie hat sich vorliegend konsequent im Sinne ihrer Entscheidung, das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fortzusetzen, verhalten, da eine sonst erhobene Kündigungsschutzklage gegen die [X.]in nach dem Widerspruch in jedem Falle unbegründet gewesen wäre und von der Klägerin hätte zurückgenommen werden müssen.

c) Andererseits kann die Beklagte ihrerseits nicht auf das Schreiben der Klägerin vom 19. Juli 2005 ein besonderes Vertrauen im Sinne eines [X.] gründen. Die Beklagte hat außer einer Eingangsbestätigung vom 22. Juli 2005 auf die Anforderung der Klägerin vom 19. Juli 2005 nicht reagiert. Damit hat es auch die Beklagte dahinstehen lassen, ob der Klägerin infolge einer falschen oder unvollständigen Information ein Widerspruchsrecht noch zusteht oder nicht. Ein besonderes Vertrauen, ein solches werde nicht mehr ausgeübt, ergibt sich aus dieser Vorgehensweise nicht.