Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22.04.2010, Az. 8 AZR 805/07

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz darüber, ob zwischen ihnen über den 1. November 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis fortbesteht.

Der Kläger war seit 1974 bei der [X.] beschäftigt, zuletzt als Personalreferent. Er war dem Geschäftsbereich [X.]([X.]) zugeordnet.

Dieser Geschäftsbereich verzeichnete seit mehreren Jahren Umsatzrückgänge, welche die Beklagte zu [X.] veranlassten. Am 14. Oktober 2004 vereinbarte die Beklagte mit ihrem Betriebsrat einen Interessenausgleich. Dieser regelte ua., dass Mitarbeiter, die von dem geplanten Personalabbau betroffen sein würden, Abfindungszahlungen erhalten sollten. Diesem Interessenausgleich sollte eine Namensliste der betroffenen Mitarbeiter beigefügt werden. Der Kläger war zur Aufnahme in diese [X.]iste vorgesehen.

Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich [X.] ausgegliedert und auf die neu gegründete [X.] übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses zunächst nicht und erbrachte seine Arbeitsleistung bei der [X.]

Die [X.] kündigte dem Kläger mit Schreiben vom 17. November 2004 „aus dringend betrieblichen Erfordernissen“ zum 30. Juni 2005. Gegen diese Kündigung erhob der Kläger keine Kündigungsschutzklage.

Im Mai 2005 stellte die [X.] Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, welches am 1. August 2005 eröffnet wurde.

Mit Schreiben vom 14. Juni 2005 widersprach der Kläger gegenüber der [X.] dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] wegen der Unvollständigkeit und Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung über den Betriebsübergang.

Nachdem die [X.] dem Kläger mit Schreiben vom 24. Juni 2005 mitgeteilt hatte, dass sie aufgrund des erklärten Widerspruchs das Arbeitsverhältnis mit ihr zum 15. Juni 2005 als beendet ansehe, bot der Kläger mit Schreiben vom 25. Juni 2005 der [X.] seine Arbeitskraft an. Mit Anwaltsschreiben vom 29. Juli 2005 ließ der Kläger dann gegenüber der [X.] Zahlungsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend machen.

Der Kläger meint, er habe dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] noch im Juni 2005 wirksam widersprechen können, weil er bis dahin nicht ordnungsgemäß iSd. § 613a Abs. 5 BGB über den Betriebsübergang unterrichtet worden sei. So rügt er insbesondere eine falsche Information über die wirtschaftliche Situation der [X.] und über die Haftungsverteilung zwischen der [X.] und der [X.]

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie beruft sich darauf, ihr Informationsschreiben vom 22. Oktober 2004 habe den Erfordernissen des § 613a Abs. 5 BGB genügt. Der Widerspruch des [X.] sei verspätet, da er nicht innerhalb der einmonatigen Widerspruchsfrist nach Zugang des Unterrichtungsschreibens(§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) erhoben worden sei. Zumindest sei das Widerspruchsrecht des [X.] jedoch verwirkt.

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das [X.] hat der Feststellungsklage zu Unrecht stattgegeben.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Das Schreiben der Beklagten vom 22. Oktober 2004, mit dem sie den Kläger über den [X.] unterrichtet habe, genüge nicht den Anforderungen des § 613a BGB. So gebe der Hinweis auf den „Übergang des Arbeitsverhältnisses“ lediglich die in § 613a BGB getroffene Regelung wieder und erschöpfe sich letztlich in der Wiederholung des gesetzlich vorgegebenen Begriffs „Übergang“. Außerdem fehle es an der Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen des [X.]s. Letztlich enthalte das Unterrichtungsschreiben auch keine Informationen zu den kündigungsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs nach § 613a Abs. 4 BGB. Wegen der fehlerhaften Unterrichtung des [X.] habe für diesen die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen. Dessen Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt. Es fehle bereits am Vorliegen des für die Annahme einer Verwirkung erforderlichen Zeitmoments. Dieses habe frühestens ab Kenntnis des [X.] von der Unvollständigkeit der Unterrichtung zu laufen begonnen, dh. mit dessen Kenntnis vom Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] Da der Kläger bereits mit Schreiben vom 14. Juni 2005 den Widerspruch erklärt habe, sei der Zeitraum zwischen der - möglichen - Kenntnisnahme vom Bestehen eines Widerspruchsrechts und dessen Ausübung durch den Kläger nicht ausreichend, um von einer Erfüllung des Zeitmoments auszugehen. Selbst wenn man ein solches annähme, fehlte es für eine Verwirkung am Vorliegen des [X.]. Allein die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] reiche dafür nicht aus. Durch die Nichterhebung einer Klage gegen die von der [X.] am 17. November 2004 ausgesprochene ordentliche Kündigung habe der Kläger ebenfalls kein im Rahmen der Verwirkung zu berücksichtigendes Umstandsmoment gesetzt, weil der Beklagten die Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage zunächst nicht bekannt gewesen sei. Selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte sie sich wegen der falschen Unterrichtung nicht darauf verlassen dürfen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Ein solches Vertrauen der Beklagten sei wegen ihres pflichtwidrigen Verhaltens im Zusammenhang mit der Unterrichtung des [X.] über den Betriebsübergang nicht schutzwürdig.

B. Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Urteil des [X.]s hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

I. Die Klage auf Feststellung, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten über den 1. November 2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht, ist zulässig.

Der Bestand eines Arbeitsverhältnisses ist ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO. Das nach dieser Norm erforderliche Interesse an alsbaldiger Feststellung ist gegeben. Das Feststellungsinteresse ist eine Sachurteilsvoraussetzung und als solche in jeder Lage des Verfahrens, auch noch in der Revisionsinstanz, von Amts wegen zu prüfen. [X.] Zeitpunkt für das Bestehen des Feststellungsinteresses ist der Schluss der Revisionsverhandlung.

Da die Beklagte bestreitet, über den 1. November 2004 hinaus Arbeitgeberin des [X.] gewesen zu sein, ist ein Feststellungsurteil über den Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien geeignet klarzustellen, wer die Verpflichtungen aus diesem Arbeitsverhältnis künftig zu erfüllen hat.

II. Die Feststellungsklage ist nicht begründet.

Zwischen den Parteien hat über den 1. November 2004, den Zeitpunkt des Übergangs des Geschäftsbereichs CI auf die [X.] im Wege eines [X.]s(§ 613a BGB), kein Arbeitsverhältnis mehr bestanden. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] nicht wirksam widersprochen.

1. Die Unterrichtung des [X.] durch die Beklagte mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den am 1. November 2004 erfolgenden [X.] entsprach nicht den gesetzlichen Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB(vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106 und 12. November 2009 - 8 [X.] - NJW 2010, 1302 zu im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtungen). Daher war dessen Widerspruch nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht mit Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte (st. Rspr., vgl. Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - aaO und 12. November 2009 - 8 [X.] - aaO).

2. Der Kläger hatte sein Widerspruchsrecht jedoch verwirkt.

Der Begründung des [X.]s, mit welcher dieses eine Verwirkung des Widerspruchsrechts verneint hat, folgt der Senat nicht.

a) Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung(§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

b) Schon nach der Rechtsprechung des [X.] vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann(Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, [X.], 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64).

c) Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments jedoch nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei([X.]. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 [X.] -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

d) Dass der Kläger sich gegen die ihm von der [X.] am 17. November 2004 ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat, hat im [X.] zur Verwirkung seines Widerspruchsrechts geführt.

aa) Zwischen der Unterrichtung des [X.] mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden [X.] und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 14. Juni 2005 liegt ein Zeitraum von über 7 Monaten. Damit ist das Zeitmoment insbesondere auch deshalb erfüllt, weil der Kläger ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hat. So durfte die [X.] nämlich annehmen, der Kläger habe keine Einwände gegen die von ihr im Schreiben vom 29. November 2004 genannten Bedingungen zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses(vgl. unten [X.]).

bb) Die Voraussetzungen für das Umstandsmoment liegen vor.

Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, unterliegt nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des [X.] vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird(17. Januar 2007 - 7 [X.] -). Der [X.] des [X.] ist in seiner Entscheidung vom 20. Mai 1988 (- 2 [X.] - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1) darüber hinausgegangen und hat festgestellt, dass die Rechtsfrage, ob die verspätete gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt, freier revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegt. In dieser Entscheidung hat der [X.] auch bei der Prüfung, ob das Umstandsmoment vorliegt, die Entscheidung des Berufungsgerichts einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterzogen.

Letztlich braucht der Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit der Tatsachenwürdigung des [X.]s im [X.] jedoch nicht abschließend entschieden zu werden, weil diesem ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Es hat das Vorliegen des [X.] ua. auch mit der Begründung verneint, die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger sei der Beklagten „zunächst“ nicht bekannt gewesen und außerdem sei ihr Vertrauen wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung des [X.] iSd. § 613a Abs. 5 BGB nicht schutzwürdig.

cc) Zutreffend nimmt das [X.] zunächst an, dass allein die widerspruchslose Weiterarbeit des [X.] bei der [X.] noch keinen Umstand für die Annahme einer Verwirkung des Widerspruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichteten [X.] begründet hat(vgl. Senat 2. April 2009 - 8 [X.] - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 8).

Entgegen der Ansicht des [X.]s stellt es aber einen ausschlaggebenden Umstand für die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts dar, dass der Kläger die von der [X.] am 17. November 2004 ausgesprochene Kündigung widerspruchslos hingenommen hatte. Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, ist es anzusehen, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem [X.] geschlossen oder - so wie der Kläger - eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat(vgl. Senat 20. März 2008 - 8 [X.], 1354; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP BGB § 613a Nr. 347 und 27. November 2008 - 8 [X.]/07 -). Hinzu kommt im [X.], dass die [X.] im Zusammenhang mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom 29. November 2004 dem Kläger einen konkreten Vorschlag unterbreitet hatte, welche Gegenleistungen sie ihm als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes gewähren wolle und was sie dafür vom Kläger erwarte. Sie hat dieses Schreiben selbst als „Vertrag“ betrachtet, wie sich aus dessen Ziff. 7 ergibt. Dort heißt es: „Mit Erfüllung dieses Vertrages sind sämtliche Ansprüche des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abgegolten …“ Aus Sicht der [X.] musste bis zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs aus dem Gesamtverhalten des [X.] - Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage, verbunden mit der widerspruchslosen Entgegennahme der als „Vertrag“ bezeichneten Angebote im Schreiben der [X.] - der Eindruck entstehen, dieser sei mit den von ihr vorgeschlagenen „Modalitäten“ der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2005 einverstanden.

dd) Die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts ist nicht ausgeschlossen, wenn nur der [X.], nicht aber der Beklagten alle vom Kläger verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen [X.] und [X.] sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann.

Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Inhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, [X.] und [X.] auch hinsichtlich des [X.] zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich zu begreifen. Auch Art. 3 Abs. 2 der [X.] 2001/23/[X.] fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber([X.]) als auch gegenüber dem neuen Inhaber ([X.]) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von [X.] und [X.] als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6 „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106 und 12. November 2009 - 8 [X.] - NJW 2010, 1302).

ee) [X.] ist auch die Annahme des [X.]s, die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung des [X.] über den [X.] nicht darauf verlassen dürfen, er werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Würde man dieser Überlegung des [X.]s folgen, führte das zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht deshalb länger als in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normiert(einen Monat ab Zugang der Unterrichtung), weil die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht nicht verwirken, weil der Arbeitnehmer nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass - entgegen der Rechtsprechung - die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber idR nicht eintreten könnte. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann.

ff) Im [X.] liegen auch keine besonderen Umstände vor, welche dazu führen, dass das Widerspruchsrecht des [X.] nicht verwirkt ist.

Das [X.] hat festgestellt, dass sich die [X.] mit Schreiben vom 24. Juni 2005 gegenüber dem Kläger auf den Standpunkt gestellt hatte, aufgrund dessen Widerspruchs vom 14. Juni 2005 gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die [X.], sei das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 15. Juni 2005 beendet.

Gegen diese vom [X.] getroffene Feststellung hat die Beklagte keine Verfahrensrüge erhoben, so dass die Feststellung für den Senat bindend ist.

Durch diese Erklärung hat die [X.] zu erkennen gegeben, dass sie den Widerspruch des [X.] vom 14. Juni 2005 als wirksam betrachte und deshalb aufgrund des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten von einer Beendigung des mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgehe. Diese Erklärung wirkt allerdings nicht zu Lasten der Beklagten. Wegen der Verwirkung des Widerspruchsrechts des [X.] blieb es beim Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die [X.] ab dem 1. November 2004. Etwaige Erklärungen, welche die [X.] gegenüber dem Kläger nach Ausübung des Widerspruchs abgegeben hat, entfalten gegenüber der Beklagten keine Wirkungen mehr. Sie würden ansonsten zu Lasten eines Dritten, nämlich der Beklagten, abgegeben. Solche Erklärungen zu Lasten Dritter sind jedoch ebenso wie Verträge zu Lasten Dritter unwirksam.

Aus diesem Grunde kann die Beklagte mit Erfolg geltend machen, zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchsrechts des [X.] mit Schreiben vom 14. Juni 2005 sei dieses verwirkt gewesen.