Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2016, Az. KZB 46/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:181016BKZB46.15.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF
B[X.]SCHLUSS
KZB 46/15
vom
18. Oktober 2016
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.]betrieb [X.] [X.]nergie
ZPO § 66 Abs. 1, § 71 Abs. 1, § 101 Abs. 1; [X.] § 46
a)
Fehlt eine von Amts wegen zu prüfende persönliche Prozessvorausset-zung, ist die [X.] auch dann durch Beschluss [X.], wenn der Zurückweisungsantrag einer [X.] auch oder ausschließlich auf diesen Mangel gestützt ist.
b)
Legen der Nebenintervenient und die [X.], die er unterstützen will, gegen den Zurückweisungsbeschluss Rechtsmittel ein, bilden diese ein einheitli-ches Rechtsmittel; die unterstützte [X.] ist insoweit wie ein Streithelfer zu behandeln.
c)
[X.]in rechtlich unselbständiger kommunaler [X.]igenbetrieb ist im [X.] um die Vergabe des [X.] für den Betrieb eines [X.]ner-gieversorgungsnetzes auch dann nicht partiell parteifähig, wenn er an dem Vergabeverfahren als erfolgreicher Bieter beteiligt war.
[X.], Beschluss vom 18. Oktober 2016 -
KZB 46/15 -
Kammergericht

LG [X.]

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2
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Der Kartellsenat des [X.] hat am 18.
Oktober 2016 durch die Präsidentin des [X.] [X.], den Vorsitzenden [X.] Prof.
Dr.
Meier-Beck und die [X.] Dr.
Kirchhoff, Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des Kartellsenats des [X.] vom 31.
August 2015 wird zurückgewiesen.
Der Nebenintervenient trägt die Kosten des [X.] mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des [X.], die dieser selbst trägt.

festgesetzt.

Gründe:
A. Die Klägerin zu 1 ist aufgrund einer Konzession des beklagten [X.] [X.]igentümerin des [X.]er Gasversorgungsnetzes. Die Klägerin zu 2 wurde 2006 als selbständige Netzbetreiberin aus der Klägerin zu 1 und der [X.].

GmbH ausgegründet. Sie hat das Gasversorgungs-
netz von der Klägerin zu 1 gepachtet.
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Mit Bekanntmachung vom 20.
Dezember 2011 leitete der Beklagte ein Verfahren zur Neuvergabe des [X.] für den Betrieb des Gas-versorgungsnetzes der allgemeinen Versorgung im Gebiet des [X.] [X.] ein.
Im März 2012 wurde der Nebenintervenient unter der Bezeichnung "Lan-desbetrieb [X.] [X.]nergie" als rechtlich unselbständiger, abgesonderter Teil der Verwaltung des Beklagten nach Maßgabe des §
26 der Haushaltsordnung des [X.] [X.] (LHO [X.]) errichtet und zunächst dem Geschäftsbereich der [X.] zugeordnet. Der Beklagte beabsichtigte, sich mit dem [X.] an den Konzessionsverfahren für das Gas-
und Stromnetz des [X.] [X.] zu beteiligen. Durch Geschäftsanweisung vom Dezember 2012 wurde der Nebenintervenient der [X.] zugeordnet. Der Nebenintervenient verfügte zunächst über kein eigenes Personal. Die Geschäftsleitung oblag der zuständigen Refe-ratsleitung in der [X.]; seit dem 1.
Mai 2013 wird sie vom derzeiti-gen Geschäftsleiter ausgeübt.
In einem als "Zweiter Verfahrensbrief"
bezeichneten Schreiben vom 18.
April 2013 erachtete der Beklagte die [X.] und den Nebeninterve-nienten als geeignete Bieter im Verfahren für die Vergabe der [X.]. Am 3.
Juni 2014 teilte der Senator für Finanzen in einer Pressekonferenz mit,
dass nach seinem Vorschlag die Konzession an den [X.] werden solle.
Mit ihrer Klage haben die [X.] den Beklagten auf Abschluss ei-nes [X.] mit der Klägerin zu
2 in Anspruch genommen. [X.] begehren sie die Unterlassung des Abschlusses eines [X.]s-2
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vertrags mit dem [X.] oder aus diesem hervorgegangenen an-deren Unternehmen. Das [X.] hat dem Unterlassungsantrag unter [X.] der weitergehenden Klage stattgegeben. Dagegen haben beide [X.] Berufung eingelegt.
Unter dem 2.
April 2015 hat der Nebenintervenient den Streitbeitritt auf Seiten des Beklagten erklärt und Akteneinsicht begehrt. Die [X.] haben beantragt, die [X.] zurückzuweisen.
Das Berufungsgericht hat die [X.] nach mündlicher Ver-handlung durch Beschluss als unzulässig zurückgewiesen. Dagegen wenden sich der Beklagte und der Nebenintervenient mit der vom Berufungsgericht zu-gelassenen Rechtsbeschwerde. Die [X.] beantragen, die [X.] als unstatthaft zu verwerfen, jedenfalls aber als unbegründet [X.].
B. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung aus-geführt:
Bei der [X.]fähigkeit des [X.] handele es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Prozesshandlungsvoraussetzung, über die auch nach mündlicher Verhandlung durch Beschluss und nicht durch Zwischenurteil zu entscheiden sei.
Der Nebenintervenient sei nicht parteifähig und könne auch nicht im [X.] auf den vorliegenden Rechtsstreit als parteifähig angesehen werden. Zwar könne im Ausnahmefall ein Bezugsobjekt von Rechten und Pflichten parteifähig sein, selbst wenn es nicht rechtsfähig sei; Betriebe nach der LHO [X.] seien auch einem [X.]igenbetrieb gemäß §
46 Abs.
4 [X.] gleichzustellen. Daraus 6
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ergebe sich indes nur eine Bindung an die Verfahrensvorschriften der §
46 Abs.
2 und 3 [X.], jedoch keine Notwendigkeit, solche Betriebe wie juristi-sche Personen an Rechtsstreitigkeiten über Konzessionsvergaben zu beteili-gen. [X.]igenbetriebe seien gleichberechtigt an den Auswahlverfahren zu beteili-gen. Dies könne aber nicht ihre Unfähigkeit ausgleichen, Inhaber von Rechten zu sein.
Auch eine auf das vorliegende Verfahren beschränkte, partielle [X.]fä-higkeit des [X.] komme nicht in Betracht. [X.]s fehle an einer dem [X.] gesetzlich zugewiesenen Aufgabe, die zu erfüllen er ohne Teilrechtsfähigkeit nicht in der Lage sei. [X.]s könne auch nicht festgestellt werden, dass es sich bei dem [X.] um ein laufendes Unter-nehmen handele, das ungeachtet seiner rechtlichen Unselbständigkeit gegen-über dem Beklagten eine gewisse [X.]igenständigkeit erworben habe, so dass sich eigenständige Interessen dieses Unternehmens feststellen ließen. Hinzu komme, dass der Nebenintervenient nach Absicht des Beklagten im [X.] lediglich eine "Platzhalterfunktion" für einen voll rechtsfä-higen landeseigenen Betrieb einnehme, der später Rechtsnachfolger und wirkli-cher Netzbetreiber werden solle.
[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Rechtsbeschwerde ist zuläs-sig. In der Sache hat sie jedoch keinen [X.]rfolg. Das Berufungsgericht hat die [X.] zu Recht zurückgewiesen.
[X.] Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. [X.] [X.]rfolg macht die Rechtsbeschwerdeerwiderung geltend, die Rechtsbe-schwerde sei trotz Zulassung durch das Berufungsgericht unzulässig, da das Berufungsgericht durch [X.] Zwischenurteil gemäß §
71 Abs.
2 ZPO 11
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hätte entscheiden müssen. Das Berufungsgericht hatte im Streitfall über die Zulässigkeit der [X.] durch Beschluss zu entscheiden und hat gemäß §
574 Abs.
1 Nr.
2 ZPO die Rechtsbeschwerde wirksam zugelassen.
1. Gemäß §
71 Abs.
1 ZPO wird über den Antrag auf Zurückweisung [X.] [X.] nach mündlicher Verhandlung durch Zwischenurteil ent-schieden. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Recht angenommen, dass das Gericht unabhängig von der Rüge einer [X.] von Amts wegen zu prüfen hat, ob der Beitretende prozessual handlungsfähig, insbesondere partei-
und pro-zessfähig ist. Fehlt es an einer dieser persönlichen Prozesshandlungsvoraus-setzungen, ist die [X.] durch -
anfechtbaren -
Beschluss [X.] ([X.], Beschluss vom 12.
Juli 2012

VII
ZB
9/12, [X.]Z 194, 68 Rn.
6; Beschluss vom 28.
April 2015
II
ZB
19/14, [X.], 1283 Rn.
6; Zöl-ler/[X.], ZPO, 31.
Aufl., §
66 Rn.
14; §
71 Rn.
4; [X.]/[X.]/[X.], ZPO, 37.
Aufl., §
66 Rn.
10; [X.], ZPO, 23.
Aufl., §
71 Rn.
1; [X.]/[X.]/[X.], Zivilprozessrecht, 17.
Aufl., §
50 Rn.
16).
2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass diese Grundsätze auch dann gelten, wenn sich ein Antrag auf Zurückweisung der [X.] auch oder sogar ausschließlich auf das Fehlen von Amts wegen zu prüfender persönlicher Prozesshandlungsvoraussetzungen stützt.
a) Allerdings soll nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht durch [X.] zu entscheiden sein, wenn eine [X.] des Hauptverfahrens einen Antrag gemäß §
71 ZPO gestellt und
diesen allein oder auch auf das Fehlen persönlicher Prozesshandlungsvoraussetzungen gestützt hat ([X.] in Musie-lak/[X.], ZPO, 13.
Aufl., §
66 Rn.
13; [X.] in [X.], ZPO, 6.
Aufl., §
71 Rn.
5).
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b) Dieser Meinung ist nicht zuzustimmen.
An[X.] als von ihr vertreten ([X.] in [X.]/[X.] aaO §
66 Rn.
13 Fn.
92) ist der Rechtsprechung des [X.] nicht zu entnehmen, dass eine [X.] durch Zwischenurteil als unzulässig [X.] ist, wenn eine persönliche Prozesshandlungsvoraussetzung fehlt und dies im Verfahren nach §
71 ZPO gerügt worden ist. Vielmehr hat der [X.] lediglich klargestellt, dass sich die bei der [X.] von Amts wegen vorzunehmende Prüfung auf die persönlichen Prozesshandlungsvoraus-setzungen beschränkt, also die [X.]-, Prozess-
und Postulationsfähigkeit ([X.], Beschluss vom 10.
Januar 2006 -
VIII
ZB
82/05, [X.]Z 165, 358, 362).
Ob das Fehlen einer persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzung von einer [X.] des Hauptverfahrens gerügt
worden ist oder nicht, ist für den Um-fang der Prüfungspflicht des Gerichts und die Form seiner [X.]ntscheidung ohne Belang. Ausführungen der [X.]en zu von Amts wegen zu berücksichtigenden persönlichen Prozessvoraussetzungen sind lediglich an das Gericht gerichtete Anregungen. Sie können prozessuale Handlungsmöglichkeiten des Gegners weder einschränken noch erweitern.
3. Auf die Frage, ob der Beklagte durch den angefochtenen Beschluss eigenständig beschwert ist, kommt es entgegen der Ansicht der Rechtsbe-schwerdeerwiderung nicht an. Die Rechtsbeschwerde des [X.] ist zulässig, da er im Streit um seine [X.]fähigkeit jedenfalls parteifähig ist (vgl. [X.], Urteil vom 11. April 1957 -
VII ZR 280/56, [X.]Z 24, 91, 94; [X.] vom 13. Juli 1993
-
III [X.], NJW 1993, 2943, 2944, st. Rspr.) und auch die Zurückweisung seines Beitritts als Nebenintervenient anfechten kann ([X.], Beschluss vom 24. Januar 2006 -
VI [X.], NJW-RR 2006, 644 17
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Rn.
6). Soweit der Beklagte ebenfalls Rechtsbeschwerde eingelegt hat, handelt es sich um ein einheitliches Rechtsmittel, über das nur einheitlich entschieden werden kann (vgl. [X.], Beschluss vom 1. Juli 1993 -
V [X.], NJW 1993, 2944; [X.], NJW-RR 2006, 644 Rn 7).
Unabhängig von einer eigenen [X.] steht es einer Hauptpartei -
gleichsam in Umkehrung der prozessualen Rollen -
frei, einen [X.] bei dessen Rechtsmittel gegen die Zu-rückweisung der [X.] zu unterstützen.
I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. Die [X.]ntscheidung des
Be-rufungsgerichts hält sowohl den Verfahrensrügen der Rechtsbeschwerde als auch in der Sache rechtlicher Überprüfung stand.
1. [X.] verhilft nicht zum [X.]rfolg, dass der nach der mündlichen Verhandlung vom 20.
August 2015 ergangene Beschluss des [X.] nicht von allen bei der mündlichen Verhandlung gegenwärtigen [X.]n unterzeichnet worden ist.
a) Gemäß §
329 Abs.
1 ZPO gilt für aufgrund einer mündlichen Verhand-lung ergangene Beschlüsse §
309 ZPO entsprechend. Nach §
309 ZPO kann das Urteil nur von denjenigen [X.]n gefällt werden, die der dem Urteil zu-grundeliegenden Verhandlung beigewohnt haben. Diese Anforderung ist im Streitfall nicht erfüllt, weil der angefochtene Beschluss unter anderem von der [X.]in am [X.] Dr.
Picker unterzeichnet worden ist, die der mündli-chen Verhandlung nicht beigewohnt hatte, während die [X.]in am Kammer-gericht [X.] zwar bei der mündlichen Verhandlung gegenwärtig war, jedoch den Beschluss nicht unterzeichnet hat.
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b) §
309 ZPO gilt jedoch nicht für eine [X.]ntscheidung durch Beschluss, die nicht aufgrund, sondern lediglich nach (fakultativer) mündlicher Verhandlung ergeht ([X.], Beschluss vom 5.
November 2004
BLw
14/04, [X.], 410; [X.]/[X.]/Reichold
aaO §
309 Rn.
2; [X.]/[X.] aaO §
329 Rn.
12, §
309 Rn.
7; [X.]/Schütze/Rensen, ZPO, 4.
Aufl., §
309 Rn. 4). An einer solchen [X.]ntscheidung dürfen nur diejenigen [X.] mitwirken, die zu diesem Zeitpunkt dazu kraft Geschäftsverteilung berufen waren. Diese Anforde-rung
tritt an die Stelle der in §
309 ZPO vorgesehenen Unterzeichnung durch die an der mündlichen Verhandlung beteiligten [X.]. [X.]ntgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht ([X.].ZPO/[X.], 5.
Aufl.,
§
329 Rn.
13; [X.]. in [X.]/[X.] aaO §
329 Rn.
18) handelt es sich dabei nicht um eine zusätzliche Voraussetzung für Beschlüsse, die aufgrund mündlicher Ver-handlung ergehen.
Beurteilt das Gericht die Zulässigkeit einer [X.] anhand der von Amts wegen zu prüfenden persönlichen Prozesshandlungsvoraussetzun-gen, ist eine mündliche Verhandlung
an[X.] als im Anwendungsbereich von §
71 Abs.
1 ZPO
fakultativ (§
128 Abs.
4 ZPO). [X.]ntscheidet sich das Gericht in diesem Fall für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, so hat diese lediglich den Zweck, den Akteninhalt zu ergänzen. An[X.] als im Fall der obli-gatorischen mündlichen Verhandlung ist [X.]ntscheidungsgrundlage des Gerichts dann nicht nur der Prozessstoff, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung war, sondern der gesamte Akteninhalt zum Zeitpunkt der Beschlussfassung und das etwaige mündliche Vorbringen (vgl. [X.].ZPO/Fritsche
aaO §
128 Rn.
26; [X.] in [X.]/[X.] aaO §
128 Rn.
25). Für eine entsprechende Anwendung des §
309 ZPO ist daher kein Raum.

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2. Ohne [X.]rfolg
wendet sich die Rechtsbeschwerde dagegen, dass das Berufungsgericht dem [X.] sowohl eine allgemeine als auch eine auf den vorliegenden Rechtsstreit beschränkte partielle [X.]fähigkeit ab-gesprochen hat.
a) Der Nebenintervenient ist nicht allgemein parteifähig.
Gemäß §
50 Abs.
1 ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Das geltende Prozessrecht beruht damit auf dem Gleichlauf von Rechtsfähigkeit und [X.]-fähigkeit, wobei Rechtsfähigkeit nur natürlichen und juristischen Personen zu-kommt ([X.], Urteil vom 17.
Mai 1993
II
ZR
89/92, [X.]Z
122, 342, 345). Der Nebenintervenient ist als rechtlich unselbständiger Betrieb der Beklagten im Sinne von §
26 LHO [X.] nicht (allgemein) parteifähig.
b) Ihm kommt auch keine partielle [X.]fähigkeit zu, die ihm die Neben-intervention gestattete.
aa) Allerdings kann es unterhalb der Stufe der voll rechtsfähigen Person Gebilde geben, die Bezugssubjekt von Rechten und Pflichten sind und im [X.] darauf eine gegenständlich begrenzte Rechtssubjektivität besitzen (vgl. [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 50 Rn.
4; [X.].ZPO/[X.] aaO §
50 Rn.
4). Die Vorschrift des § 50 Abs. 1 ZPO besagt nicht, dass nur der voll Rechtsfähige parteifähig ist (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1960

VII ZR 223/58, NJW 1960, 1204; [X.] aaO § 50 Rn. 2; [X.]/Schütze/[X.]
aaO § 50 Rn. 3). Soweit ein nicht allgemein rechtsfähiges Gebilde selbst Träger von Rechten und Pflichten ist, muss ihm auch ermöglicht werden, über diese Rechte und Pflichten vor Gericht zu streiten (vgl. [X.] aaO § 50 Rn. 34; [X.]/Schütze/[X.] aaO 26
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§ 50 Rn. 4). Danach kann unter Umständen auch nicht rechtsfähigen Gebilden eine funktional zu bestimmende, beschränkte [X.]fähigkeit zukommen.
Allgemeine Voraussetzungen dafür sind außer der Zuordnung eigener Rechte und Pflichten die
Handlungsfähigkeit und die [X.]rkennbarkeit des fragli-chen Gebildes als selbständige [X.]inheit nach außen durch eine hinreichende Identitätsausstattung
sowie schon im Hinblick auf die Prozesskostenhaftung
ein Haftungssubstrat (vgl. [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3.
Aufl., § 50 Rn.
4; [X.].ZPO/[X.] aaO §
50 Rn.
5; [X.], [X.] 2004, 267, 278).
bb) In Anwendung dieser Grundsätze hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass ein kommunaler [X.]igenbetrieb durch § 46 Abs. 4 [X.] nicht in einer Weise zu einem Bezugsobjekt von Rechten und Pflichten wird, die es rechtfertigen könnte, den [X.] im vorliegenden Rechtsstreit als partiell parteifähig anzusehen.
[X.]) Der Nebenintervenient ist, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutref-fend angenommen hat, bei der Anwendung von §
46 Abs.
4 [X.] als [X.]igen-betrieb des [X.] [X.] anzusehen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck die-ser Vorschrift.
Nach § 46 Abs.
4 [X.] finden §
46 Abs.
2 und 3 [X.] für [X.] entsprechende Anwendung. Dadurch wird gewährleistet, dass auch im Fall der Wegenutzung durch einen [X.]igenbetrieb spätestens nach 20
Jahren (§
46 Abs.
2 Satz
1 [X.]) ein Betreiberwechsel durch eine neue [X.]ntscheidung über das Wegerecht, den Zwang zur [X.]inhaltung der Bekanntma-chungspflichten (§
46 Abs.
3 [X.]) und gegebenenfalls einen Anspruch auf Überlassung des Netzes (§
46 Abs.
2 Satz
2 [X.]) ermöglicht wird. [X.] ergibt sich aus dem Zweck der Regelungen des §
46 [X.], dass die 31
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[X.] bei einer "Systementscheidung" für den Netzbetrieb durch einen [X.]i-genbetrieb das Diskriminierungsverbot des §
46 Abs.
1 [X.] zu beachten hat ([X.], Urteil vom 17.
Dezember 2013 -
KZR
65/12, [X.]/[X.] 4139 Rn.
34 bis 38
Stromnetz [X.]). Danach soll §
46 Abs.
4 [X.] gewährleis-ten, dass eine [X.] auch dann, wenn sie das allgemeine Versorgungsnetz unter Inanspruchnahme des gemeindlichen Wegenetzes durch rechtlich un-selbständige Unternehmen selbst betreiben will, einen Wettbewerb um das Netz entsprechend den für rechtlich selbständige Bieter geltenden Vorschriften ermöglichen muss.
Im Hinblick auf diesen Zweck muss die Norm über die [X.]igenbetriebe im Sinne der landesrechtlichen Vorschriften hinaus auch auf andere rechtlich un-selbständige Betriebsformen Anwendung finden, mit denen die [X.] das Ziel zu erreichen sucht, selbst das Netz zu betreiben (vgl. [X.] in [X.]/
[X.]/Hermes, [X.], 3.
Aufl., §
46 Rn.
87; [X.] in [X.], [X.], 2015, §
46 Rn.
101). Andernfalls entstünde eine dem Zweck des §
46 [X.] zuwiderlaufende Regelungslücke, wenn die [X.] zum Netzbetrieb weder auf eine [X.]igengesellschaft noch auf einen [X.]igenbetrieb im kommunalrechtli-chen Sinne, sondern auf eine unselbständige Verwaltungsabteilung, insbeson-dere einen Regiebetrieb oder -
wie im Streitfall -
einen haushaltsrechtlichen [X.], zurückgreift (vgl. Salje, [X.], 2006, §
46 Rn.
174).
(2) Die Betrauung eines kommunalen [X.]igenbetriebs mit dem Netzbetrieb darf gegenüber der Konzessionierung eines "[X.]nergieversorgungsunterneh-mens" im Sinne von §
46 [X.] weder erschwert noch erleichtert werden ([X.], [X.]/[X.] 4739 Rn.
79
Stromnetz [X.]). Nach dem [X.] soll die fehlende Rechtsfähigkeit der [X.]igenbetriebe ihrer Gleich-stellung mit [X.]igengesellschaften im [X.] nicht entge-35
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genstehen. Das [X.]nergiewirtschaftsrecht trägt damit der durch das kommunale Selbstverwaltungsrecht (Art. 28 Abs. 2 GG) gewährleisteten Organisationsho-heit der [X.] Rechnung.
An[X.] als die Rechtsbeschwerde meint, ergibt sich daraus aber keine von der [X.] losgelöste und gesonderte Position des [X.]igenbetriebs als Träger eigener Rechte und Pflichten. Vielmehr treffen bei der Konzessionsver-gabe einerseits allein die [X.] die Pflichten aus § 46 [X.], während [X.] auch ihr allein das Recht auf kommunale Selbstverwaltung zusteht. In Wahrnehmung der Selbstverwaltungsaufgabe, die Versorgung der [X.]inwoh-ner und ortsansässigen Unternehmen mit [X.]nergie sicherzustellen, ist die Ge-meinde berechtigt, sich mit eigenen Unternehmen oder [X.]igenbetrieben am Wettbewerb um die Konzessionsvergabe zu beteiligen und auf dieser Grundla-ge gegebenenfalls den Netzbetrieb selbst zu übernehmen. Dieses Recht der [X.] wird begrenzt durch ihre Verpflichtung, diskriminierungsfrei über den Netzbetreiber zu entscheiden ([X.], [X.]/[X.]4739 Rn.
40, 42
Stromnetz [X.]). Bedient sich die [X.] zur [X.]rfüllung dieser Pflicht und zur Wahrnehmung jenes Rechts eines rechtlich unselbständigen [X.]igen-
oder Re-giebetriebs, so wird dieser dadurch nicht selbst zu einem partiell rechtsfähigen Handlungssubjekt. Ist der [X.]igenbetrieb aber nicht Träger eigener Rechte und Pflichten bei der Konzessionsvergabe, kommt eine partielle [X.]fähigkeit des [X.] unter dem Aspekt einer Beteiligtenstellung im [X.] nicht in Betracht.
(3) Mangels eigener Rechte eines [X.]igenbetriebs im [X.] kann eine partielle [X.]fähigkeit auch nicht mit der [X.]rwägung [X.] werden, seine Rechte könnten von der [X.] nicht geltend ge-macht werden. Vielmehr ist die [X.] grundsätzlich berechtigt, im Streit um 37
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die Vergabe der [X.] auch etwaige eigene Interessen als Bieter ge-richtlich wahrzunehmen.
(a) Durch die gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter besteht bei der [X.] allerdings ein Interessenkonflikt. Sie hat einerseits diskrimi-nierungsfrei über die Konzessionsvergabe zu entscheiden und darf andererseits ihr eigenes Interesse an der Übernahme des Netzbetriebs verfolgen. Dafür kann sie sich einer [X.]igengesellschaft
oder eines [X.]igenbetriebes, aber auch [X.] anderen, ihr zweckmäßig erscheinenden nicht rechtsfähigen Betriebsform bedienen. Unabhängig von der Rechtsform des Bieters, mit dem sich die Ge-meinde um die Konzession bewirbt, darf sie bei den Rechtsschutzmöglichkeiten im [X.] nicht deshalb gegenüber anderen [X.]nergie-versorgungsunternehmen benachteiligt werden, weil sie zugleich Vergabestelle ist. Hingegen ist sie als solche gegenüber allen Bewerbern um die Konzession zur Neutralität verpflichtet.
(b) Daraus folgt das Gebot der organisatorischen und personellen Tren-nung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden [X.]igenbetrieb. Ohne eine solche Trennung, wie sie der Beklagte mit der Zuordnung des Nebeninter-venienten zu einem gegenüber
der Vergabestelle personell und organisatorisch vollständig getrennten anderen Ressort der [X.] grundsätzlich vollzogen hat, lässt sich die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentschei-dung von vornherein nicht gewährleisten.
(c) Das Trennungsgebot hat jedoch nicht zur Folge, dass in einem Streit-verfahren über die Rechtmäßigkeit der Konzessionsvergabe an einen bestimm-ten Bieter die Bieterrechte der [X.] von dieser nicht (wirksam) wahrge-39
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nommen werden könnten und durch den [X.]igenbetrieb selbständig vertreten werden müssten.
[X.] die [X.] die Konzession an einen anderen Bieter vergeben, kann dies von ihrem [X.]igenbetrieb nicht angegriffen werden. Der [X.]igenbetrieb ist Teil der [X.] und ein eigenes Recht auf diskriminierungsfreie Vergabe steht ihm nicht zu; seine Anerkennung liefe auf ein Recht der [X.] gegen sich selbst hinaus.
[X.] die [X.] hingegen -
wie im Streitfall -
die Konzession an ihren [X.]igenbetrieb und mithin an sich selbst vergeben, besteht im gerichtlichen Streitverfahren ein Gleichlauf der Interessen der [X.] als Vergabestelle und als Bieter. [X.]s ist nicht erkennbar und wird auch von der Rechtsbeschwerde nicht aufgezeigt, inwiefern (nur) der [X.]igenbetrieb in der Lage sein sollte, zur Wahrung der Bieterrechte der [X.] sachdienlichen Vortrag zu halten, der der [X.] in ihrer [X.]igenschaft als Vergabestelle verschlossen sein sollte. Denn die Auswahl des [X.]igenbetriebs kann nur mit [X.]rwägungen und aus Grün-den verteidigt werden, die bei der [X.]ntscheidung über die Vergabe der Konzes-sion Berücksichtigung gefunden haben. Bei einem dem Neutralitätsgebot ent-sprechendem Vergabeverfahren erscheint daher eine Verkürzung der [X.] der Bieterrechte der [X.] von vornherein ausgeschlossen. Im Übrigen hindert das Trennungsgebot die [X.] nicht schlechthin, sich bei ihrer Rechtsverteidigung gegebenenfalls auch des von ihrem [X.]igenbetrieb [X.] zu bedienen. Soweit im [X.]inzelfall damit die Gefahr verbunden sein sollte, das auch bei einem neuen Vergabeverfahren zu beach-tende Gebot der organisatorischen und personellen Trennung der Vergabestel-le von dem als Bieter auftretenden [X.]igenbetrieb zu verletzen, kann und muss 42
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dem durch geeignete Vorkehrungen bei der [X.] getragen werden.
(4) Für eine partielle [X.]fähigkeit des [X.] im vorlie-genden Rechtsstreit ist unerheblich, dass er in dem in dieser Sache vom Bun-deskartellamt geführten Missbrauchsverfahren beigeladen worden ist.
Die Vorschrift des §
77 GWB trifft für das Kartellverwaltungsrecht eine besondere Regelung der [X.]. Danach sind ausdrücklich auch nicht rechtsfähige Personenvereinigungen fähig, am Verfahren vor der Kartell-behörde, am Beschwerdeverfahren und am [X.] zu sein. Dadurch wird dem [X.] die Möglichkeit eröffnet, im Kartellverwaltungsverfahren zur besseren Sachaufklärung auch nicht rechtsfä-hige Gebilde gemäß §
54 Abs.
2 Nr.
3 GWB beizuladen. Von dieser Möglichkeit hat das [X.] in dem in dieser Sache geführten Missbrauchsverfah-ren Gebrauch gemacht. [X.]s hat im Beiladungsbeschluss ausgeführt, die [X.] diene vornehmlich der Unterstützung kartellbehördlicher [X.]rmittlungen (vgl. [X.], Beschluss vom 7. November 2006 -
KVR 37/05, [X.]Z 169, 370 Rn.
12

pepcom; Beschluss vom 7. April 2009 -
KVR 34/08, [X.]/[X.] [X.]-R 2728 Rn.
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Versicherergemeinschaft). Im Hinblick auf diese besondere Funktion ist ein Gleichlauf der Beiladung im Kartellverwaltungsverfahren mit der [X.]fähig-keit im Zivilprozess um eine Konzessionsvergabe nicht geboten.
(5) [X.]benso ist für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung, dass der Nebenintervenient nach Ansicht der [X.]uropäischen Kommission in der dort an-hängigen Sache [X.][X.]NGI[X.]/[X.] ein hinreichendes Interesse an einer Anhörung als betroffener Dritter dargelegt hat. Voraussetzungen und 44
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Rechtsfolgen der Anhörung in einem Kommissionsverfahren sind mit der [X.]-fähigkeit in einem [X.] Zivilprozess nicht vergleichbar.
c) Das Berufungsgericht hat die [X.] damit zu Recht als unzulässig zurückgewiesen.
II[X.] [X.] beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO und einer ent-sprechenden Anwendung des § 101 Abs. 1 ZPO.

[X.]
Meier-Beck
Kirchhoff

Bacher
Deichfuß
Vorinstanzen:
LG [X.], [X.]ntscheidung vom 15.12.2014 -
16 [X.]/14 Kart -

Kammergericht, [X.]ntscheidung vom 31.08.2015 -
2 U 5/15 Kart -

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