Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.04.2011, Az. V ZB 11/10

[X.]BESCHLUSS [X.] vom 7. April 2011 in der Grundbuchsache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 1090; [X.] § 112 Die [X.] des § 112 [X.] hindert nicht das Erlöschen einer [X.], welche das aus einem Mietvertrag folgende Nutzungsrecht an dem belasteten Grundstück sichert und unter der auflösenden Bedingung steht, dass über das Ver-mögen des Berechtigten ein Insolvenzverfahren eröffnet wird, wenn diese Bedingung vor dem Sicherungsfall eintritt. [X.], Beschluss vom 7. April 2011 - [X.] - [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 7. April 2011 durch den [X.] [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.], [X.] Czub und die Richterinnen Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Die Kosten des [X.] trägt die [X.]. Hinsichtlich der übrigen Kosten bleibt es bei den Entscheidun-gen der Vorinstanzen. Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 20.000 •. Gründe: [X.] Zugunsten der Schuldnerin waren im Grundbuch und im [X.]zwei beschränkte persönliche Dienstbarkeiten eingetragen, durch die jeweils die Befugnis zum Betrieb von Geschäften aller Art, insbeson-dere eines Waren- oder Parkhauses, eingeräumt wurde. Die Bewilligung erfolg-te im Rahmen eines [X.] von der Schuldnerin als Mieterin abgeschlos-senen [X.] über den Grundbesitz. Darin wurden hinsichtlich der Dienstbarkeiten unter anderem folgende Bestimmungen getroffen: 1 - 3 - "§ 16 Dienstbarkeiten (–) 16.3 Die Dienstbarkeiten erlöschen, wenn eine der folgenden auflösenden Be-dingungen eingetreten ist: (–) c) über das Vermögen des Mieters ist von diesem selbst ein Insolvenzantrag gestellt worden oder ein solcher Antrag wurde von einem Dritten gestellt und das zuständige Gericht hat vorläufige Insolvenzsicherungsmaßnahmen be-schlossen oder über das Vermögen des Mieters wurde das Insolvenzverfahren eröffnet oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt; (–) 16.4 Die Löschung der jeweiligen Dienstbarkeit kann nicht verlangt werden, wenn im Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das betrof-fene Grundstück (§ 57a [X.]), mit einem Insolvenzverfahren über das Vermö-gen des Vermieters (§ 111 [X.]) oder mit Eintritt einer Nacherbfolge (§§ 2135, 1056 Abs. 2 BGB) das Mietverhältnis vorzeitig endet. (–) § 16.3 geht der Rege-lung dieses Absatzes vor. Sobald einer der vorstehend genannten Sicherungsfälle eintritt und solange er andauert, ist der Mieter berechtigt, die Dienstbarkeit auszuüben. Die gegenwär-tigen Eigentümer und die Hauptvermieter sowie die Mieter sind verpflichtet, Art und Umfang der Ausübung an den einschlägigen Bestimmungen des [X.], die hier entsprechend anzuwenden sind, auszurichten, auch wenn die Dienstbarkeit einen weitergehenden dinglichen Inhalt hat. Der Mieter ist verpflichtet, für die Dauer der Ausübung der Dienstbarkeit anstel-le der Miete eine Ausübungsvergütung an den jeweiligen (gegenwärtigen oder zukünftigen) Grundstückseigentümer zu zahlen, die der Höhe der Miete nebst Umsatzsteuer entspricht, die er ohne Beendigung oder Beeinträchtigung des Mietverhältnisses zu entrichten hätte. (–)" - 4 - Nachdem im Juni 2009 gegen die Schuldnerin Sicherungsmaßnahmen im Sinne von § 21 Abs. 2 [X.] angeordnet worden waren, wurden die [X.] - auf einen entsprechenden Antrag der Beteiligten zu 2, einer nach-rangigen Grundpfandrechtsgläubigerin - am 16. September 2009 im Grundbuch gelöscht. Hiergegen erhob der frühere Beteiligte zu 1 als zwischenzeitlich be-stellter Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin Widerspruch und beantragte zugleich die Eintragung eines Amtswiderspruchs. 2 Das Grundbuchamt hat den Widerspruch zurückgewiesen und die Ein-tragung eines Amtswiderspruchs abgelehnt. Gegen die Zurückweisung seiner Beschwerde durch das [X.] hat sich der Insolvenzverwalter mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde gewandt. Nach Aufhebung des [X.] haben die Verfahrensbevollmächtigten des Insolvenzverwalters erklärt, das Rechtsbeschwerdeverfahren für die Schuldnerin fortführen bzw. aufnehmen zu wollen. Anschließend hat die Schuldnerin der Beteiligten zu 2 [X.] für die Dienstbarkeiten erteilt und das Verfahren für erledigt erklärt. Die Beteiligte zu 2 beantragt, die Kosten des Verfahrens der Schuldnerin aufzuerlegen. 3 I[X.] 1. a) Das Verfahren hat sich erledigt. Die in [X.] in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachtende Erledigung der [X.] tritt ein, wenn der Verfahrensgegenstand durch eine Änderung in der Sach- und Rechtslage fortgefallen und die Fortsetzung des Verfahrens dadurch sinn-los geworden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Februar 1983 - [X.], [X.] 86, 393, 395; BayObLG, NJW-RR 1997, 1445). So liegt es hier. Der dem Verfahren zugrunde liegende Antrag auf Eintragung eines Amtswiderspruchs 4 - 5 - gegen die Löschung der Dienstbarkeiten (§ 71 Abs. 2 Satz 2 GBO) ist hinfällig geworden, nachdem die Schuldnerin im Laufe des [X.] für diese Dienstbarkeiten erteilt hat. b) Durch die Erledigungserklärung der Schuldnerin ist die Rechtsbe-schwerde auf die Frage der Kostentragung beschränkt worden (vgl. Senat, [X.] vom 10. Februar 1983 - [X.], aaO). Die Erklärung ist wirksam, da die Schuldnerin infolge der Aufhebung des Insolvenzverfahrens als Rechts-beschwerdeführerin an die Stelle des Insolvenzverwalters getreten ist. 5 Mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens geht das Verwaltungs- und Ver-fügungsrecht über die Insolvenzmasse auf den Schuldner über (§ 259 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Der Schuldner wird, von dem hier nicht einschlägigen Ausnahme-fall des § 259 Abs. 3 [X.] abgesehen, wieder selbst prozessführungsbefugt. Dies hat - da der Insolvenzverwalter einen anhängigen Prozess nicht nach § 265 Abs. 2 ZPO weiterführen kann (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2008 - [X.], [X.], 1615 Rn. 9 [X.]) - nach einhelliger Auffassung in Rechtspre-chung und Literatur einen Parteiwechsel kraft Gesetzes zur Folge (vgl. [X.], Urteil vom 19. Dezember 1966 - [X.], [X.] 46, 249, 250; [X.], [X.], 829). Ein solcher ist im Gegensatz zu einem gewillkürten Partei-wechsel auch noch in der Revisions- bzw. Rechtsbeschwerdeinstanz zu be-rücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 7. Juli 2008 - [X.], [X.], 1615 Rn. 7). 6 Ob sich der gesetzliche Parteiwechsel von dem Insolvenzverwalter auf den Schuldner ohne Weiteres (so z.B. [X.] 1997, 43; [X.]/ [X.], ZPO, 28. Aufl., § 240 Rn. 15; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], ZPO, 69. Aufl., § 240 Rn. 23; [X.] in [X.], ZPO, 31. Aufl., § 240 Rn. 12) oder entsprechend den Vorschriften der §§ 239 ff. ZPO vollzieht (so 7 - 6 - z.B. [X.], [X.], 1004; [X.], [X.] 1997, 318, 321; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 240 Rn. 34; Windel in Jaeger, [X.], § 80 Rn. 206; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 200 Rn. 37; [X.], [X.], 13. Aufl, § 200 Rn. 17; [X.]/[X.], [X.], Stand November 2010, § 200 Rn. 8; BK-[X.]-Breutigam, Stand Juni 2010, § 200 Rn. 17; offen gelas-sen in [X.], Urteil vom 10. Februar 1982 - [X.], [X.] 83, 102, 104 f.; vgl. auch Senat, Urteil vom 25. September 1964 - [X.], NJW 1964, 2301 für den Testamentsvollstrecker), kann hier dahinstehen, da der Ver-fahrensbevollmächtigte des Insolvenzverwalters ausdrücklich erklärt hat, das Verfahren für die Schuldnerin fortzuführen. Ob auch bei einem Zwangsverwalter der Wegfall der [X.] einen Parteiwechsel kraft Gesetzes zur Folge hat oder ob in diesem Fall die besseren Gründe für einen - in der Revisionsinstanz allerdings nicht möglichen - gewillkürten Parteiwechsel sprechen (vgl. Senat, Urteil vom 7. April 1978 - [X.], [X.] 71, 216, 219 f.; [X.], Urteil vom 7. Februar 1990 - [X.], NJW-RR 1990, 1213; Urteil vom 8. Mai 2003 - [X.], [X.] 155, 38, 45), bedarf hier keiner Entscheidung. 8 c) [X.] ist gemäß § 83 Abs. 2 [X.]. § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG nach billigem Ermessen zu treffen. Dabei kommt als besonderer Billigkeitsgrund für die Auferlegung von Kosten aus Rechtsmittelverfahren der Umstand in Betracht, ob das Rechtsmittel erfolglos geblieben wäre (vgl. [X.]/[X.], FamFG, 16. Aufl., § 84 Rn. 28). Dagegen ist der Umstand, dass sich die Schuldnerin durch Abgabe der [X.] freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben hat, hier nicht maßgeblich. Es ist nicht erkennbar, dass der Entschluss der Schuldnerin, die Auseinandersetzung um die Dienstbarkeiten zu beenden, Ausdruck einer von ihr anerkannten Rechts-pflicht zu deren Löschung ist; vielmehr dürfte er auf wirtschaftlichen [X.] - 7 - gen beruhen. Eine solche Verfahrensbeendigung muss möglich sein, ohne dass sie zwingend zu der Verpflichtung führt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Dass es hier dennoch der Billigkeit entspricht, der Schuldnerin die Kosten des [X.] aufzuerlegen, folgt daraus, dass die Rechtsbe-schwerde ohne Erfolg und es damit bei der Zurückweisung ihrer sofortigen Be-schwerde durch das Beschwerdegericht geblieben wäre. 2. Die Rechtsbeschwerde war unbegründet, weil die Voraussetzungen für einen Amtswiderspruch, der sich auch gegen die Löschung einer Grund-bucheintragung richten kann (BayObLG Rpfleger 1987, 101; [X.]/[X.], GBO, 6. Aufl., § 53 Rn. 2; Meikel/[X.], GBO, 10. Aufl., § 53 Rn. 7), nicht vor-lagen. Das Grundbuch - für das [X.] gilt insoweit nichts anderes (vgl. § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.]) - ist auf Grund der Löschung der beiden beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten (§ 1090 BGB) nicht unrichtig ge-worden. Diese sind durch den Eintritt der in § 16.3 c) des [X.] geregelten auflösenden Bedingung (§ 158 Abs. 2 BGB) auch materiell-rechtlich erloschen. 10 a) Die Dienstbarkeiten sind jeweils wirksam unter eine auflösende Be-dingung gestellt worden, obwohl diese nach den Feststellungen des Beschwer-degerichts nicht in den Eintragungsvermerk aufgenommen worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, ob - was der Senat bislang offen gelassen hat (Urteil vom 29. September 2006 - [X.], [X.], 2226, 2228 [X.]) - eine auf-lösende Bedingung zum wesentlichen Rechtsinhalt der Dienstbarkeit zählt und daher nach § 873 Abs. 1 BGB der Eintragungspflicht unterliegt oder ob es sich hierbei lediglich um eine den näheren Inhalt des dinglichen Rechts in zeitlicher Hinsicht konkretisierende Bestimmung handelt mit der Folge, dass insoweit nach § 874 BGB auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen werden kann. Folgt man der zuerst genannten Ansicht, wäre das Recht zwar unbedingt 11 - 8 - eingetragen. Die Dienstbarkeit wäre dennoch lediglich bedingt entstanden, da sich Einigung und Eintragung nur insoweit decken ([X.], Urteil vom 12. Juli 1989 - [X.], NJW 1990, 112, 114; BayObLG NJW-RR 1998, 1025, 1026 - jew. [X.]). Die auflösende Bedingung gemäß § 16.3 c) des [X.] war eingetreten, da das Insolvenzgericht auf Grund eines das Vermögen der Schuldnerin betreffenden Insolvenzantrags Sicherungsmaßnahmen gemäß § 21 Abs. 2 [X.] angeordnet hatte. 12 b) Die Regelungen der §§ 112, 119 [X.] stehen dem Erlöschen der Dienstbarkeiten in der hier gegebenen Konstellation nicht entgegen. 13 aa) Durch § 112 [X.] wird zugunsten des Insolvenzschuldners für ein von diesem als Mieter (oder Pächter) eingegangenes Vertragsverhältnis inso-weit ein Kündigungsschutz begründet, als der Vermieter daran gehindert ist, nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens den [X.] (Zahlungsverzug aus der [X.] vor dem Eröff-nungsantrag; Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Schuldners) zu kündigen. 14 Die Regelung, die nach der herrschenden Meinung - zumindest in [X.] mit dem in § 119 [X.] enthaltenen Verbot abweichender Vereinbarun-gen - auch eine Vertragsbeendigung durch Eintritt einer auflösenden Bedingung erfasst (vgl. MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 112 Rn. 16; [X.]/B/[X.], [X.], Stand November 2010, § 112 Rn. 13; [X.]/[X.], [X.], 13. Aufl., § 112 Rn. 13; [X.], [X.], 4. Aufl., § 112 Rn. 2 - jew. [X.]; a.A. Hess/[X.], [X.] und EG[X.], Rn. 340), bezieht sich nach ihrem Wortlaut aus-schließlich auf (schuldrechtliche) Miet- und Pachtverträge. Eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit als ein dingliches Nutzungsrecht fällt somit [X.] - 9 - lich nicht in den Anwendungsbereich der Norm (vgl. [X.], Urteil vom 20. Oktober 2005 - [X.], [X.], 2267, 2268 [für einen Er[X.]au-rechtsvertrag]; MünchKomm-[X.]/[X.], aaO, § 108 Rn. 41; [X.]/B/[X.], aaO, § 108 Rn. 15; HK-[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 108 Rn. 3). Das gilt auch dann, wenn die zur Begründung der Dienstbarkeit erforder-liche dingliche Einigung (§ 873 Abs. 1 BGB) - wie hier - in einem gleichzeitig abgeschlossenen Mietvertrag über das Grundstück enthalten ist und das dingli-che Recht der Sicherung des schuldrechtlichen [X.] (§ 535 Abs. 1 Satz 1 BGB) dient. Soweit die Rechtsbeschwerde demgegenüber von einem typengemischten Vertrag ausgeht, der wegen des bloßen Sicherungscharakters der Dienstbarkeit einheitlich nach Mietrecht zu beurteilen sei, verkennt sie, dass die Dienstbarkeit von den ihr zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vereinba-rungen (Sicherungsabrede, Mietvertrag) abstrakt ist (Senat, Urteil vom 29. Januar 1988 - [X.], [X.], 2364; Urteil vom 20. Januar 1989 - [X.], NJW-RR 1989, 519; [X.], Urteil vom 15. April 1998 - [X.], NJW 1998, 2286, 2287). Das schließt es aus, das dingliche Nutzungsverhältnis einem schuldrechtlichen Vertragstyp zuzuordnen. Darauf, ob sich die für die [X.] nach dem Eintritt des [X.] getroffenen [X.] ihrerseits an dem Inhalt des Mietvertrags ausrichten (vgl. § 16.4 des [X.]), kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. 16 [X.]) Auch eine teleologische, an Sinn und Zweck der Norm ausgerichtete Auslegung des § 112 [X.] steht der Annahme eines wirksamen Bedingungs-eintritts nicht entgegen. 17 Der Vorschrift liegt die Erwägung zugrunde, dass die wirtschaftliche Ein-heit im Besitz des Schuldners nicht zur Unzeit auseinander gerissen werden darf ([X.], BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Mit dem Erlöschen einer [X.] - 10 - dienstbarkeit durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung ist indes nicht zwingend ein Verlust der Berechtigung des Schuldners verbunden, das ihm an dem Grundstück eingeräumte Recht auszuüben. Denn die Sicherungsdienst-barkeit bildet nicht bereits von dem [X.]punkt ihrer Bestellung an die rechtliche Grundlage für die Nutzung des [X.]. Ihre Bestellung erfolgt vielmehr zusätzlich zu dem Abschluss eines Mietvertrags, um das daraus resultierende Gebrauchsrecht entsprechend dem Inhalt der Sicherungsabrede - mit dinglicher Wirkung - auf die [X.] nach der Vertragsbeendigung zu erstrecken. Auf diese Weise soll den rechtlichen und wirtschaftlichen Nachteilen [X.] werden, die dem (insbesondere gewerblichen) Mieter für den Fall dro-hen, dass das Vertragsverhältnis auf der Vermieterseite auf einen Dritten über-geht und dieser sodann von einem aus Anlass des [X.] Sonderkündigungsrecht (z.B. nach § 57a [X.], § 111 [X.], § 2135 [X.]. § 1056 Abs. 2 BGB; vgl. § 16.4 des [X.]) Gebrauch macht (dazu etwa [X.]/[X.], BGB [2009], § 1093 Rn. 12; Stapen-horst/[X.], [X.], 873 f.; [X.], [X.], S. 26 ff.; [X.], [X.], [X.] ff.). Der Rechtsinhaber ist daher auf Grund der Sicherungsabrede erst nach dem Eintritt des [X.] zur Ausübung der Dienstbarkeit berechtigt, während sich zuvor die Nutzung des Grundstücks ausschließlich nach Maßgabe des Mietvertrags richtet. 19 Daraus folgt, dass das Recht zur Nutzung der Mietsache durch das [X.] nicht nachteilig betroffen wird, wenn die auflösende Bedingung - wie hier - vor dem Sicherungsfall eintritt. Das [X.] dann auf der Grundlage des Mietvertrags fort, der seinerseits der [X.] nach § 112 [X.] unterliegt. Ein Bedürfnis für die Anwendung die-ser Vorschrift auf die Dienstbarkeit besteht insoweit nicht. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick darauf, dass die Dienstbarkeit jedenfalls bei einem 20 - 11 - späteren Eintritt des [X.], etwa wegen einer Kündigung des [X.] als Folge einer Insolvenz des Vermieters (vgl. § 111 [X.]), die weitere Nutzung des Grundstücks durch den Mieter sichern könnte. Denn § 112 [X.] schützt nicht jeglichen Fortbestand des Nutzungsverhältnisses. Der Mieter wird (in bestimmten Fällen) lediglich vor einem Verlust seines [X.] im Zusammenhang mit einem sein eigenes Vermögen betreffenden [X.] bewahrt. [X.] [X.] Czub
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - [X.]-23 - [X.], Entscheidung vom 14.12.2009 - 20 W 315/09 -