Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2007, Az. VIII ZR 314/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 314/04 Verkündet am: 7. November 2007 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. November 2007 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.] und [X.], [X.]in [X.] und [X.] Achilles für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 20. Oktober 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz aus einem Kauf von Boden (Erdreich). 1 Sie führte im Auftrag der Firma W.

B. AG Erdarbeiten durch. Zu diesem Zweck kaufte sie mit Vertrag vom 27. Juni/12. Juli 2002 bei der [X.] 30.000 cbm Bodenmaterial, bestehend aus [X.] ungesiebt ab Werk zu 1,40 [X.] mit einem Mindestanteil von 25 % des [X.] oder "wie z.Zt. vorhanden ist Lehmboden, wie gesehen, ab Werk (Boden von der Kippe)" 2 - 3 - zu 0,50 [X.]. Vorher, am 26. Juni 2002, hatte die Beklagte der Klägerin zwei Zertifikate über den zu kaufenden Boden übersandt. Das Zertifikat Nr. über [X.] aus der Wand wies eine Klassifizierung von [X.] nach [X.] aus. Das Zertifikat mit der Nr.

über Boden wies diesen als [X.] nach [X.]/[X.] aus. Als [X.] der Probe war 7.6 benannt; neben den Zuord-nungswerten für [X.] hatte die Beklagte handschriftlich die für [X.] erforderli-chen Werte eingetragen und "bzw. entspricht [X.]" eingefügt. Im Auftrag der Klägerin wurde das Material am 15. Juli 2002 bei der [X.] abgeholt. Mit Fernschreiben vom 23. Juli 2002 rügte die Klägerin ge-genüber der Beklagten, das angelieferte Material weise nur die [X.] auf; gleichzeitig erklärte sie einen Lieferstopp, da sie am gleichen Tag eine entspre-chende Mitteilung der Firma W. B.

AG erhalten habe. Die Lieferung eines den Zuordnungswerten [X.] entsprechenden Bodens lehnte die Beklagte ab. Nach Aufforderung durch die Firma [X.] entfernte die Klägerin das gelieferte und eingebaute Material, nachdem die Beklagte ihrerseits untätig geblieben war. Die Klägerin beauftragte sodann ein Drittunternehmen mit der Lieferung des [X.] und baute nunmehr dieses ein. 3 Die Klägerin behauptet, ihr seien wegen des mangelhaften Materials be-zifferte Kosten in Höhe von 102.851,35 • entstanden. Zudem habe die Firma [X.] ihr angekündigt, Schadenersatzansprüche gegen sie geltend zu machen. Da dies aber bislang noch nicht geschehen sei, könne sie insoweit den ihr entstandenen Schaden noch nicht beziffern. 4 Da die Beklagte keine Zahlung leistete, hat die Klägerin beim [X.] den Antrag gestellt, die Beklagte zur Zahlung von 102.851,35 • nebst Zin-sen zu verurteilen sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, an die Klägerin Schadenersatz zu leisten für den Fall, dass die Firma W.

B. 5 - 4 - AG als Auftraggeberin der Klägerin aufgrund des Einbaus des [X.] mit der Klassifizierung [X.] Schadenersatzansprüche gegen die Klägerin geltend mache. 6 Das [X.] hat den [X.] der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, von einer Entscheidung über den Feststellungsantrag zunächst abgesehen und die Kostenentscheidung einem Schlussurteil vorbe-halten. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren [X.] auf Abweisung der Klage weiter. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision der Beklagten hat Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 9 Die Beklagte habe sich im Rahmen des Kaufvertrages schadensersatz-pflichtig gemacht, weil der von ihr bereitgestellte Boden bei Gefahrübergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit gehabt habe. 10 Die Parteien hätten für das Erdreich eine Qualitätsstufe [X.] nach [X.] vereinbart. Diese Sollbeschaffenheit habe das Material bei Abholung von der Kippe nicht gehabt. 11 - 5 - Zulässig habe das [X.] auch im Wege eines [X.]s ent-schieden. Der nach Grund und Betrag streitige Anspruch sei entscheidungsreif, soweit es den Grund betreffe. 12 II. 13 Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung und Zurückverweisung, weil die Rüge der Revision durchgreift, das vom [X.] erlassene und vom Berufungsgericht bestätigte [X.] sei prozessual unzulässig gewesen. 14 a) Das [X.] hat nicht ein [X.] hinsichtlich aller Anträge er-lassen, sondern nur über den Zahlungsanspruch. Eine Entscheidung über den Feststellungsantrag hat es nicht getroffen, wie sich aus dem Tenor und aus-drücklich auch aus den Entscheidungsgründen ergibt. Es handelt sich bei dem landgerichtlichen Urteil mithin nicht um ein reines [X.], sondern um ein Grund- und Teilurteil. 15 b) Ein solches Urteil ist jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] unzulässig, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht ([X.]surteil vom 4. Oktober 2000 - [X.] ZR 109/99, NJW 2001, 155 unter [X.] = [X.], 106). So verhält es sich hier. 16 Über die bei dem Zahlungsanspruch geprüften Fragen ist bei dem Fest-stellungsantrag noch einmal zu befinden. Da die Begründung, mit der die [X.] die auf Zahlung gerichteten Schadenersatzansprüche der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt gehalten haben, als bloßes Urteilselement weder in Rechtskraft erwächst, noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Ver-fahren über die mit dem Feststellungsanspruch geltend gemachten Schäden 17 - 6 - bindet ([X.], Urteil vom 4. Februar 1997 - [X.], NJW 1997, 1709, unter [X.]), besteht im Streitfall die prozessuale Möglichkeit, dass das Berufungsge-richt nach weiterer Verhandlung in Bezug auf den Feststellungsanspruch ein Abweichen des erhaltenen Bodens von der vereinbarten Sollbeschaffenheit verneint. Es besteht daher die Gefahr, dass das Gericht, möglicherweise auch das Rechtsmittelgericht, bei einer späteren Entscheidung über den [X.] zu einer anderen Erkenntnis gelangt. Aus diesem Grund darf im Fall einer objektiven Klagehäufung von Leistungsbegehren und Feststellungs-anspruch, der - wie hier - aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet wird, nicht durch Teilurteil entschieden werden ([X.]surteil vom 4. Oktober 2000, aaO). [X.] Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es wegen der aufgezeigten pro-zessualen Mängel keinen Bestand haben kann (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] sieht davon ab, im Wege einer ersetzenden Entscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO) auf die Berufung der Beklagten auch das unzulässige Teilurteil des [X.]s aufzuheben und die Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen (§ 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 3 ZPO). Denn das Berufungsgericht kann der Gefahr einander widersprechender Entscheidung über das Zahlungs- und das Feststel-lungsbegehren der Klägerin auch dadurch begegnen, dass es von einer [X.] absieht und stattdessen den in der ersten Instanz verbliebenen 18 - 7 - [X.] an sich zieht (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 1994 - [X.], [X.], 865, unter 5). [X.][X.] [X.]
[X.] [X.] Vorinstanzen: [X.] (Oder), Entscheidung vom 04.11.2003 - 31 O 15/03 - [X.], Entscheidung vom 20.10.2004 - 7 U 241/03 -