Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2013, Az. V ZB 138/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]
vom

28. Februar 2013

in der Zurückschiebungshaftsache
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG § 78 Abs. 2
Ist einem unbemittelten Betroffenen für die Rechtsverteidigung gegen die Anordnung von Haft zur Sicherung der Ab-
oder Zurückschiebung Verfahrenskostenhilfe zu [X.], so ist ihm in der Regel auch ein Rechtsanwalt beizuordnen.

[X.], Beschluss vom 28. Februar 2013 -
V [X.] -
LG Flensburg

AG Flensburg

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am 28. Februar 2013 durch die Vorsitzende [X.]in [X.] und die [X.] Dr.
[X.], Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch, [X.] und Dr. Kazele
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 5. Zivilkammer des [X.] vom 5. Juli 2012 und der Beschluss des [X.] vom 13. Juni 2012 ihn in seinen Rechten verletzt haben.

Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die au-ßergerichtlichen Auslagen des Betroffenen in allen Instanzen wer-den der [X.] auferlegt.

Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 3.000

Gründe:
I.
Der Betroffene, ein [X.] Staatsangehöriger, reiste am 12. Juni 2012 unerlaubt mit dem Zug nach [X.] ein und wurde von Beamten der beteiligten Behörde festgenommen. Bei einer [X.] stellte sich heraus, dass er am 23. Dezember 2005 in [X.] und am 10. Februar 2011 in [X.] jeweils einen Asylantrag gestellt hatte. Die beteiligte Behörde beantragte am gleichen Tag Haft zur Sicherung der Zurückschiebung des Be-troffenen in eines dieser beiden Länder bis zum 25. Juli 2012.
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Das Amtsgericht hat dem Antrag mit Beschluss vom 13. Juni 2012 ent-sprochen. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde mit Beschluss vom 5.
Juli 2012 zurückgewiesen. Nach Scheitern einer Zurückschiebung nach [X.] betreibt die beteiligte Behörde die Zurückschiebung nach [X.]. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt der Betroffene nach Ablauf der
an-geordneten Haftdauer die Feststellung, dass ihn die Anordnung der Haft durch das Amtsgericht und die Zurückweisung seiner Beschwerde durch das [X.] in seinen Rechten verletzt haben.
II.
Das Beschwerdegericht meint, die formellen und materiellen Vorausset-zungen für die Anordnung der Haft hätten vorgelegen. Die Staatsanwaltschaft habe der Zurückschiebung zugestimmt. Eine schriftliche Übersetzung des -
in Kopie ausgehändigten -
[X.] habe dem Betroffenen vor der Anhörung durch das Amtsgericht nicht ausgehändigt werden müssen, weil der Sachver-halt einfach und überschaubar gewesen sei. Die Anordnung von Haft sei auch erforderlich gewesen, weil der Betroffene unterschiedliche Angaben gemacht habe und seine vielfältige Reisetätigkeit in [X.] erwarten lasse, dass er sich einer Zurückschiebung entziehen werde. Ihm sei für das Beschwerdeverfahren zwar Verfahrenskostenhilfe zu bewilligen, aber weder ein Verfahrenspfleger zu bestellen noch ein Rechtsanwalt beizuordnen gewesen.
III.
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die [X.] durch das Amtsgericht und ihre Aufrechterhaltung durch das Beschwerdegericht haben den Betroffenen in seinen Rechten verletzt.
1. Die Haftanordnung durch das Amtsgericht war rechtswidrig.
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a) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass der Betroffene nicht, wie nach Art. 36 [X.] geboten, über seine Rechte belehrt worden wäre. Ob diese Belehrung bereits durch die beteiligte Behörde erfolgt ist, ist zwar zweifelhaft, weil das Protokoll über die polizeiliche Vernehmung des [X.], in welcher die Belehrung erfolgt sein soll, nicht unterschrieben ist. Ein mögliches Versäumnis der beteiligten Behörde führt aber zur Rechtswidrigkeit der angeordneten Haft nur, wenn auch das Amtsgericht die vorgeschriebene Belehrung nicht vornimmt (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 212 Rn. 17 f.). So liegt es hier entgegen der Ansicht des Be-troffenen nicht. Nach dem Protokoll über die Anhörung hat er erklärt, er wün-sche keine Unterrichtung der Behörden seines [X.]. Diese Äußerung beruht entweder darauf, dass der Betroffene durch das Amtsgericht belehrt worden ist, was ausreichend dokumentiert wäre (dazu: Senat, Beschluss vom 18. November 2010 -
V [X.], [X.] 2011, 99
Rn.
5), oder darauf, dass der Betroffene seine Rechte kannte und sie von sich aus wahrnahm, was eine Belehrung ausnahmsweise entbehrlich machte.
b) Die Anordnung der Haft setzte ferner nicht voraus, dass dem [X.] vor seiner Anhörung eine schriftliche Übersetzung des [X.] ausge-händigt wurde. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats entbehrlich, wenn der Sachverhalt einfach und überschaubar ist (Senat, Beschluss vom 4. März 2010 -
V [X.], [X.]Z 184, 323, 331 Rn. 17). Das war hier entgegen der Ansicht des Betroffenen der Fall. Die Haft war im Tatsächlichen darauf gestützt, dass der Betroffene in mehreren Ländern Asylanträge gestellt hat und häufig unerlaubt andere [X.] im Anwendungsbereich der [X.], zu denen nach Maßgabe des Abkommens zwischen der [X.] und [X.] und [X.] vom 19. Januar 2001 ([X.] [X.], [X.]) auch [X.] gehört. Dieser Sachverhalt ist einfach nachzuvollziehen. Dass die
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nichts. Der Betroffene hat ihn auch nachvollzogen, wie eine Nachfrage des Amtsgerichts bei der Anhörung ergeben hat.
c) Die Haftanordnung durfte aber nicht ergehen, weil ihr kein zulässiger Haftantrag zugrunde
lag.
aa)
Das Vorliegen eines zulässigen [X.] ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 -
V [X.], [X.] 2010, 210, 211 Rn. 12; Beschluss vom 22. Juli 2010 -
V [X.]/10,
NVwZ 2010, 1511, 1512 Rn. 7). Der Haftantrag muss nach § 417 Abs. 2 Satz 1 FamFG begründet werden. Erforder-lich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den [X.], zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbar-keit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Ein Verstoß gegen den Begründungszwang führt zur Unzu-lässigkeit des [X.] (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 -
V [X.], aaO, Rn. 14; Beschluss vom 22. Juli 2010 -
V [X.]/10, aaO, Rn. 8; Beschluss vom 7. April 2011 -
V [X.], juris Rn. 7).
[X.]) Zu den Angaben zur Durchführbarkeit der Zurückschiebung gehören nicht nur konkrete, auf den Zielstaat bezogene Angaben dazu, welchen Zeit-raum eine Zurückschiebung dorthin regelmäßig in Anspruch nimmt (Senat, [X.] vom 31. Mai 2012 -
V [X.], [X.], 2448 Rn. 10). Vielmehr muss bei einer Zurückschiebung nach der [X.] (Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003, [X.] [X.]) auch [X.] werden, dass und weshalb der Zielstaat -
hier [X.] oder [X.] -
nach der Verordnung zur Rücknahme verpflichtet ist (Senat, Beschluss vom 31. Mai 2012 -
V [X.], [X.], 2448 Rn. 10 mit Beschluss vom 29. September 2010 -
V [X.], juris Rn. 13, insoweit in NVwZ 2011, 320 8
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nicht abgedruckt). Das wiederum bestimmt sich wesentlich danach, in welches Land und in welchem in der [X.] vorgesehenen Verfahren die Zurückschiebung erfolgen soll. Demgemäß kann der [X.] in die Prüfung, ob eine Zurückweisung in den angegebenen Zielstaat durchführbar ist, erst eintre-ten, wenn ihm mitgeteilt wird, welches Verfahren zur Durchführung der Zurück-schiebung beabsichtigt ist (Beschluss vom 6. Dezember 2012 -
V [X.], juris Rn. 5).
cc) Diesen Vorgaben genügt der Antrag nicht. Die beteiligte Behörde hat zwar dargelegt, dass die Zurückschiebung in einen Mitgliedstaat der [X.] im Allgemeinen sechs Wochen dauert. Sie hat aber schon nicht dargelegt, ob die Zurückschiebung nach [X.] oder nach [X.] erfol-gen soll. Sie hat sich zu dem konkret vorgesehenen Verfahren nicht geäußert und auch nicht dargelegt, in welcher Reihenfolge bei den in Betracht kommen-den [X.] nachgefragt werden soll. Dass
die Entscheidung darüber bei dem zuständigen [X.] liegt, machte solche Darlegungen nicht entbehrlich. Notfalls musste die beteiligte Behörde zunächst den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragen und den Antrag auf Anordnung ordentlicher Siche-rungshaft zurückstellen (Beschluss vom 6. Dezember 2012 -
V [X.], juris Rn. 8).
2. Auch die Zurückweisung der Beschwerde des Betroffenen und die Aufrechterhaltung der Haft waren rechtswidrig.
a) Das Beschwerdegericht hat den Betroffenen zwar, wie angesichts [X.] behaupteten Bereitschaft, einer Zurückschiebung Folge zu leisten, geboten, persönlich angehört. Diese Anhörung genügte aber den Anforderungen des §
420 FamFG nicht, weil das Beschwerdegericht dem Betroffenen einen Rechtsanwalt nicht beigeordnet hat.
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aa) Nach § 78 Abs. 2 FamFG ist ein Rechtsanwalt beizuordnen, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach-
und Rechtslage die Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint. Dabei kommt es nicht nur auf die objekti-ven Umstände, sondern auch auf die subjektiven Fähigkeiten des Betroffenen an ([X.], Beschluss vom 23. Juni 2010 -
XII [X.], [X.]Z 186, 70, 78 Rn.
21). Dem unbemittelten Betroffenen ist deshalb ein Rechtsanwalt beizuord-nen, wenn ein bemittelter Betroffener in seiner Lage
vernünftigerweise einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hätte ([X.] NJW 1997, 2103, 2104; NJW-RR 2007, 1713, 1714 und [X.]K 15, 426 Rn.
17; [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010 -
XII [X.], [X.]Z 186, 70, 79 Rn. 25).
[X.]) Danach war dem Betroffenen hier ein Rechtsanwalt beizuordnen. Zwar war der Ausgangssachverhalt überschaubar und einfach. Für die [X.] galt das aber nicht mehr. Der Betroffene wollte nach den Angaben in der Beschwerdeschrift Verfahrensfehler und einen Verstoß gegen die Verhältnismäßigkeit der Haft geltend machen. Dazu war er ersichtlich nur mit Unterstützung eines Rechtsanwalts in der Lage, den eine bemittelte Partei in seiner Lage mit ihrer Vertretung auch beauftragt hätte.
b) Einer Anordnung der Haft stand ferner entgegen, dass es nach wie vor an einem zulässigen Haftantrag fehlte. Der Mangel des [X.] wäre zwar

mit Wirkung für die Zukunft -
geheilt worden, wenn die beteiligte Behörde die fehlenden Angaben rechtzeitig nachgeholt und der Betroffene Gelegenheit [X.] hätte, dazu in einer persönlichen Anhörung Stellung zu nehmen (vgl. [X.], Beschluss vom 29. September 2011 -
V [X.], juris Rn. 8; Beschluss vom 6. Oktober 2011 -
V [X.], juris Rn. 12). Dazu ist es aber nicht ge-kommen. Die beteiligte Behörde hat bei der Anhörung des Betroffenen durch das Beschwerdegericht mitgeteilt, [X.] habe eine Rücknahme abge-14
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lehnt. Der Betroffene solle jetzt nach [X.] abgeschoben werden. Darüber, wann das geschehen
könne, lägen keine Angaben vor. Das genügt zur Nach-holung der fehlenden Angaben zur Durchführbarkeit der Zurückschiebung nicht.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1, § 430
FamFG und Art. 5 [X.] analog. Die Festsetzung des [X.] folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO.
Stresemann
[X.]
Schmidt-Räntsch

Czub
Kazele
Vorinstanzen:
AG Flensburg, Entscheidung vom 13.06.2012 -
48 XIV 3565 B -

LG Flensburg, Entscheidung vom 05.07.2012 -
5 T 167/12 -

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