Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2001, Az. II ZB 15/00

[X.]/00vom12. März 2001in dem Verfahren, an dem beteiligt sind:Nachschlagewerk:[X.]:ja[X.]R: ja[X.] Art. 14 Abs. 1 Ca; [X.] §§ 304, 305a) Das Recht der außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemesse-nen Ausgleichs bzw. einer angemessenen Abfindung gemäß §§ 304, 305 [X.]bleibt auch dann bestehen, wenn die abhängige AG während des [X.] in die herrschende AG eingegliedert wird (Ergänzung zu [X.], 374 - Guano). b) Der außenstehende Aktionär der beherrschten AG ist grundsätzlich unter Be-rücksichtigung des an der Börse gebildeten Verkehrswertes der Aktie abzufin-den. Ihm ist jedoch der Betrag des [X.] auf die Aktie bezogenen Unterneh-menswertes ([X.]) zuzubilligen, wenn dieser höher ist als der [X.]. Dieser Grundsatz ist auch für die Bemessung des variablen Ausgleichs maßge-bend. c) Der Festsetzung der angemessenen Barabfindung bzw. der Ermittlung [X.] (Abfindung) und des angemessenen Um-tauschverhältnisses (variabler Ausgleich) ist ein Referenzkurs zugrunde zu le-gen, der - unter Ausschluß außergewöhnlicher [X.] oder [X.] -stiger sich nicht verfestigender sprunghafter Entwicklungen - aus dem Mittelder Börsenkurse der letzten drei Monate vor dem Stichtag gebildet wird. d) Der Bewertung der Aktien sowohl der beherrschten als auch der herrschendenAG ist grundsätzlich der Börsenkurs zugrunde zu legen, damit möglichst glei-che Ausgangsvoraussetzungen für die Bestimmung der Wertrelation vorlie-gen. Auf den Schätzwert kann nur ausnahmsweise bei Vorliegen bestimmterVoraussetzungen ausgewichen werden.[X.], [X.]uß vom 12. März 2001 - [X.]/00 - [X.] LG Köln- 3 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 12. März 2001 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.],Prof. [X.], [X.] und die Richterin [X.]:Auf die sofortige Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 wird der[X.]uß der [X.] für Handelssachen des [X.] vom 16. Dezember 1992 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der sofortigen Beschwerde, an das [X.] zurückverwiesen.Gründe:[X.] Die [X.] (Beteiligte zu 4;künftig: [X.]) und die Beteiligte zu 5 (künftig: [X.]) schlossen am 16. [X.] einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, der nach Zustim-mung ihrer Hauptversammlungen am 5. bzw. 14. Juli 1988 am 29. Juli 1988 indas Handelsregister eingetragen worden ist. In dem Vertrag garantiert [X.]den außenstehenden Aktionären der [X.] für jede Aktie im Nennwert von50,-- DM einen jährlichen Ausgleich in Höhe des 1,3-fachen der auf eine ihrerAktien im Nennwert von 50,-- DM entfallenden Dividende. Als Abfindung sollenfür zehn Aktien der [X.] 13 Aktien der [X.] gewährt werden. Wahlweisebietet [X.] den [X.]-Aktionären den Kauf ihrer Aktien für 550,-- DM pro Stück- 4 -an. Entsprechende Rechte der [X.]-Aktionäre sind für Aktien mit höherenNennbeträgen vereinbart.Die Beteiligten zu 1 bis 3 halten Ausgleich und Abfindung für unange-messen. Sie verlangen die gerichtliche Festsetzung höherer Leistungen, diesie aus dem Börsenkurs herleiten, zu dem die [X.]-Aktie bis zum [X.]uß derHauptversammlung der [X.] über die Zustimmung zu dem Unternehmensver-trag im amtlichen Handel an der Börse gehandelt worden ist.Nachdem [X.] die bis Ende 1987 an [X.] erlangte Beteiligung von ca.91,31 % auf 95,006 % aufgestockt hatte, vollzogen die [X.]en die Ein-gliederung der [X.] in [X.], die am 27. August 1990 in das Handelsregistereingetragen worden ist. Als Abfindung hat [X.] den außenstehenden Aktio-nären von [X.] 14 [X.]-Aktien für zehn [X.]-Aktien bzw. - wahlweise - [X.] einer [X.]-Aktie für 600,-- DM angeboten. Das mit dem Ziel einerErhöhung der Abfindung anhängig gemachte Spruchstellenverfahren ist durch[X.]uß des [X.] vom 25. Mai 2000 (19 W 5/93)abgeschlossen worden, das den [X.]-Aktionären eine Zuzahlung von43,45 DM für je 0,1 [X.]-Aktien zugesprochen hat.Im vorliegenden Verfahren hat das [X.] die Anträge nach [X.] eines Gutachtens zur Angemessenheit von Ausgleich und [X.] [X.]uß vom 16. Dezember 1992 zurückgewiesen. Die [X.] hat es abgelehnt. Das Beschwerdegericht hat die sofortigeBeschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 mit [X.]uß vom 2. August 1994 mitder Maßgabe einer Zuzahlung von 35,60 DM je 0,1 [X.]-Aktie [X.]. Eine Berücksichtigung des Börsenkurses hat es ebenfalls abgelehnt. Auf- 5 -die Verfassungsbeschwerde der Beteiligten zu 1 hat das Bundesverfassungs-gericht mit [X.]uß vom 27. April 1999 (1 BvR 1613/94, [X.], 1436) dieEntscheidung des [X.] mit der Begründung aufgehoben, [X.] die Beteiligte zu 1 in ihrem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 [X.], weil [X.] der [X.]-Aktie bei der Bemessung von Ausgleich und Abfindungnicht berücksichtigt worden sei.Das Beschwerdegericht hat nunmehr die sofortigen Beschwerden [X.] zur Entscheidung vorgelegt. Es meint, Barabfindung undUmtauschverhältnis müßten unter Berücksichtigung des für den Tag der Be-schlußfassung der Hauptversammlung der [X.] maßgebenden Börsenkursesder [X.]-Aktie festgesetzt werden. Daran sieht es sich jedoch durch den Be-schluß des [X.] vom 4. Februar 2000 ([X.], 709)gehindert, das als Referenzkurs das Mittel der Börsenkurse zugrunde [X.], die in dem vor dem [X.]uß der Hauptversammlung der abhängigen [X.] liegenden [X.]raum von etwa acht Monaten festgesetzt worden sind.Die Beteiligten zu 1 und 2 sowie die Beteiligten zu 4 und 5 lehnen über-einstimmend die Zugrundelegung eines Stichtagskurses ab. Die Beteiligte zu 1und die Beteiligten zu 4 und 5 sehen in einem Wertverhältnis von 20,2 [X.]-Aktien zu zehn [X.]-Aktien eine tragfähige Basis für eine Abfindung, wobei [X.] zu 1 die Kurse der Jahre 1986 bis 1988 zugrunde legt, die [X.] 4 und 5 die Kurse des Jahres 1988 ausklammern möchten. Der [X.] 2 möchte für die Ermittlung der Durchschnittswerte nur eine relativ kurze[X.]spanne berücksichtigen.- 6 -I[X.] Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 [X.] sind ausden vom Beschwerdegericht in seinem [X.] angeführten Gründengegeben.Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 4 und 5 fehlt es an diesen Vor-aussetzungen nicht deswegen, weil durch die im Jahre 1990 vorgenommeneEingliederung während des [X.] der [X.] worden ist und die Aktien der Beteiligten zu 1 bis 3 auf die [X.] 5 als [X.] übergegangen sind (§ 320 a Satz 1 [X.]).1. Die Eingliederung hat den [X.] nur mit Wirkung fürdie Zukunft beendet. Für die [X.] vom 29. Juli 1988 bis zum 27. August 1990bleibt er hingegen bestehen. Für diesen [X.]raum steht den [X.]n der [X.] ein angemessener Ausgleich zu. Stellt das Gericht fest,daß der nach dem Vertrag zu gewährende Ausgleich den Anforderungen [X.] nicht entspricht, hat es den [X.] für den[X.]raum seines Bestehens umzugestalten und einen angemessenen- höheren - Ausgleich festzusetzen. Die Eingliederung hat auf diesen Verfah-rensablauf und sein Ergebnis keinen Einfluß. Hat der andere Vertragsteil denvertraglich vereinbarten Ausgleichsanspruch bereits erfüllt, muß er die [X.] zu dem durch das Gericht festgesetzten Ausgleich nachentrichten ([X.], vgl. [X.] in: KK z. [X.], 2. Aufl. § 304 Rdn. 66).Wie der [X.] bereits entschieden hat, bleibt auch der [X.] der außenstehenden Aktionäre bestehen, wenn der Unternehmensver-trag während des [X.] beendet wird ([X.]Z 135, 374- Guano).- 7 -2. Anders als die Beteiligten zu 4 und 5 offenbar meinen, entfällt mit [X.] auch nicht die Sachbefugnis der Beteiligten zu 1 bis 3. Aller-dings verlieren die außenstehenden Aktionäre mit dem vom Gesetz (§ 320 aSatz 1 [X.]) angeordneten Übergang der Aktien auf die [X.] ihreMitgliedschaftsrechte. [X.] verbriefen nach § 320 a Satz 2 [X.] biszu ihrer Aushändigung an die [X.] nur einen - auf den für [X.] maßgebenden [X.]punkt bezogenen - Anspruch auf Abfindung.Wäre diese Regelung so zu verstehen, daß die außenstehenden Aktionäre mitder Eingliederung ihren Anspruch auf den angemessenen Ausgleich und dieangemessene Abfindung, die ihnen aus Anlaß des abgeschlossenen [X.] zustehen und die vom Gericht im bereits rechtshängigenSpruchstellenverfahren noch festgesetzt werden müßten, verlieren, würde siegegen das Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 [X.] verstoßen (vgl. für die [X.], [X.] 4. Aufl. § 305 Rdn. 4 b). Dieses Verständnis wäre mit dem [X.] gesetzlichen Regelung von Ausgleich und Abfindung nicht in Einklang zubringen. Das Ziel des Ausgleichs, den von den außenstehenden [X.] Verlust ihrer mitgliedschaftlichen Vermögensrechte zu kompensieren,würde verfehlt, wenn diese Leistung ersatzlos entfallen würde. Der [X.], der den Verlust der mit der Mitgliedschaft verbundenen Herr-schafts- und vom Ausgleich nicht erfaßten Vermögensrechte ausgleichen soll,würde entwertet, wenn er den außenstehenden Aktionären nicht in den [X.] (§ 305 [X.]) festgelegten Grenzen zustünde. Dazu gehört nicht nur dieArt des Anspruchs (Abs. 2), sondern auch der zeitliche Rahmen, in dem ergeltend gemacht werden kann (Abs. 4), und der [X.]punkt, der für seine Be-messung maßgebend ist (Abs. 3 Satz 2; vgl. dazu [X.]Z 135, 374, 378 ff.- Guano). Fällt beispielsweise die Bewertung der Abfindung für den [X.]punkt,- 8 -der für den [X.] maßgebend ist, günstiger aus als für den [X.] und würde eine Abfindung nur aus Anlaß der Eingliederung ge-währt, obwohl die Frist für die Geltendmachung des aus dem [X.] folgenden Abfindungsanspruchs (§ 304 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 305Abs. 5 Satz 4 [X.]) noch nicht abgelaufen ist, würden die [X.] in ihren Eigentumsrechten verletzt. Die Regelung der §§ 304 f.,320 a [X.] ist daher verfassungskonform dahin auszulegen, daß das Rechtder außenstehenden Aktionäre auf Festsetzung eines angemessenen [X.] bzw. einer angemessenen Abfindung auch dann bestehen bleibt, wenndie abhängige AG während des [X.] in die [X.] eingegliedert wird (i.E. ebenso [X.], AG 1995, 85, 86; OLGCelle, AG 1973, 405, 406; [X.] in: KK z. [X.] aaO § 304 Rdn. 64;[X.], [X.] aaO § 305 Rdn. 4 b; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.],[X.] § 304 Rdn. 134; [X.], Das Recht der außenstehenden [X.], [X.]; a.[X.], [X.] 1975, S. 197, 200).Soweit die Beteiligten zu 4 und 5 den Beteiligten zu 1 bis 3 infolge [X.] bereits eine Abfindung geleistet haben und sich herausstellensollte, daß die aus dem [X.] zu leistende Abfindung für dieaußenstehenden Aktionäre günstiger ist, ist die frühere Leistung anzurechnen.II[X.] Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 1 bis 3 sind zulässig(§§ 306 Abs. 2, 99 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. §§ 99 Abs. 1 [X.], 28 Abs. 2 [X.]). [X.] auch [X.] 9 -1. Das [X.] ist auf der Grundlage von zwei gutachterlichen Un-ternehmensbewertungen, die zu einem Umtauschverhältnis von 1:1,28 bzw.1:1,12 gekommen sind, zu dem Ergebnis gelangt, daß das im [X.] für den variablen Ausgleich und die Abfindung zugrunde gelegte [X.] ([X.]-Aktie) zu 1,3 ([X.]-Aktien) angemessen ist. [X.] Grunde hat es die Anträge der Beteiligten zu 1 bis 3 zurückgewiesen.Eine Berücksichtigung des Börsenkurses als Ermessensgrundlage hat es inÜbereinstimmung mit der im [X.]punkt seiner Entscheidung in [X.] Lehre vertretenen allgemeinen Ansicht ausdrücklich abgelehnt. Das stehtnach den [X.]üssen des [X.] vom 27. April 1999- 1 BvR 1613/94 ([X.], 1436) und vom 8. September 1999 - 1 BvR 301/89([X.], 1804) in Widerspruch zu der Eigentumsgarantie des Art. 14Abs. 1 [X.]. Die Entscheidung des [X.]s ist daher mit dem Grundgesetznicht vereinbar.2. Wie bereits das [X.] in seinem vom Bundesverfas-sungsgericht aufgehobenen [X.]uß ausgeführt hat, kann dem Vortrag [X.] nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, ob es sichbei [X.] um eine von einem anderen Unternehmen abhängige AG handeltoder ob sie unabhängig ist. Da das in Betracht kommende herrschende Unter-nehmen - die Erben nach [X.]- keine AG oder [X.] ist, können [X.] nur diejenigen der [X.] oder [X.] des § 305Abs. 2 [X.] angewandt werden. Beide Regelungen sind in dem Unterneh-mensvertrag vom 16. Mai 1988 mit verpflichtender Wirkung getroffen (§§ 4, 5des Vertrages). Wie das [X.] seinerzeit zu Recht ausgeführt hat,kann die Frage der Unabhängigkeit oder Abhängigkeit der [X.] daher offen-bleiben.- 10 -3. Maßgebend für den im [X.] festgelegten variablenAusgleich ist die Angemessenheit des [X.] im Sinne des§ 304 Abs. 2 Satz 3 [X.]. Es ist unter Berücksichtigung des Börsenkurses [X.] festzustellen ([X.], [X.]. v. 8. September 1999 - 1 BvR 301/89,[X.], 1804, 1805 - [X.]). Für die Bestimmung der [X.] Aktien ist die [X.] im Sinne des § 305 Abs. 3 Satz 1und 2 [X.], für die Angemessenheit der Barabfindung die Regelung des § 305Abs. 3 Satz 2 [X.] zugrunde zu legen. Bei der Bestimmung dieser Abfindungist ebenfalls der Börsenwert der Aktien zu berücksichtigen ([X.], [X.]. v.27. April 1999 - 1 BvR 1613/94, [X.], 1436, 1440 ff. - [X.]-[X.]).a) Die Barabfindung im Sinne des § 305 Abs. 2 [X.] [X.] ist nur dannangemessen, wenn dem außenstehenden Aktionär eine volle Entschädigunggewährt wird. Nach der Entscheidung des [X.] vom27. April 1999 (aaO S. 1441) ist der Verkehrswert der Aktie die untere [X.] dem Aktionär zu zahlenden Entschädigungsbetrages. Er wird als ein [X.], der durch die Verkehrsfähigkeit der Aktie geprägt wird und [X.] entspricht, den der Aktionär aufgrund der Möglichkeit, sie frei zu veräu-ßern, auf dem dafür relevanten Markt zu erzielen vermag. Der [X.] ist, wie das [X.] weiter ausgeführt hat, in [X.] mit dem Börsenwert identisch. Da er stets die untere Grenze der wirt-schaftlich vollen Entschädigung bildet, muß dem außenstehenden [X.] mindestens der Börsenwert als Barabfindung gezahlt werden.Der [X.]uß des [X.] (aaO [X.]) gibt weitervor, daß bei der Abfindung in Aktien der herrschenden [X.] der [X.] erforderlichen Unternehmensbe-wertung der - börsennotierten - abhängigen [X.] der [X.] als Untergrenze der Bewertung zugrunde zu legen ist. Aus [X.] folgt, daß bei der [X.] (vgl. § 305 Abs. 3Satz 1 [X.]) die Summe der Verkehrswerte der Aktien der abhängigen Gesell-schaft als untere Grenze des Unternehmenswertes maßgebend ist. Da [X.] in der Regel mit dem Börsenwert identisch ist, ergibt sich daraus,daß Ausgangspunkt für die Ermittlung der [X.] aufseiten der beherrschten [X.] grundsätzlich die Summe der Börsen-werte der Aktien dieser [X.] ist.Die Gleichstellung von Börsen- und Verkehrswert beruht auf der [X.], daß die Börse auf der Grundlage der ihr zur Verfügung gestellten In-formationen und Informationsmöglichkeiten die Ertragskraft des [X.]s-unternehmens, um dessen Aktien es geht, zutreffend bewertet, der [X.] Aktien sich an dieser Einschätzung durch den Markt orientiert und sich [X.] Angebot und Nachfrage danach regulieren, so daß sich die Marktbewer-tung in dem Börsenkurs der Aktien niederschlägt (vgl. dazu [X.], [X.], 1, 27 f.). Beabsichtigt ein anderes - herrschendes - Unternehmen, sichdieses [X.]sunternehmen mit seiner Ertragskraft im Rahmen eines[X.]es zunutze zu machen, muß es bei der [X.] Intentionen diese Wertschätzung des Marktes akzeptieren und darandie Abfindung der außenstehenden Aktionäre ausrichten, die sich zum [X.] aus der sich in die Abhängigkeit begebenden [X.] entschlie-ßen.- 12 -Der Börsenwert kommt als Untergrenze der Barabfindung bzw. der [X.] bei der Ermittlung der [X.] nicht in Betracht,wenn er den Verkehrswert der Aktien nicht widerspiegelt. Das kommt sowohlbei der Barabfindung als auch bei der Abfindung in Aktien grundsätzlich [X.] in Betracht, wenn über einen längeren [X.]raum mit Aktien der Gesell-schaft praktisch kein Handel stattgefunden hat, aufgrund einer Marktenge dereinzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum [X.] zu veräußern oder der Börsenpreis manipuliert worden ist([X.] aaO, [X.]). In diesen Fällen muß der Verkehrswert des [X.] im Wege der Schätzung (§§ 287 Abs. 2 ZPO, 738Abs. 2 BGB) nach einer der anerkannten betriebswirtschaftlichen [X.] werden.Der Börsenwert der Aktie sowie der daraus gebildete Börsenunterneh-menswert können mit dem nach § 287 Abs. 2 ZPO ermittelten [X.] sowie der [X.] darauf bezogenen Aktie übereinstimmen. Mit Rücksichtauf die unterschiedlichen Ansätze, die der Bewertung durch den Markt und [X.] bei der Unternehmensveräußerung (vgl. dazu [X.], [X.]. [X.] September 1971 - [X.], [X.], 1450; v. 24. September 1984- [X.], [X.], 1506) sowie der Wertermittlung durch sachverstän-dige Begutachtung (vgl. dazu [X.], [X.], 825, 827) zugrundeliegen, können diese Werte differieren (vgl. zur Unterschiedlichkeit der Wert-vorstellungen [X.], [X.] 2001, 185, 192 ff.). Da nach dem [X.]uß des Bun-desverfassungsgerichts im Rahmen der Abfindung dem an der Börse gebilde-ten Verkehrswert aufgrund der Verkehrsfähigkeit der Aktie und der daran zumessenden Entschädigung des Aktionärs der Vorrang gebührt, ist der [X.] unter Berücksichtigung des Verkehrswertes der Aktie [X.] 13 -wenn dieser Wert höher ist als der Schätzwert. Ist jedoch der Schätzwert höherals der Börsenwert, steht dem Aktionär der höhere Betrag des [X.] auf [X.] bezogenen [X.] zu.Diese Grundsätze sind auch für die Bemessung des variablen [X.] im Sinne des § 304 Abs. 2 Satz 2 [X.] maßgebend ([X.], [X.]. v.8. September 1999 - 1 BvR 301/89, [X.], 1804 - [X.]). [X.] diese Vorschrift anders als § 305 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht auf die [X.] entlehnte [X.], sondern auf ein"angemessenes Umrechnungsverhältnis" ab. Die Grundlagen für diese [X.] stimmen jedoch mit denen der Ermittlung der [X.]überein (vgl. [X.], [X.] 1965, [X.]) Nach den bereits zitierten [X.]üssen des Bundesverfassungsge-richts verlangt Art. 14 Abs. 1 [X.] nicht, daß als Untergrenze der [X.] der Ermittlung der [X.] bzw. des [X.] auf seiten der beherrschten [X.] der [X.] zum Bewertungsstichtag gemäß § 305 Abs. 3 Satz 2 [X.] maßgebendsein muß. Das entscheidende Gericht könne auch auf einen Durchschnittskursim Vorfeld der Bekanntgabe des [X.]es zurückgreifen. [X.] das Gesetz vor, die angemessene Barabfindung müsse die [X.] der AG "im [X.]punkt der [X.]ußfassung ihrer Hauptversammlung"über den [X.] und des angemessenen Umtauschverhältnisses - berücksichtigen. Zuden im Berücksichtigungszeitpunkt maßgeblichen Verhältnissen gehöre [X.] nur der Tageskurs, sondern auch ein auf diesen Tag bezogener Durch-schnittswert.- 14 -Nach diesen verfassungsgerichtlichen Vorgaben kommen für die Fest-setzung der angemessenen Barabfindung bzw. die Ermittlung der [X.] und des angemessenen Umtauschverhältnisses sowohl [X.] zum Stichtag der Hauptversammlung als auch ein auf den [X.] in Betracht, der aus den für einen bestimmten[X.]raum festgestellten Kursen gebildet wird (zu dem Diskussionsstand vgl.[X.], [X.] 2001, 185, 200 f.). Der [X.] sieht sich aus Gründen der Rechtssi-cherheit veranlaßt, auf einen auf den Stichtag im Sinne des § 305 Abs. 3Satz 2 [X.] bezogenen Durchschnittskurs abzustellen. Die Befürchtung des[X.], bei Zugrundelegung des Stichtagsprinzips könn-ten Marktteilnehmer den Börsenkurs in ihrem Interesse beeinflussen, ist [X.] zu weisen. Solche Manipulationen werden erheblich erschwert,mit einiger Wahrscheinlichkeit sogar ausgeschlossen, wenn ein durchschnittli-cher Referenzkurs gewählt wird. Da dieser Referenzkurs auf den Tag zu be-ziehen ist, an dem die Hauptversammlung der beherrschten AG dem Abschlußdes [X.]es zugestimmt hat, muß er aus den in einem [X.]-raum festgestellten und berücksichtigungsfähigen Kursen gebildet werden, derin größtmöglicher Nähe zu diesem Stichtag liegt. Das Erfordernis dieser Näheläßt es ferner geboten erscheinen, einen relativ kurzen [X.]raum zu wählen.Der [X.] hält einen solchen von drei Monaten, der unmittelbar vor der Haupt-versammlung der beherrschten AG liegt, für erforderlich, aber auch [X.], um den aufgezeigten Gefahren wirksam begegnen zu können. Um ei-nen Referenzkurs zu erlangen, der eine kontinuierliche Entwicklung des Bör-senkurses in dem maßgebenden [X.]raum repräsentiert, müssen außerge-wöhnliche [X.] oder sprunghafte Entwicklungen binnen weniger- 15 -Tage, die sich nicht verfestigen - gleichgültig, ob es sich um steigende oderfallende Kurse handelt - unberücksichtigt bleiben.Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß der Börsenkurs [X.] dann die Erwartung von (positiven) Synergieeffekten einschließt, wenn ersich in zeitlicher Nähe des Abschlusses des [X.]es, der dazubeschlossenen Zustimmung der Hauptversammlung der daran beteiligten [X.] dazu ergangener ad hoc-Mitteilungen (§ 15 [X.]) gebildet hat. Der Be-schluß des [X.] schließt die Berücksichtigung derarti-ger Effekte nicht aus, sondern schreibt die Entschädigung zum Börsenkurs [X.] ohne eine derartige Einschränkung vor. Bestätigt wird das [X.] Erwägung in den [X.]ußgründen, die Minderheitsaktionäre dürften nichtweniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum [X.]-punkt des [X.]es erlangt hätten ([X.]. v. 27. April 1999aaO S. 1440).Gegen die Berücksichtigung dieser Effekte können keine Einwände er-hoben werden. Sog. unechte [X.] (vgl. dazu [X.] in: [X.], [X.], 315; auch [X.], [X.], 825, 830) fließen oh-nehin nach allgemeiner Meinung in den Ertragswert der abhängigen AG ein.Die Berücksichtigung sog. echter [X.] - also solcher, die das be-herrschte Unternehmen nicht allein, sondern nur durch den Hinzutritt des herr-schenden Unternehmens erzielen kann - ist zwar in Rechtsprechung [X.] umstritten (vgl. dazu die Übersichten bei [X.] aaO § 305 Rdn. 22;[X.] in: KK z. [X.] aaO § 305 Rdn. 33, 34; [X.], [X.] 2001, 1,27; ablehnend [X.]Z 138, 136, 140). Allerdings wird auch nachdrücklich [X.] vertreten, die Vorschrift des § 305 Abs. 3 Satz 2 [X.] schließe sie- 16 -keineswegs aus (Großfeld, Unternehmens- und Anteilsbewertung im [X.]. [X.] 7 c - [X.]). Ein Teil des Schrifttums ist ferner der [X.], für die Barabfindung sei nicht der die Berücksichtigung der Verbundef-fekte ausschließende Grenzpreis, sondern der sie beinhaltende [X.] maßgebend (vgl. die Nachw. bei [X.] in: KK z.[X.] aaO § 305 Rdn. 33, 34). Gegen ihre Berücksichtigung wird angeführt,letztlich könne im voraus nicht erkannt werden, bei welcher [X.] dieSynergieeffekte auftreten. Das liege schließlich in der Hand des Vorstandesder herrschenden [X.] ([X.] in: KK z. [X.] aaO § 305Rdn. 33, [X.] die Berücksichtigung dieser Effekte beim [X.] wirdangeführt, die Gleichstellung der Umtauschrelation mit der Wertrelation [X.] schließe die echten Verbundeffekte aus. Sie kämen demeinheitlichen Unternehmen zugute, ohne daß festgestellt werden könne, wel-ches der dazu verschmolzenen Unternehmen zu der Entstehung der Syner-gieeffekte beigetragen habe ([X.] in: [X.] aaO S. 316).Es mag auch im Rahmen eines [X.]es Schwierigkeitenbereiten, im einzelnen festzustellen, welche Verbundeffekte bei der be-herrschten [X.] eintreten und welche - zusätzlich - dem herrschendenUnternehmen zugute kommen. Es trifft sicher auch zu, daß bei dem [X.] Gewinnabführungsvertrages Verbundeffekte, die beider beherrschten [X.] eintreten, dem herrschenden Unternehmen [X.] auch den außenstehenden Aktionären der beherrschten [X.]zugute kommen, die durch Tausch seine Aktien erwerben. Sind die Effekte [X.], was im vorliegenden Falle nicht ausgeschlossen werden kann, bei der- 17 -Preisbildung vom Markt berücksichtigt worden, müssen sie sowohl bei der Ba-rabfindung als auch bei der Herstellung der [X.] bzw.des angemessenen Umtauschverhältnisses im Börsenpreis belassen werden.Denn es kann nicht festgestellt werden, welche Bedeutung ihnen der Markt [X.] beigemessen hat und in welchem Umfange sie sich auf den [X.] haben. Da der Markt insoweit eine Bewertung sowohl beim be-herrschten als auch beim herrschenden Unternehmen vorgenommen hat, istdie Wertrelation gewahrt. Nachteile erleidet keiner der Aktionäre der beiden[X.]en.Im Schrifttum wird weiter die Ansicht vertreten, "Abfindungsspekulatio-nen" müßten nach der Entscheidung des [X.] unbe-rücksichtigt bleiben ([X.], [X.] 1999, 234, 239). Das trifft nur insoweit zu, alssie auf Börsenkursmanipulationen beruhen. Entwickeln sich jedoch höhereBörsenpreise aufgrund der Erwartung der Marktteilnehmer, infolge des Ab-schlusses des [X.]es eine günstige Abfindung erreichen zukönnen, beruht das einmal auf dem Marktgesetz, daß Angebot und Nachfragedie Preise bestimmen, zum anderen darauf, daß darin die Einschätzung [X.] über die zu erwartenden unechten und echten Synergieeffekte zumAusdruck kommt. In den [X.]ußgründen des [X.]wird das mit der Aussage berücksichtigt, die Minderheitsaktionäre dürften nichtweniger erhalten als sie bei einer freien Deinvestitionsentscheidung zum [X.]-punkt des Zustandekommens des [X.]es erlangt hätten([X.]. v. 27. April 1999 aaO S. 1440).c) Das [X.] hat weiter ausgeführt, von Verfas-sungs wegen sei es nicht geboten, zur Feststellung der [X.] -trelation bzw. des angemessenen Umtauschverhältnisses einen Börsenwertder herrschenden [X.] als Obergrenze der Bewertung dieser Gesell-schaft heranzuziehen, weil der abfindungsberechtigte [X.] verfassungsrechtlich geschützten Anspruch darauf habe, daß die Aktiender herrschenden [X.] höchstens mit ihrem Börsenkurs bei der Ermitt-lung der Relation berücksichtigt würden. Das entscheidende Gericht sei daherverfassungsrechtlich nicht gehindert, dem herrschenden Unternehmen einenhöheren Wert beizumessen als den Börsenwert ([X.]. v. 27. April 1999 aaO[X.]).Diese Ausführungen des [X.] schließen [X.] aus, daß auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens grund-sätzlich seinem Verkehrswert entspricht. Er bildet sich unter den [X.] wie derjenige der beherrschten [X.]. Für seine Be-rücksichtigung im Rahmen der [X.] bzw. des ange-messenen Umtauschverhältnisses gelten die gleichen Überlegungen, die [X.] den Börsenwert der beherrschten [X.] zu dem Referenzzeitraum(ein dreimonatiger an den Termin über die [X.]ußfassung der Hauptver-sammlung der AG über den Vertrag heranreichender [X.]raum) und die [X.] dargelegt worden sind. Die Berücksichtigung dieses Referenzzeit-raumes ist grundsätzlich geboten, um möglichst gleiche Ausgangsvorausset-zungen für die Bestimmung der Wertrelation zu schaffen (vgl. dazu [X.], [X.], 185, 203 f.).Auch der Börsenwert des herrschenden Unternehmens kann von seinemVerkehrswert abweichen. Zum Nachweis dieser Voraussetzungen genügt [X.] grundsätzlich nicht allein die Einholung eines Sachverständigengutach-- 19 -tens über den Unternehmenswert; vielmehr bedarf es der Darlegung und [X.] von Umständen, aus denen auf die Abweichung des [X.] Verkehrswert zu schließen ist. Das [X.] hat als Bei-spiel die schlechte Verfassung der Kapitalmärkte angeführt. Ein solcher Um-stand muß sich nicht nur im Börsenkurs des herrschenden Unternehmens,sondern auch in den Kursen der Indizes (z.B. [X.] 30, [X.] 100, [X.],[X.]) niedergeschlagen [X.]) Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze kommen eine [X.] außenstehenden Aktionäre der [X.] in Form der Bar- oder [X.] ein variabler Ausgleich nur unter Berücksichtigung des [X.] dieser [X.] in Betracht, der sich als Mittelwert der Kurse ergibt,die in der [X.] vom 6. April bis zum 5. Juli 1988 gebildet worden sind.Der [X.] auf eine Aktie im Nennwert von 50,-- DM entfallende [X.] errechnet sich für den Tag der Hauptversammlung der [X.] auf397,84 DM (40,5 Mio. DM Unternehmenswert dividiert durch 101.800 auf einenNennwert von 50,-- DM umgerechnete Aktien). Nach den von den [X.] 4 und 5 zu den Akten gereichten Schaubildern hat sich der Börsenkurs [X.] in der [X.] von April bis Juli 1988 etwa zwischen 1.000,-- DM und1.200,-- DM bewegt. Er war somit deutlich höher als der anteilige Unterneh-menswert und die von der Beteiligten zu 5 den außenstehenden Aktionären im[X.] (550,-- DM) und aus Anlaß der Eingliederung(600,-- DM) unterbreiteten [X.]. Die Aktien der [X.] habensich in dem fraglichen [X.]raum in einer Größenordnung von etwa 330,-- [X.] 360,-- DM bewegt. Legt man hier für beide Börsenkurse einen [X.] -schnittswert zugrunde, ergibt sich ein wesentlich höheres Umtauschverhältnisals in den Sachverständigengutachten festgestellt worden ist.[X.] haben nicht dargelegt, daß in der fraglichen[X.] beim Börsenhandel mit [X.] eine Marktenge bestanden hat, die lediglicheinen marginalen Handel mit diesen Aktien ermöglicht hätte, so daß der auf-grund derartiger Marktumstände gebildete Börsenpreis den Verkehrswert [X.] nicht widerspiegeln könne. Der Handel mit [X.]-Werten hat nach ihremVorbringen in dem Bezugszeitraum zu keinem [X.]punkt über längere [X.] ge-ruht. Er hat im Jahre 1988 im April an 15, im Juni an neun und im Mai und [X.] jeweils acht Tagen stattgefunden. Es ist nicht erkennbar, daß das für [X.] verfügbare Volumen geringer als 5 % gewesen wäre. Die [X.] 5 hatte Ende 1987 erst eine Beteiligung von 91,31 % erreicht, so daß [X.] % der Aktien der [X.] im freien Handel verfügbar waren. Daß sich [X.] im Jahre 1988 nur zwischen 2,5 % und 3,7 % des Aktienbestandesder [X.] bewegt haben, wie die Beteiligten zu 4 und 5 vorgetragen haben, [X.] sich genommen nicht erheblich. Schematisierende Betrachtungen, die [X.] von 3 % bis 5 % und einen Handel an mindestens je-dem zweiten Tage im Monat fordern (so [X.], [X.] 1999, 234, 238 f.), er-scheinen dem [X.] nicht gerechtfertigt (ablehnend auch [X.], [X.] 2001,185, 202 f.). Grundsätzlich kommt ebensowenig ein Referenzzeitraum vonmehr als drei Monaten, insbesondere von mehr als sechs Monaten (so [X.]aaO S. 239 und Luttermann, [X.], 45, 51), mit Rücksicht auf die oben an-gestellten Überlegungen in Betracht. Auch das [X.] hatdarauf hingewiesen ([X.]. v. 27. April 1999 aaO S. 1443), es sei nicht er-sichtlich, daß es der Beteiligten zu 1 unmöglich gewesen sei, ihre Aktien [X.] zu veräußern. Das gilt insbesondere auch für den [X.]raum von- 21 -April bis Juli 1988, und zwar nicht nur für die Beteiligte zu 1, sondern auch fürdie Beteiligten zu 2 und 3 sowie die übrigen außenstehenden Aktionäre.4. [X.] nehmen für sich einen Vertrauensschutz [X.]. Sie sind der Ansicht, sie hätten auf die bisherige Rechtsprechungzur Abfindung und zum variablen Ausgleich, die den Börsenkurs nicht berück-sichtigt habe, vertrauen dürfen. Die geänderte Rechtsprechung, die sich zuihrem Nachteil auswirke, könne im vorliegenden Fall nicht angewandt werden,weil sie nicht vorhersehbar gewesen sei und ihnen auch nicht zugemutet wer-den könne.Das [X.] hat im Ergebnis zu Recht die Gewährung einessolchen Vertrauensschutzes abgelehnt. Allerdings ist es richtig, daß die [X.] zu 4 und 5 aufgrund der bisherigen Rechtsprechung davon ausgehenkonnten, daß der Börsenpreis weder bei der Barabfindung noch bei der Er-mittlung der [X.] bzw. des angemessenen Um-tauschverhältnisses berücksichtigt würde (vgl. die Übersicht bei [X.] aaO§ 305 Rdn. 20 a). Die kritischen Stimmen, die sich dagegen im Schrifttum er-hoben haben, reichen in die [X.] des Vertragsschlusses sowie des Beginns derRechtshängigkeit des [X.] nicht zurück, sondern sindsämtlich jüngeren Datums ([X.]/[X.], [X.] 1998, § 305Rdn. 35 m.w.N. in [X.]. 55; Nachw. bei [X.] aaO § 305 Rdn. 20 a). Die neuereRechtsprechung hat darauf zurückhaltend reagiert und den Börsenkurs [X.] für Ausnahmefälle anerkannt (vgl. [X.] 1998, 231, 237 ff.).Die Hinnahme dieser Rechtsprechungsänderung kann den [X.] 4 und 5 jedoch zugemutet werden. In der Rechtsprechung ist es [X.] -daß die sog. unechte Rückwirkung infolge einer Änderung der [X.] Rechtsprechung im Privatrecht nur in sehr engen Grenzen, und zwar [X.] eingeschränkt wird, wenn sie zur Beendigung eines - in der Regel [X.] tragenden - Dauerschuldverhältnisses führen würde [X.] den davon Betroffenen existenzbedrohende Auswirkungen hätte (vgl.[X.]E 74, 129; [X.], 228, 236 ff.; [X.]Z 65, 190, 194 f.; 114, 127,136 f.; 132, 119, 131 f.). Vergleichbare Auswirkungen sind bei den [X.] 4 und 5 nicht gegeben.5. Der sofortigen Beschwerde ist somit stattzugeben. Der [X.] siehtsich jedoch nicht in der Lage, eine abschließende Entscheidung zu treffen.Vielmehr bedarf es noch der Feststellung der Börsenwerte für die Aktien [X.] zu 4 und 5 für den maßgebenden Referenzzeitraum, damit [X.] unter Eliminierung positiver oder negativer Kurssprüngeermittelt werden können. Nach dem Vortrag der Parteien sind die Aktien der[X.] sowohl an der Börse in [X.] als auch in [X.] gehandelt [X.]. Um zu erreichen, daß ein möglichst ausgeglichenes Durchschnittsergeb-nis für- 23 -den Referenzzeitraum festgestellt wird, sind die Kurse beider Börsen zu [X.] und ein Durchschnittskurs aus den Kursfestsetzungen beider Börsen zuerrechnen.Röhricht[X.]Goette Kurzwelly Münke