Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.12.2013, Az. III ZR 219/13

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
III ZR 219/13

Verkündet am:

18. Dezem[X.] 2013

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] Art. 4 Abs. 1 Satz 1, Art. 5 Abs. 1 Satz 1
Zum selbstständigen Fischereirecht in den Abzweigungen fließender Gewässer und im Bereich dauerhaft ü[X.]fluteter [X.]e.
[X.], Urteil vom 18. Dezem[X.] 2013 -
III ZR 219/13 -
LG [X.]

[X.]

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Der III.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anordnung des schriftlichen Verfahrens mit einer Schriftsatzfrist bis zum 28.
Novem[X.] 2013 durch den
Vizepräsidenten Schlick
sowie [X.]
[X.], [X.], [X.] und Reiter

für Recht erkannt:

Die Revision des
[X.]
gegen das Urteil der 4.
Zivilkammer des [X.] vom 8.
Mai 2013 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des [X.] trägt der
Kläger.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche wegen der [X.] durch den Betrieb eines [X.].

Der Kläger hat seine -
aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Mitglieder erhobene -
Klage darauf gestützt, dass ihm das Fischereirecht zwi-schen [X.]kilometer

und

zustehe. Durch den vom Beklagten auf Höhe des linken [X.]ufers bei Kilometer

angelegten Bootsplatz sei die Ausübung des Fischfangs in diesem Bereich,
einer früher sehr ertragreichen Stelle,
unmöglich geworden.

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Die Klage auf Schadensersatz von 2.700

-instanzen erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zuge-lassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts fehlt es [X.]eits an der [X.] des [X.], da dieser ein selbstständiges Fischereirecht im Bereich der auf dem Flurstück Nr.

(Grundbuch von [X.]

, Bd.

, [X.]

) gelegenen Bootsanlegestelle nicht nachgewiesen habe. Der Kläger sei unstrei-tig nach Maßgabe des von ihm vorgelegten Grundbuchauszugs auf dem be-nachbarten Flurstück Nr.

(Grundbuch von [X.]

, Bd.

, [X.]

)
fischerei[X.]echtigt.
Ein weitergehendes, ü[X.] diese deklaratorische Eintragung hinausgehendes Recht hätte zwar privatrechtlich begründet werden können, insbesondere mittels Verleihung durch den Landesherrn, Rechtsgeschäft, [X.], unvordenkliche Verjährung oder Gerichtsentscheidung. Hierzu habe der Kläger jedoch nichts vorgetragen. Der pauschale Hinweis auf bestehende uralte Fischereirechte sei nicht ausreichend. Eine Erstreckung des am Flurstück Nr.

bestehenden Rechts kraft Gesetzes auf das angrenzende Flurstück
Nr.

nach Art.
4 oder Art.
5 [X.] scheide aus. Nach Art. 4 [X.] das Fischereirecht in [X.] dem im [X.] Berechtigten zu. Dem Kläger sei es insoweit jedoch schon nicht gelungen darzulegen, dass der [X.] in -
und nicht außerhalb -
der vom [X.] im
streitgegen-ständlichen Bereich gebildeten Abzweigung liege. Jedenfalls habe der Kläger 3
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nicht vortragen können, wann die Abzweigung entstanden sei. Art.
4 [X.] sei a[X.] -
nicht anders als
Art.
5
[X.] -
so zu verstehen, dass sich das am Hauptfluss bestehende Fischereirecht entsprechend der Ausbreitung des [X.] auf neue Bereiche erstrecke. Die Regelungen stellten somit auf einen [X.] Aspekt im Sinne einer [X.] ab. Nur wenn das Fischereirecht am Flurstück Nr.

[X.]eits bestanden hätte, als die [X.] gebildet worden sei, hätte es sich auf die Abzweigung erstreckt. [X.] hätte das Recht dem Grundstückseigentümer zugestanden. Auch Art.
5 [X.], der Fälle regele, in denen ein fließendes Gewässer sein Bett [X.], sei nicht einschlägig. Wann der [X.] sich auf das [X.] Nr.

ausgedehnt habe, sei vom Kläger nicht vorgetragen worden. Die zeitliche Rei-henfolge bleibe daher auch insoweit offen, sodass nicht feststehe, ob sich das Fischereirecht am Flurstück Nr.

auf das Flurstück Nr.

ausgedehnt habe oder ob nicht das Fischereirecht am Flurstück Nr.

dem [X.] zustehe.
Entgegen der Auffassung des [X.]
sei auch nicht aus Art.
4 und 5 [X.] im Wege der Analogie abzuleiten, dass der im Haupt-strom Fischerei[X.]echtigte automatisch dieses Recht auch an angrenzenden [X.]en habe. Diese Normen stellten vielmehr Ausnahmen vom Grundsatz des Eigentümerfischereirechts nach Art.
3 [X.] dar und seien deshalb restriktiv auszulegen.

II.

Diese Beurteilung hält im Ergebnis der revisionsrechtlichen Ü[X.]prüfung stand.

1.
Das nicht dem Eigentümer des [X.] zustehende
soge-nannte selbstständige Fischereirecht -
hier nach Art. 8 des Bayerischen Fische-6
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reigesetzes ([X.]) in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Okto[X.] 2008 (GVBl. [X.], [X.]. 2009 S. 6); vormals Art. 9 des [X.] ([X.]) für das [X.] vom 15. August
1908 (GVBl. S. 527)
-
stellt ein das [X.] belastendes dingliches Recht dar und ist deliktsrechtlich geschützt (vgl. nur Senat, Urteile vom 31. Mai 2007 -
III ZR 258/06, NJW-RR 2007, 1319 Rn. 12 und [X.], juris Rn. 12;
MüKoBGB/Wagner, 6.
Aufl., § 823 Rn. 218; [X.]/Keiz, Fischereirecht in [X.], Loseblattsammlung, Stand: Juni 2012, Art. 3 Rn. 2, Art. 8 Rn. 5).

2.
Nach Art.
3 Satz 1 [X.]
ist der Eigentümer eines Gewässers fische-rei[X.]echtigt, soweit nicht auf besonderen Rechtsverhältnissen [X.]uhende Rechte
dritter Personen bestehen. Das Gesetz sichert insoweit den Fortbestand der vorhandenen selbstständigen Fischereirechte. Wer ein solches Recht in Anspruch nimmt, muss a[X.] dessen Bestehen, Inhalt und Umfang darlegen und im Streitfall beweisen (vgl. BayObLG, [X.] 1993, 219; [X.]/Keiz
aaO
Stand: Juni 2010,
Art.
3 Rn.
11; siehe ferner
BayVerfGH, [X.]. 1984, 655, 657).

Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, konnten selbststän-dige und damit auf besonderen Rechtsverhältnissen [X.]uhende Fischereirechte
vormals vor
Inkrafttreten des [X.] für das [X.] -
seither können neue Rechte in aller Regel nur noch durch sogenannte Bestel-lung nach Art.
13 [X.] (jetzt Art.
8 Abs. 1 [X.]) begründet werden -
mittels Verleihung durch den Landesherrn, abgeleitet aus dessen [X.], durch Rechtsgeschäft, Ersitzung, unvordenkliche Verjährung oder [X.] entstanden sein.
Soweit das Berufungsgericht mangels substantiellen Vortrags des [X.] einen entsprechenden Rechtserwerb an dem Flurstück Nr.

verneint hat, wendet sich die Revision hiergegen zu Recht nicht.
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3.
Entgegen der Meinung des [X.] ergibt sich ein ihm zustehendes [X.] im Bereich des streitgegenständlichen [X.]
nicht kraft Gesetzes aus Art.
4 Abs.
1 Satz
1 [X.]
(= Art. 4 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Danach steht in den natürlichen oder künstlich hergestellten Abzweigungen fließender Gewässer (Seitenarme, Kanäle, Bewässerungsgräben usw.) das Fischereirecht den im [X.] Berechtigten in der durch die Lage und durch das [X.] bestimmten räumlichen Ausdehnung zu. Un[X.]ührt bleiben von dieser Zuweisung besondere Rechts-verhältnisse (Art. 4 Abs. 3 [X.]; Art. 4 Abs. 3 [X.]), für deren Bestehen aller-dings wiederum derjenige darlegungs-
und beweispflichtig ist, der sich darauf [X.]uft (vgl. nur [X.], Das [X.] Fischereigesetz, 3. Aufl. [1925], Art. 4 [X.]. 5; [X.]/Keiz aaO
Stand:
Okto[X.] 2009, Art. 4 Rn. 16). Dies entspricht dem Prinzip
des früheren
(vor 1908) [X.]n Landrechts, wonach "die [X.] mit dem Wasser vermehrt werden", mithin sich das Fische-reirecht an einem Fluss bei Entstehung eines Nebenarms auf diesen erstreckt (vgl. BayObLG in [X.] (1876), [X.], 401 mwN zum Landrecht)

a) Zwar handelt es sich bei dem östlich der M

insel in [X.]

verlaufenden Nebenarm des [X.] um eine Abzweigung. Hierunter ist eine Ge-wässerstrecke zu verstehen, die mit einem Hauptgewässer durch Ausmündung und Wiedereinmündung in doppelter Weise verbunden ist (vgl. nur [X.], [X.] 1977, 699; Agrarrecht 2002, 124, 125; [X.]/Keiz
aaO
Stand: Juni 2010, Art. 4 Rn. 4
mwN; v. Malsen-Waldkirch/[X.], Das [X.] Fischerei-recht
[1910], Art. 4 [X.]. 1; siehe auch Begründung zum Entwurf eines Fische-reigesetzes für das [X.], Verhandlungen der Kammer der [X.] des [X.]n Landtages, [X.]. [X.], I Session im Jahre 1907/1908, [X.], Beilage 4, S. 345).
Auch greift die Auf-10
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fassung des Berufungsgerichts, der Kläger könne als am [X.] westlich der M

insel Berechtigter
ein Fischereirecht an der Abzweigung nur er-worben
haben, wenn diese nach dem Erwerb des [X.] am [X.] entstanden sei, zu kurz. Denn im zeitlich umgekehrten Fall hätte das Fischereirecht an der Abzweigung zunächst der Person zugestanden, die zu
diesem früheren Zeitpunkt im [X.] fischerei[X.]echtigt gewesen ist. Dies wäre der Gewässereigentümer oder eine dritte Person, falls dieser dort zuvor ein selbstständiges Fischereirecht eingeräumt worden wäre. Wenn dann später das Fischereirecht am [X.] auf den Kläger ü[X.]tragen
worden ist, hat die Ü[X.]tragung auch ohne gesondertes Rechtsgeschäft das nach Art. 4 [X.] (Art. 4 [X.])
dazu gehörige Fischereirecht in der Abzweigung als Be-standteil der Berechtigung am [X.] erfasst (vgl. nur [X.], aaO [X.].
7; [X.]/Keiz aaO
Stand: Okto[X.] 2009, Art. 4 Rn. 9 f; v. Malsen-Wald-kirch/[X.], aaO Art. 4 [X.]. 3; siehe auch BayObLG, [X.]. 1972, 588 zum Fischereirecht an der Abzweigung als unwesentlicher Bestandteil des [X.]). Im Übrigen ist bezüglich vor 1908 bestehender [X.] auch folgendes zu [X.]ücksichtigen: Nach der Begründung zum Entwurf eines [X.] für das [X.] (Verhandlungen der Kammer der Abgeordneten des [X.]n Landtages,
aaO; vgl. auch
Schmitt, Das Fische-reigesetz für das [X.] vom 15. August 1908 [1909], Art. 4 [X.]. 1)
"gilt Art. 4 auch für das Fischereirecht in [X.]eits bestehenden Abzweigungen, insofern nicht infolge besonderer Rechtsverhältnisse eine anderweitige Fische-rei[X.]echtigung geschaffen worden ist". Insoweit kommt es für die vom Gesetz-ge[X.] als Regelfall -
vorbehaltlich zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des [X.] [X.]eits bestehender besonderer Rechtsverhältnisse (selbstständige Fische-reirechte, nicht Eigentümerfischereirechte) -
gewollte Verbindung des [X.] mit dem Nebengewässer nicht auf die -
bei Altrechten regelmäßig auch kaum aufklärbare -
zeitliche Reihenfolge an.
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b) Dem Kläger ist es jedoch,
wie das Berufungsgericht zutreffend ausge-führt hat,
nicht gelungen darzulegen, dass sich der streitgegenständliche [X.] in -
und nicht, wie vom Beklagten behauptet, außerhalb -
dieser
Ab-zweigung befindet. Aus den von den Parteien zu den Akten gereichten Karten und Lichtbildern
sind die örtlichen Verhältnisse im Bereich der Bootsanlegestel-le
beziehungsweise der Abzweigung, ohne dass insoweit eine -
vom Kläger (zunächst) beantragte -
Ortsbesichtigung weitere Erkenntnisse hätte erbringen können, deutlich zu erkennen. Aus diesen Unterlagen ergibt sich jedoch, dass der Steg räumlich gesehen unterhalb der
Wiedereinmündung des durch die M

insel gebildeten Nebenarms in
den [X.] liegt. Soweit das [X.] Würdigung davon ausgegangen ist, der Kläger habe insoweit nicht darlegen können, dass der Steg zur Abzweigung und nicht zum [X.] gehöre, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

4.
Entgegen der Auffassung des [X.] steht ihm ein Fischereirecht bei Zuordnung des [X.] zum [X.] auch nicht in analoger Anwendung des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 [X.] zu, weil diese Norm nach ihrem Sinn und Zweck auch für Wasser
im Ufer[X.]eich
gelten müsse, das eine bloße Ausdehnung des [X.] darstelle.

a) Ob ü[X.]haupt eine planwidrige Regelungslücke (vgl. zu den Voraus-setzungen einer Analogie nur [X.], Urteile vom 17. Novem[X.] 2009 -
XI ZR 36/09, [X.]Z 183, 169 Rn. 23 und vom 21. Januar 2010 -
IX ZR 65/09, [X.]Z 184, 101 Rn. 32) vorliegt, erscheint schon zweifelhaft.
Indes
wäre diese Lücke, wenn sie denn vorhanden sein sollte, nicht durch eine entsprechende Anwen-dung des Art. 4
[X.] (Art. 4
[X.]) zu schließen.

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Nach Art.
5 Abs.
1 Satz
1 [X.] (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]) ist dann, wenn ein fließendes Gewässer infolge natürlicher Ereignisse oder durch künst-liche Ableitung sein Bett dauerhaft (zu vorü[X.]gehenden Ü[X.]flutungen siehe Art. 7 [X.]; Art.
6 [X.]) verändert, der Inha[X.] des [X.] sowohl in dem neuen Wasserlauf als auch in dem sich etwa bildenden Altwasser oder in den durch Längs-
und Querbauten abgetrennten Wasserflächen bis zur voll-ständigen Verlandung fischerei[X.]echtigt.
Die gesetzliche Regelung betrifft un-mittelbar nur den Fall einer völligen Verlegung des [X.]. Eine Bett-veränderung liegt a[X.] nicht nur dann vor, wenn ein neuer Wasserlauf entsteht, sondern schon dann, wenn sich der Fluss auf angrenzende [X.]e ausdehnt, in diesem Sinn sein Bett -
verstanden als eine in der Natur erkennba-re Eintiefung in der Erdo[X.]fläche, bestehend aus Sohle und Ufer -
teilweise verlegt. Hieraus wird im Schrifttum abgeleitet, dass Art. 5 Abs.
1 Satz
1 [X.] auch auf diese Fallkonstellation anwendbar sei
(vgl. etwa [X.]/Keiz aaO
Stand: Okto[X.] 2009,
Art. 5 Rn. 3).

b) Das O[X.]landesgericht
München ([X.]. 1972, 163, 164) und das Bayerische O[X.]ste Landesgericht
([X.]. 1973, 326) sind allerdings
in einem Fall, in dem sich ein Gewässer durch [X.] dauerhaft ausdehnt hat ([X.]), davon ausgegangen, dass eine gesetzliche Regelung fehle. Die danach bestehende Gesetzeslücke sei aus dem allgemeinen Sinn des Gesetzes, ins-besondere aus dem Wesen des selbstständigen [X.], wie es sich nach den einschlägigen Bestimmungen des Bayerischen [X.] ergebe, auszufüllen. Entsprechend dem insoweit auch in Art. 4-6 [X.] zum Aus-druck kommenden Grundsatz, dass sich die räumliche Erstreckung des selbst-ständigen [X.], sofern es nicht lediglich an einem realen Teil des Gewässers bestehe, durch die jeweilige räumliche Ausdehnung des Gewässers 15
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bestimme, erstrecke sich das selbstständige Fischereirecht an einem aufge-stauten Fluss auch auf den Stausee.

c) Ob für die vorliegende Konstellation
-
wie naheliegend -
Art. 5 [X.]
(Art. 5 [X.]) unmittelbar oder entsprechend anzuwenden ist oder a[X.] die nach der [X.]n o[X.]gerichtlichen Rechtsprechung zur Stausee-Problematik angestellten Erwägungen heranzuziehen sind, kann dahinstehen.
Denn anders als bei Art. 4 [X.] (Art. 4 [X.]) kommt insoweit der zeitlichen Reihenfolge, auf die das Berufungsgericht abgestellt hat, eine wesentliche Bedeutung zu. Wäre der Kläger [X.]eits am [X.] fischerei[X.]echtigt gewesen, als es zu der Ü[X.]flu-tung des Ufer[X.]eichs,
an dem der streitgegenständliche Steg liegt, gekommen ist, hätte sich sein Recht auf diesen Bereich ausgedehnt. Einen solchen Ablauf hat der Kläger a[X.] nicht dargelegt und nachgewiesen. Im zeitlich umgekehrten Fall wäre dagegen derjenige, dem vormals am [X.] das Fischereirecht zustand -
das heißt der Gewässereigentümer, falls nicht zuvor einem Dritten ein selb-ständiges
Fischereirecht
eingeräumt worden ist -
Inha[X.] des [X.] am dauerhaft ü[X.]fluteten
vormaligen [X.] geworden
(zu Ausnah-men von dieser Regel bezüglich der Erstreckung des Eigentümerfischereirechts auf ü[X.]flutete Grundstücke bei sogenannten [X.] bzw. bezüglich der sogenannten Anliegerfischereirechte siehe [X.]
aaO Art. 5 [X.]. 1; [X.]/Keiz aaO
Stand: Juni 2010,
Art.
5 Rn. 11; v. Malsen-Waldkirch/[X.]
aaO Art. 5 [X.]. 3). Während jedoch im Rahmen des Art. 4 [X.] (Art. 4 [X.]) das Recht an der Abzweigung als Bestandteil des Rechts am Hauptstrom [X.] grundsätzlich folgt, also bei Verfügungen ü[X.] das Hauptrecht das Neben-recht regelmäßig mitü[X.]geht, besteht diese Abhängigkeit bei auf unterschiedli-chen Grundstücken bestehenden selbstständigen Fischereirechten nicht. Dass im Zuge der Begründung des [X.] am im Grundbuch von [X.]

(Bd.

, [X.]

) eingetragenen Flurstück Nr.

dem Kläger auch das 17
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Fischereirecht am im Grundbuch von [X.]

(Bd.

, [X.]

) eingetrage-nen Flurstück Nr.

ü[X.]tragen worden ist, hat der Kläger a[X.] weder [X.] noch nachgewiesen.
Auch zu anderweitigen denkbaren Erwerbsgründen hat er -
wie das Berufungsgericht, von der Revision zu Recht nicht beanstandet, festgestellt hat -
nichts Substantielles vorgetragen.

Soweit der Kläger einwendet, dass
die Annahme von selbstständigen Fischereirechten an den beiden streitgegenständlichen Flurstücken auf eine Beschneidung von Fischereirechten auf einen Teil des Flussbetts in der Breite hinauslaufe, was es a[X.] nicht gebe, ist nur darauf hinzuweisen, dass sich zum Beispiel bezüglich der
sogenannten Anliegerfischereirechte an Privatflüssen und Bächen
die Eigentumsgrenze im Gewässer -
und damit auch ein daran an-knüpfendes Fischereirecht der Eigentümer
der gegenü[X.]liegenden Ufergrund-stücke -
nach einer durch die Mitte des Gewässers bei [X.] zu ziehende Linie richtet
(Art. 6 Abs. 2 Nr. 1 des [X.] vom 25. Februar 2010, GVBl. S. 66).

5.
Soweit der Kläger zuletzt rügt, das Berufungsgericht habe seine unbe-strittene Darstellung, dass die Steganlage "teilweise"
in
das Flurstück Nr.

hineinrage, nicht [X.]ücksichtigt, verhilft auch dies der Revision nicht zum Erfolg. Zunächst war diese Behauptung -
worauf der Beklagte zu Recht hinweist -
strei-tig. Dieser hat im Schriftsatz vom 5. Dezem[X.] 2012 vorgetragen, dass die
Steganlage auf dem Flurstück Nr.

liege,
und hat hieran -
nachdem der Kläger erstmals im Schriftsatz vom 15. März 2013
in einem nicht näher erläuter-ten Satz diese
Behauptung aufgestellt hat -
in seiner Erwiderung im Schriftsatz vom 2. April 2013
festgehalten. Im Übrigen ist die Darstellung des [X.] ("teilweise") ohne Substanz. Auch aus den von den Parteien zu den Akten ge-reichten Unterlagen ergibt sich hierfür nichts. Die in diesem Zusammenhang vom Kläger beantragte Einnahme eines Augenscheins wäre Ausforschung ge-18
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wesen und zudem zum Nachweis untauglich, da sich sichtbare Abgrenzungen der beiden Flurstücke im Flussbett bisher nicht befinden. Abgesehen davon ist auch nicht in Ansätzen vorgetragen und nachvollziehbar, welcher Schaden auf eine solche nur "teilweise"
Ausdehnung des [X.] auf das Flurstück Nr.

entfallen soll. Letztlich ist der Kläger mit einer entsprechenden Verfahrensrüge ausgeschlossen. Verfahrensrügen gegen tatbestandliche, gegebenenfalls auch in den Urteilsgründen enthaltene Feststellungen des Berufungsgerichts sind unzulässig, wenn ein [X.] nach § 320 ZPO versäumt wurde (vgl. nur [X.], Urteile vom 28. Juni 2011 -
KZR 75/10, [X.]Z 190, 145 Rn. 52 und vom 18.
Septem[X.] 2012 -
XI ZR 344/11, [X.]Z 195, 1 Rn. 40 mwN). Das Berufungsgericht hat a[X.] in seinen Entscheidungsgründen [X.] S. 11) [X.], dass der Steg auf dem Flurstück Nr.

liegt.

Schlick
[X.]

[X.]

[X.]

Reiter
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.04.2012 -
3 C 900/11 -

LG [X.], Entscheidung vom 08.05.2013 -
42 [X.]/12 -