Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.08.2009, Az. 3 StR 576/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 3 StR 576/08 vom 13. August 2009 in der Strafsache gegen wegen Untreue - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 9. Juli 2009 in der Sitzung am 13. August 2009, an denen teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] am [X.] [X.], die [X.] am [X.] [X.], von [X.], [X.], [X.]als beisitzende [X.], Oberstaatsanwalt beim [X.] , Staatsanwältin - nur in der Verhandlung vom 9. Juli 2009 - als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt - nur in der Verhandlung vom 9. Juli 2009 - , Rechtsanwältin als Verteidiger, Justizangestellte in der Verhandlung vom 9. Juli 2009 Justizamtsinspektor bei der Verkündung am 13. August 2009 als [X.] der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 19. Juni 2008 mit den [X.] aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen Gründe: Die Staatsanwaltschaft hat dem Angeklagten zur Last gelegt, als zustän-diges Vorstandsmitglied der [X.] (im [X.]: [X.]) durch die Vergabe eines [X.] an die [X.] [X.](im Folgenden: [X.]) seine Pflicht, die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmerin und deren Marktchancen sorgfältig zu prüfen, gravierend verletzt und dadurch einen hohen Schaden ver-ursacht zu haben. Das [X.] hat ihn vom Vorwurf der Untreue zum Nach-teil der Bank freigesprochen, weil es sich von einem Schädigungsvorsatz des Angeklagten nicht hat überzeugen können. Mit ihrer auf die Rüge der Verlet-zung sachlichen Rechts gestützten Revision beanstandet die [X.] der Beweiswürdigung und der rechtlichen Würdigung zum subjek-tiven Tatbestand. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Freispruchs. 1 - 4 - [X.] 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getrof-fen: Der [X.] Medienkonzern [X.](im Folgenden: [X.]

) und die Investmentbank [X.](im Folgenden: [X.]) betrieben die Fusion ihrer Unternehmensteile [X.] H. [X.] (im Folgenden: [X.]) und [X.]

(im Folgenden: [X.]), die jeweils ei-nen Marktanteil von etwa 40 % des in [X.] weit verbreiteten Vermie-tungsmarktes für Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte hielten, zur - später so bezeichneten - Unternehmensgruppe [X.] . 2 Im zweiten Halbjahr 1999 verhandelten Vertreter von [X.] und [X.]

mit Vertretern der [X.] über die Gewährung eines [X.] von bis zu 860 Millionen Britischen Pfund (im Folgenden: [X.]) an [X.]zur Finan-zierung der Fusion, der als Brückenkredit gewährt und im Wesentlichen durch eine "Verbriefung der Vermögenswerte" des neu zu gründenden Unternehmens und die Veräußerung der entsprechenden Wertpapiere zurückbezahlt werden sollte. Eine [X.] vom 24. November 1999 an den Vorstand enthielt u. a. Ausführungen zur Situation des seit über zehn Jahren - im Durchschnitt jähr-lich um 5,6 % - rückläufigen [X.]es in [X.], [X.] zu den möglichen Kostenersparnissen durch Synergien und Angaben zum erwarteten Cashflow (Ertrag) einschließlich eines "[X.]" der "Sensitivi-tät des Cashflow" bei möglichen negativen Marktbedingungen. Das in der Vor-lage verwendete Zahlenmaterial stammte fast ausschließlich von [X.] und [X.] . 3 - 5 - Die Abteilung "Zentrales Kreditmanagement" der [X.] (im Folgenden: [X.]) gab zu der [X.] eine negative Stellungnahme ab und wies auf hohe Risiken für die Bank hin. 4 In einer Sitzung vom 7. Dezember 1999 kamen die Vorstandsmitglieder zu der Überzeugung, die [X.] könne das Projekt ohne [X.] Risiko allein umsetzen, und stimmten der [X.] mit der Maßgabe zu, dass 200 Millionen [X.] zurückzubehalten seien, bis die prognostizierten [X.] durch Synergien verifiziert seien und eine Überprüfung des Unterneh-mensplans sowie des [X.] auf Korrektheit und Vollständigkeit ("Due-Diligence"-Prüfung) durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft [X.]

(im Folgenden: [X.] ) ein zufriedenstellendes Ergebnis erbracht ha-be. 5 An den folgenden Tagen überprüfte [X.] einen Bericht zu den Synergien, den [X.] sowie die Finanzplanung und bestätigte, dass das Ge-schäftsmodell rechnerisch korrekt sei und die Synergieeffekte sowie die Kosten der Fusion zutreffend wiedergebe. Die von [X.]

erstellte [X.] kontrollierte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft lediglich auf logische Richtig-keit. Zu keinem [X.]punkt erstellten die mit dem Projekt befassten Mitarbeiter der [X.] eine eigene Analyse des [X.]es in [X.] oder gaben eine solche in Auftrag, sondern stützten sich auf einen Bericht vom Juni 1998, der anlässlich der "Verbriefung" von [X.] erstellt worden war, [X.] auf Vertragsdaten und Einschätzungen des Managements von [X.] . 6 In der Vorstandssitzung vom 14. Dezember 1999 stellte der Angeklagte die Ergebnisse der Überprüfung durch [X.] vor. Auf deren Grundlage be-schloss der Vorstand einstimmig "unter Ablösung der Bedingungen" vom 7 - 6 - 7. Dezember 1999 die Bewilligung des Kredits auf der Basis neuer [X.]. Nach dem Verständnis der Vorstandsmitglieder beinhaltete der [X.] u. a. die Bedingung, dass eine "Due-Diligence"-Prüfung noch stattzufinden habe und die [X.] im Falle einer dabei bekannt werdenden wesentlichen Änderung des dem Geschäftsmodell zugrunde liegenden [X.] nicht an die Kreditzusage gebunden sei. Mit "[X.]" vom 17. Dezember 1999 verpflichtete sich die [X.] gegenüber [X.] und [X.] , dem noch zu gründenden Unter-nehmen [X.] als Kreditnehmerin zu im Einzelnen angeführten [X.] Kredite in der Gesamthöhe von 860 Millionen [X.] zur Verfügung zu stel-len. Als Zweck der Kreditaufnahme wurde die Bezahlung der Vermögenswerte und der Anteile angegeben, die von [X.] und [X.] auf [X.] über-tragen werden sollten. 8 In den ersten Monaten des Jahres 2000 prüfte [X.] die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit von [X.] und [X.] sowie die für das fusionierte Unterneh-men projizierte Gesamtleistung. Mit Datum vom 17. April 2000 legte die [X.] einen vierbändigen Bericht über die durchgeführten Prüfungen vor, der keine entscheidenden Abweichungen von den im Dezember 1999 getroffenen Annahmen feststellte. 9 In einer weiteren [X.] vom 10. Mai 2000 wurde u. a. ausgeführt, die seit Dezember 1999 durchgeführte "bedeutende externe rechnerische und buchhalterische 'Due-Diligence'-Prüfung" habe die früheren Annahmen im [X.] bestätigt, Abweichungen ergäben sich daraus, dass die Geschäfts-führung von [X.]inzwischen entschieden habe, die Strategie von [X.] zu 10 - 7 - übernehmen und zur Maximierung des freien Cashflow weniger als zunächst beabsichtigt zu investieren. Das [X.] der [X.] äußerte in einer Stellungnahme vom 11. Mai 2000 Zweifel an der geänderten Geschäftsstrategie, weil diese auf wesentlich gerin-gere Investitionen in neues "Equipment" gerichtet sei, und verwies nochmals auf seine Bedenken hinsichtlich des hohen unternehmerischen Risikos, das die Bank trage. 11 In der folgenden Sitzung vom 16. Mai 2000 berieten die Mitglieder des Vorstands über die Ergebnisse der Prüfung von [X.] und den geplanten [X.] in der Geschäftsführung von [X.]. Anschließend fassten sie u. a. den Beschluss, die Gültigkeit des Vorstandsbeschlusses vom [X.] 1999 von sechs Monaten auf neun Monate zu verlängern. Sie gingen davon aus, damit der Auszahlung des Kredits zuzustimmen. 12 Die Kreditverträge wurden am 28. Juni 2000 unterzeichnet. [X.] wurde die Darlehenssumme ausbezahlt und das Engagement der Stan-dardkreditüberwachung der Bank unterstellt. In den folgenden zwei Jahren wur-de der Kredit nicht auffällig. Die Verbriefung kam erst Mitte Juni 2002 zum [X.], weil sich deren Strukturierung als äußerst aufwendig und schwierig erwies. Der größte Teil der emittierten Wertpapiere wurde bei der [X.] plat-ziert. Spätestens ab 2002 verschlechterte sich der [X.] für Unter-haltungselektronik und Haushaltsgeräte in [X.]. Ab Anfang 2003 wurden ernsthafte wirtschaftliche Probleme der Unternehmensgruppe [X.]

bekannt, im September 2003 wurden wesentliche Teile von ihr der Insol-venzverwaltung zugeführt. Der [X.] entstand aus dem Kreditengagement ein Schaden in Höhe von mindestens 400 Millionen Euro. 13 - 8 - Im Zuge der nachträglichen Überprüfung des Geschäfts stellte sich [X.], dass die Annahmen über die Restlaufzeiten der Mietverträge fehlerhaft waren. Eine von der [X.] bei der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft [X.]in Auftrag gegebene [X.] kam zusammenfassend zu der Bewertung, die Kreditgewährung an [X.]

habe ein außergewöhnlich hohes Risiko beinhaltet und sei unter [X.] ohne ausreichende Risikoanalyse sowie ohne die notwendigen [X.] Vorkehrungen zur Überwachung des Projekts zugesagt worden. 14 2. Auf der Grundlage dieser Feststellungen hat das [X.] die Überzeugung gewonnen, der Angeklagte habe die ihm eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der [X.] zu verfügen, dadurch verletzt, dass nach der bankinternen Genehmigung der Kreditgewährung am 14. Dezember 1999 der "[X.]" vom 17. Dezember 1999 mit einer verbindlichen Kreditzu-sage herausgegeben worden sei. Er habe seiner Pflicht aus § 18 Kreditwesen-gesetz, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse der Kreditnehmerin und de-ren Marktchancen umfassend zu informieren und die Risiken der Kreditgewäh-rung sorgfältig gegen deren Chancen abzuwägen, in Anbetracht der [X.], der Komplexität des Projekts als Kombination verschiedener Produkte und des Umstands, dass der Kredit durch ein erst neu entstehendes Unternehmen zurückbezahlt werden sollte, nicht genügt. Trotz des seit Jahren rückläufigen [X.]es habe der Angeklagte die Gewährung des Kredits nicht von einer ausführlichen Marktanalyse durch die Bank selbst oder eine externe [X.] abhängig gemacht. Er habe es akzeptiert, dass den Ertrags-berechnungen das von [X.] und [X.] gelieferte Zahlenmaterial nach einer lediglich kurzen und oberflächlichen [X.] durch [X.] zugrunde gelegt und eine klassische Unternehmensanalyse auf der Basis von 15 - 9 - Bilanzen und Jahresabschlüssen nicht durchgeführt worden sei. Zudem habe er es unterlassen, die für die Bank bestehenden Sicherheiten eindeutig bewerten zu lassen. Entgegen dem Votum des [X.] habe er einen über 660 Millionen [X.] hinausgehenden Kreditbetrag von weiteren 200 Millionen [X.] genehmigt, der sich auf angenommene Synergien und damit ein typisches, nicht von der kreditgebenden Bank zu tragendes Eigenkapitalrisiko bezogen habe. Obwohl ein Rückgriff auf [X.]und [X.] ausgeschlossen gewesen sei und die Bank das volle unternehmerische Risiko der Fusion getragen habe, habe er es versäumt, für eine Einflussmöglichkeit auf die Unternehmensführung von [X.]

und einen verbindlichen Geschäftsplan zu sorgen. Als Folge der Pflicht-verletzungen des Angeklagten sei bereits mit der Herausgabe des "[X.]" vom 17. Dezember 1999 eine greifbare Verschlechterung der Vermögenslage der Bank eingetreten, die letztlich zu dem Kreditausfall von mehr als 400 Millionen Euro geführt habe. Der Angeklagte habe jedoch ohne Vorsatz gehandelt, weil nicht festzu-stellen gewesen sei, dass er eine Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs der Bank als sicher oder wahrscheinlich vorausgesehen und dies billigend in [X.]uf genommen habe. Er habe insbesondere darauf vertraut, dass eine erneute Marktanalyse nicht erforderlich sei. Soweit die von [X.] und [X.] gelie-ferten Zahlen vor dem 14. Dezember 1999 nur grob geprüft worden seien, habe er sich vorgestellt, etwaige erhebliche Abweichungen würden aufgrund der vor Abschluss des Kreditvertrages und der Auszahlung der Darlehensvaluta durch-zuführenden genauen Überprüfung auffallen und der [X.] einen Widerruf der Kreditzusage erlauben. 16 - 10 - I[X.] Der Freispruch des Angeklagten hält der revisionsrechtlichen [X.] nicht stand. 17 1. Die Auffassung des [X.], der Angeklagte habe bereits mit der Herausgabe des "[X.]" vom 17. Dezember 1999 seine [X.] gegenüber der [X.] verletzt und dadurch einen Vermögensnachteil für die Bank herbeigeführt mit der Folge, dass für die [X.] des [X.] auf diesen [X.]punkt abzustellen sei, begegnet auf der Grundlage der Feststellungen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 18 a) In der Regel ist bei einer Untreue durch die Vergabe eines Kredits ein Vermögensnachteil für die Bank frühestens dann eingetreten, wenn die Vermö-gensminderung durch die Auszahlung der Darlehenssumme einerseits und der Anspruch auf Rückzahlung des Kredits andererseits in einem wirtschaftlichen Missverhältnis zueinander stehen. Ein solches ist regelmäßig gegeben, wenn der Vertragsschluss und die sich daran anschließende Darlehensauszahlung nach einer unzureichenden Bonitätsprüfung vorgenommen worden sind und dies dazu geführt hat, dass die Rückzahlung des Darlehens über das [X.] ist (vgl. BGHSt 40, 287, 294 ff.; 46, 30; 47, 148; [X.], 60, 61; NJW 2008, 2451, 2452; NStZ 2009, 330, 331; [X.] NJW 2009, 2370, 2373). Wird bei der Bewilligung eines [X.] an ein Wirtschaftsunternehmen für die Verwirklichung des objektiven und subjektiven Untreuetatbestandes ein [X.]punkt vor der Kreditauszahlung als maßgeblich erachtet, so bedarf dies im Urteil näherer Darlegung und Begründung. Zum ei-nen handelt es sich bei den Anbahnungsgesprächen, der Beschaffung der zur Beurteilung des [X.] notwendigen Informationen, der Abwägung 19 - 11 - der Chancen und Risiken bis hin zum Abschluss des Kreditvertrages und der Auszahlung der Darlehensvaluta um einen einheitlichen, kontinuierlichen [X.] mit zunehmenden rechtlichen Bindungen. Zum anderen ist die Kreditaus-zahlung der für das Vermögen der Bank entscheidende Moment. Außerdem wirkt sich ein vorheriger Verstoß gegen die banküblichen Prüfungspflichten nicht aus, wenn er bis zu diesem [X.]punkt beseitigt wird. b) Durch die Urteilsfeststellungen und die Beweiswürdigung ist nicht be-legt, dass die für den objektiven Untreuetatbestand maßgebliche Vermögens-verfügung bereits durch die Herausgabe des "[X.]" an [X.] und [X.] etwa sechs Monate vor Abschluss des Kreditvertrages und der sich anschließenden Darlehensauszahlung getroffen wurde, zumal [X.]zu diesem [X.]punkt noch nicht existent war. Aus dem im Original - entsprechend der Rechtswahl der Beteiligten - in [X.] abgefassten "[X.]" nebst Anlagen werden im Urteil nur fünf Vertragsklauseln in deut-scher Übersetzung zitiert. Durch diese wird - ungeachtet des nicht eindeutigen und teilweise in rechtlicher Hinsicht kaum verständlichen Wortlauts der Über-setzung - aber gerade nicht belegt, dass bereits durch die Herausgabe des "[X.]" eine nicht mehr rückgängig zu machende, bindende Ver-pflichtung der [X.] zum Abschluss des Kreditvertrages und anschließender [X.] des Darlehens begründet wurde. Vielmehr könnten drei der [X.] (1., 4. und 5.) darauf hindeuten, dass vor Vertragsschluss noch umfangrei-che Prüfungen des Risikos des [X.] sowie weitere Verhandlun-gen der Beteiligten vorgesehen waren, die nur bei insgesamt positivem Aus-gang in den Abschluss des Kreditvertrages einmünden sollten. So sollte der Kredit nur unter der Bedingung zur Verfügung gestellt werden, dass (1.) "... [X.] wesentliche negative Veränderung des Geschäfts, der Vermögensgegens-tände oder der finanziellen Beteiligungen des ([X.] )-Konzerns als Ganzen 20 - 12 - im Vergleich zu dem, was auf Grundlage der der [X.] vor diesem Tag zur Verfügung gestellten Informationen belegt oder vorhergesagt wurde," [X.] werde. Außerdem stimmten [X.] und [X.] zu (5.), der [X.] und ihren Beratern "angemessenen Zugang zum Eigentum, seinen Aufzeichnungen, Büchern und Management zu gewähren" und die [X.] unverzüglich und in angemessener Weise mit "Informationen bezüglich des Eigentums, dessen Ge-schäften und Vermögenswerten und für das Projekt relevanten Informationen zu versorgen." Eine "für beide Seiten akzeptable Dokumentation der [X.]" wird vorausgesetzt; insoweit stimmt die [X.] zu, "in gutem Glauben zu verhandeln unter der Maßgabe einer Einigung auf die Dokumentation der in den Kreditbedingungen beschriebenen Bedingungen und im Übrigen auf die üblichen Bedingungen, unter der Maßgabe, diese Dokumentation vor dem [X.] folgt (wie in den Kreditbedingungen definiert) zu erstellen" (4.). Danach ist insbesondere nicht ausgeschlossen, dass der [X.] des Kreditvertrages vom positiven Ergebnis einer weiteren "Due-Diligence"-Prüfung abhängig war. Eine solche fand nach den Feststellungen im Frühjahr 2000 durch [X.] auch tatsächlich statt; ihr Ergebnis wurde in einem vierbändigen Prüfbericht vom 17. April 2000 niedergelegt. Der Sinn dieser [X.] bleibt unklar, wenn der "[X.]" schon die verbindliche, nicht mehr rückgängig zu machende Kreditzusage enthielt. Nach dem im Urteil wiedergegebenen Inhalt des "[X.]" ist es daher möglich, dass die Bank durch dessen Herausgabe noch keine unwi-derrufliche Verpflichtung einging, weil sie sich bei einem negativen Ausgang einer "Due-Diligence"-Prüfung oder weiterer Verhandlungen noch von der grundsätzlich gegebenen Kreditzusage lösen konnte, so dass diese im Ergebnis einer Absichtserklärung nahe kommen kann. Auf der Grundlage der Urteilsfest-stellungen sieht sich der Senat indes nicht in der Lage, diese dem [X.] 21 - 13 - Recht unterliegende Frage abschließend zu beurteilen. Ob und inwieweit die [X.] - trotz der im Frühjahr 2000 durchgeführten Prüfung durch [X.] - bereits durch den am 17. Dezember 1999 herausgegebenen "[X.]" zur Gewährung des Kredits verpflichtet war, hängt von dessen näherer Ausgestal-tung ab. Zur Beurteilung des Inhalts und der Rechtswirkungen des "[X.]" hätte es nahe gelegen, einen Sachverständigen zum [X.] Wirtschaftsrecht zu hören. Dies kann der Senat im Revisionsverfahren nicht nachholen, weil es ihm bei der ausschließlich erhobenen Sachrüge verwehrt ist, den im Urteil zwar benannten und in Teilen zitierten, in seinem vollen Wortlaut aber allein in den Verfahrensakten enthaltenen "[X.]" im Detail zum Gegenstand der revisionsrechtlichen Überprüfung zu machen. Auf [X.] der Feststellungen erschließt sich jedenfalls nicht, dass bereits die [X.] des "[X.]" die maßgebliche pflichtwidrige, das Vermö-gen der [X.] schädigende Verfügung darstellte, die den objektiven [X.] verwirklichte und damit den für die subjektive Tatseite taugli-chen Anknüpfungspunkt begründete, zumal das [X.] selbst beim [X.] an den [X.]punkt der Gewährung bzw. Auszahlung des Kredits angeknüpft hat (vgl. [X.] f.). Maßgeblich für die Beurteilung des [X.] in diesem [X.]punkt war indes der Inhalt des von [X.] erstellten Prüfungsberichts; zu diesem verhält sich das Urteil nur unzureichend (s. unten II[X.] 2. b). II[X.] Der Freispruch kann nicht aus anderen Gründen aufrechterhalten wer-den. [X.] bieten keine ausreichende Grundlage, um einen objektiven Verstoß des Angeklagten gegen seine Vermögensbetreuungspflicht, 22 - 14 - den Eintritt eines Vermögensnachteils oder zumindest den Untreuevorsatz mit der notwendigen Sicherheit ausschließen zu können. 1. Für die Frage vorsätzlichen Handelns bei der Untreue durch eine pflichtwidrige Kreditvergabe gilt im Grundsatz Folgendes: 23 Kennt der Täter bei einer Kreditgewährung die Pflichtwidrigkeit seines Handelns sowie die den Minderwert des Rückzahlungsanspruchs begründen-den Umstände und weiß er, dass dieser nach allgemeinen Bewertungsmaßstä-ben als minderwertig angesehen wird, mag er sie selbst auch an[X.] bewerten, liegt direkter Vorsatz vor (vgl. BGHSt 47, 148, 157; [X.] NJW 2009, 2370, 2373). Rechnet er mit Umständen, die eine Pflichtwidrigkeit seines Tuns und eine Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs begründen, und nimmt er diese billigend in [X.]uf, ist bedingter Vorsatz gegeben. In beiden Fällen spielt es keine Rolle, wenn der Täter glaubt oder hofft, dass der Kredit letztlich dennoch zurückgeführt werden wird (BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 157). Die spätere Scha-densentwicklung ist nur noch für die Strafzumessung von Bedeutung. 24 Soweit in derartigen Fällen bisher ein Vermögensnachteil in der Form [X.] "schadensgleichen Vermögensgefährdung" angenommen wurde, erscheint dies dem Senat zumindest missverständlich. Gefährdet ist allenfalls die Darle-hensrückzahlung. Dagegen ist durch die Auszahlung des Kredites das Vermö-gen des Darlehensgebers unmittelbar in Höhe des Betrages vermindert, nicht etwa schadensgleich gefährdet. Es stellt sich allein die Frage, ob hierdurch ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB deshalb nicht eintritt, weil dieser Vermögensminderung ein gleichwertiger Anspruch auf [X.] oder zumindest eine vom Kreditgeber ohne Schwierigkeiten verwertba-re, die Darlehenssumme abdeckende Sicherheit für den Fall der [X.] - rung des Kredits als ausgleichende Vermögensmehrung gegenübersteht. Fehlt es hieran, so ist - wenn eine Tilgung des Kredits überhaupt nicht zu erwarten steht und verwertbare Sicherheiten nicht gegeben wurden - ein Vermögensver-lust in Höhe der gesamten ausgekehrten Darlehensvaluta entstanden; andern-falls - im Falle teilweiser Werthaltigkeit des Rückzahlungsanspruchs oder einer Sicherheit - ist der Vermögensverlust um den entsprechenden Wert reduziert. Vor diesem Hintergrund ist die in jüngster [X.] streitig gewordene Frage, ob im Rahmen der §§ 263, 266 StGB der bedingte Vorsatz hinsichtlich des Eintritts einer Vermögensgefährdung ausreicht (vgl. [X.], 85; 76, 116; BGHSt 46, 30, 35; 47, 148, 156; 51, 100, 119 ff.; [X.], StGB 56. Aufl. § 266 Rdn. 77 b; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], StGB 27. Aufl. § 266 Rdn. 49) oder ob zusätzlich zu fordern ist, dass der Täter die konkrete Gefahr des endgültigen Vermögensverlustes sieht und auch deren Realisierung billigt (so [X.], 100, 121 - 2. Strafsenat; ebenso [X.] aaO § 266 Rdn. 78 b; [X.]. [X.], 269, 275; [X.] NStZ 2008, 430 ff.; [X.], 2451, 2452; NStZ 2009, 330, 331 - jeweils 1. Strafsenat; [X.], 331, 346 f.; ebenso Nack [X.], 277, 281; [X.]/[X.] JZ 2009, 225, 228), für die hier in Rede stehende Fallkonstellation ohne Bedeutung. 2. [X.] zur Pflichtverletzung des Angeklagten durch das Unterlassen einer klassischen Unternehmensanalyse sind wi[X.]prüchlich und lückenhaft, so dass nach dem vorgenannten rechtlichen Maßstab über ei-nen entsprechenden Vorsatz des Angeklagten nicht auf einer tragfähigen Grundlage entschieden werden kann. 26 a) Zutreffend geht das [X.] im Ansatz davon aus, dass bei der generell risikobehafteten Vergabe von Krediten durch Entscheidungsträger [X.] eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB nur dann zu 27 - 16 - bejahen ist, wenn die Risiken und die Chancen der Kreditvergabe nicht auf der Grundlage umfassender Informationen sorgfältig abgewogen worden sind (BGHSt 46, 30, 34; 47, 148, 149). Wenn allerdings die - weit zu ziehenden - Grenzen des unternehmerischen Entscheidungsspielraums, innerhalb dessen die Risikoabwägung durchzuführen ist, durch Verstöße gegen die banküblichen Informations- und Prüfungspflichten überschritten werden, mithin das Verfahren der Kreditgewährung fehlerhaft ist, liegt eine Pflichtverletzung vor, die zugleich einen Missbrauch der Vermögensbetreuungspflicht aus § 266 Abs. 1 StGB be-gründet (vgl. BGHSt 47, 148, 152; 47, 187, 197; 51, 331, 344 f.; [X.], 453; [X.]/[X.] aaO S. 229; [X.] [X.] 116 (2004), 634, 673). Handlungs- und Beurteilungsspielräume bestehen somit nur auf der Grundlage sorgfältig erhobener, geprüfter und analysierter Informationen. Der gebotene Umfang der Informationsverschaffung hängt auch davon ab, welches Risiko dem Entscheidungsträger hinsichtlich fehlender Informatio-nen gestattet ist ([X.]/[X.] aaO S. 233). Bei der Vergabe eines [X.] durch eine Bank sind insbesondere die in § 18 Satz 1 KWG normierten [X.] und Prüfungspflichten von Bedeutung, nach denen eine Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers zu verlangen ist. [X.] sind auch Prüfberichte oder testierte Jahresabschlüsse von [X.] zu analysieren (BGHSt 46, 30, 31 f.; 47, 148, 151; vgl. [X.] aaO S. 670 f.; [X.]/[X.] aaO S. 234). Wird ein neues Geschäftsfeld erschlossen oder eine neue Geschäftsidee verwirklicht, muss sich der Entscheidungsträger für die erforderliche Risikoanalyse eine breite Entscheidungsgrundlage verschaffen ([X.], 453, 455). 28 b) Ob der Angeklagte diesen Maßstäben genügt hat, ist dem Urteil indes nicht zu entnehmen. 29 - 17 - Nach den Urteilsfeststellungen sahen das Memorandum vom [X.] 1999 sowie der Vorstandsbeschluss vom 7. Dezember 1999 als Bedingung für die [X.] eines Kreditbetrages von 760 Millionen [X.] (Memoran-dum) beziehungsweise 660 Millionen [X.] (Vorstandsbeschluss) eine "Due-Diligence"-Prüfung des gemeinsamen [X.]s und der 5-Jahresfinanzplanung durch die dem Angeklagten unterstellten [X.] [X.] "[X.]/Leveraged Finance" der [X.] vor. Hinsichtlich der weiteren 100 bzw. 200 Millionen [X.] war zum einen eine "zufriedenstellende Überprüfung" durch die Beratungsfirma [X.] vorgesehen, der der [X.] erteilt werden sollte, "die Annahmen des Modells und des [X.], insbesondere die Synergien aus der Fusion zu überprüfen und als realis-tisch zu bestätigen". Zum anderen sollte [X.] den [X.] und das [X.] überprüfen, um zu bestätigen, dass "(a) die Annahmen korrekt und vollständig in dem Modell dargestellt wurden; (b) das [X.] auf [X.] stimmigen und konsequenten Basis der historischen Jahresabschlüsse von [X.] und [X.] erstellt wurde; und (c) dass das Modell und der [X.] rechnerisch korrekt sind". 30 Durch den Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 wurde diese Bedingung abgelöst und dahingehend abgeändert, dass eine Auszahlung nur erfolgen sollte, wenn es bei den zu [X.] Unternehmen zwischen der Herausgabe des "[X.]" und dem finanziellen Abschluss des Ge-schäfts (Financial Closing) nicht zu einer wesentlichen Veränderung "im [X.] auf ihre Fähigkeit, [X.]pital- und Zinszahlungen für die [X.] bei Fällig-keit zu leisten", komme (sog. [X.]). In der [X.] zwischen den zwei [X.] hatte [X.] innerhalb von drei Tagen die Annahmen und Vorhersagen von [X.] und [X.] kurz auf logische und rechnerische 31 - 18 - Richtigkeit geprüft und deren Schlüssigkeit bestätigt. Der Bericht von K.

lag am 8. Dezember 1999 vor und "identifizierte" auf einer zusammenge-legten Kostenbasis von 340 Millionen [X.] mögliche Synergieeinsparungen in Höhe von 114 Millionen [X.] jährlich. Die [X.] Geschäftsbereiche "[X.]/Leveraged Finance" teilten dem Angeklagten am 13. Dezember 1999 mit, dass alle Bedingungen aus dem Memorandum erfüllt seien und nunmehr die Genehmigung des Vorstandes erbeten werde, den Gesamtbetrag von 860 Millionen [X.] bereitzustellen. Zur Durchführung und dem eventuellen Ergebnis der sowohl im Memorandum als auch im Vorstandsbeschluss vorgesehenen "Due-Diligence"-Prüfung durch "[X.]/Leveraged Finance" lässt sich dem Urteil nichts entnehmen. Bei der Prüfung des Vorsatzes wird sodann festgestellt, dass der Ange-klagte - wie auch die Mehrheit der Vorstandsmitglieder - der Auffassung war, dass etwaige erhebliche Abweichungen von den bisherigen Annahmen bei [X.] vor Abschluss des Kreditvertrages durchzuführenden genauen Prüfung der Bücher auffallen und die [X.] zum Ausstieg aus der Kreditzusage berechti-gen würden. Wie sich diese weitere Prüfung und die von [X.] nach der [X.] des "[X.]" tatsächlich durchgeführte "Due-Diligence"-Prüfung inhaltlich von der vor dem Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 (eventuell) seitens der [X.] Geschäftsbereiche "[X.]/Leveraged Finance" vorgenommenen "Due-Diligence"-Prüfung sowie den Prüfberichten von [X.]und [X.] unterschied und insbesondere, welche Vorstellungen der Angeklagte insoweit hegte, bleibt jedoch ebenso offen wie die Rechtsfrage, ob der "[X.]" als zwingende Bedingung für den Abschluss des Kreditvertrags und die Auszahlung der Kreditsumme ein positives Ergebnis [X.] weiteren, umfassenderen "Due-Diligence"-Prüfung vorsah (s. oben). [X.] lässt sich weder beurteilen, ob die Auffassung des [X.] zutrifft, 32 - 19 - der Angeklagte habe seine Vermögensbetreuungspflicht verletzt, weil er keine ausreichende Unternehmensanalyse der neu zu gründenden Gesellschaft habe vornehmen lassen, noch kann revisionsgerichtlich überprüft werden, ob das [X.] rechtsfehlerfrei einen daran anknüpfenden Schädigungsvorsatz des Angeklagten verneint hat. Handelte der Angeklagte beim Vorstandsbeschluss vor der Herausgabe des "[X.]" in dem Bewusstsein, die [X.] könne nach einer umfassenden Prüfung durch [X.] noch aus dem Kreditgeschäft aussteigen, so hat das [X.] zwar den Untreuevorsatz bezogen auf diesen [X.]punkt im Ergebnis zu Recht verneint. Es hat jedoch den subjektiven Tatbestand der Un-treue zum dann maßgeblichen [X.]punkt des Abschlusses des Kreditvertrages am 28. Juni 2000 und der sich daran anschließenden Darlehensauszahlung rechtsfehlerhaft nicht ausreichend geprüft. Denn hierzu wären genaue [X.] zum Gegenstand sowie zur Tiefe und zum Ergebnis der Ende 1999 in Auftrag gegebenen und Anfang 2000 durchgeführten "Due-Diligence"-Prüfung durch [X.] notwendig gewesen. Dabei wäre insbesondere von Belang gewe-sen, auf welcher Grundlage die Prüfung vorgenommen wurde, insbesondere ob die Angaben von [X.] und [X.] zu den Geschäftszahlen und den er-warteten Erträgen, auch zu den sich letztlich als fehlerhaft herausgestellten Restlaufzeiten der Mietverträge, zum Unternehmenswert, zur bilanzmäßigen Erfassung des [X.] und zu den Abschlüssen der vergangenen Jahre von [X.] durch eigene Tatsachenerhebungen und -bewertungen umfassend geprüft und nicht lediglich - wie schon vor dem Vorstandsbeschluss vom 14. Dezember 1999 hinsichtlich des [X.]s und des [X.] - einer reinen [X.] unterzogen wurden. Von Bedeutung wäre auch die Frage gewesen, ob neben den Synergien auch die negativen Folgen der Fusion auf-grund der Verringerung von ([X.] und der unklaren Kompatibilität 33 - 20 - der IT-Systeme in die Prüfung einbezogen und die Erfolgsaussichten einer Re-finanzierung durch die geplante Verbriefung hinreichend untersucht wurden. Zu dem Prüfungsergebnis teilt das Urteil lediglich pauschal mit, dass dem vierbän-digen Bericht von [X.] keine entscheidenden Abweichungen von den im [X.] getroffenen Annahmen entnommen werden konnten. 3. Auch die Urteilsfeststellungen zum Wechsel der Geschäftsstrategie von [X.] und zur Frage, ob der Angeklagte hierauf angemessen reagiert hat, sind wi[X.]prüchlich und lückenhaft und stellen keine taugliche Grundlage dar, den objektiven oder subjektiven Tatbestand der Untreue zu verneinen. 34 a) Nach den Urteilsfeststellungen zur [X.] vom 10. Mai 2000 und zum Vorstandsbeschluss vom 16. Mai 2000 prüfte [X.] im Frühjahr 2000 den neuen Geschäftsplan für die nächsten fünf Jahre, der gegenüber dem im Dezember 1999 angenommenen Grundszenario zur Maximierung des freien Cashflow deutlich geringere Investitionen vorsah. An anderer Stelle im Urteil wird festgestellt, dass sich [X.] und [X.]

erst im Juni 2000 - also zeit-lich nach dem von [X.] erstellten Prüfbericht vom 17. April 2000 sowie dem Vorstandsbeschluss vom 16. Mai 2000 - auf eine Unternehmensstrategie einig-ten. An einer weiteren Stelle im Urteil wird ausgeführt, dass im Frühjahr 2000 niemand die Gefahr vorhergesehen habe, dass gegenüber den Planungen von "Ende 1999" weitergehende extreme Einsparungen "bereits im Jahre 2002" zu einer drastischen Beeinträchtigung des Mietgeräteservices und zu [X.] Investitionen in die Anschaffung und Bewerbung neuer Geräte führen würden. Damit bleibt nach den wi[X.]prüchlichen Urteilsfeststellungen unklar, zu welchem [X.]punkt zwischen Ende 1999 und dem Jahre 2002 welche Ände-rung der Geschäftsplanung und Unternehmensstrategie vorgenommen wurde. 35 - 21 - b) Vor diesem Hintergrund ist die Feststellung, die von einem [X.] ausgehenden Gefahren habe "im Dezember 1999 und Frühjahr 2000" niemand gesehen, keine ausreichende Grundlage, um einen Untreuevor-satz des Angeklagten zu verneinen. Vielmehr hätten die - in sich wi[X.]prüchli-chen - Feststellungen zu der im Urteil fehlenden Erörterung der Frage gedrängt, welcher Geschäftsplan Gegenstand des Prüfberichts vom April 2000 geworden war und ob die erst im Juni 2000 beschlossene neue Unternehmensstrategie nicht Anlass zu einer - gegebenenfalls erneuten - Überprüfung vor Abschluss des Kreditvertrages gegeben hätte. Ein Wechsel der Unternehmensstrategie und des Geschäftsplans mit Auswirkungen auf die Investitionen war für ein [X.] Wirken in dem stark von technischen Neuerungen und vom Servi-cebereich abhängigen [X.] und damit für das Kreditrisiko ein [X.] Faktor. Auch das [X.] hatte bereits früh auf das Risiko geringerer Investitionen und die damit einhergehenden Probleme mit dem Service aus-drücklich hingewiesen. 36 c) Ein Wechsel zur Geschäftsstrategie des Fusionspartners [X.] war auch deshalb für das Kreditengagement von Bedeutung, weil die Geschäftsbe-reiche der Bank in [X.] das Risiko der Kreditgewährung an ein neues Unter-nehmen dadurch als abgemildert angesehen hatten, dass man die Geschäfts-führung von [X.], die nunmehr für [X.]

verantwortlich sei, kenne und ihr vertraue, so dass man auf die Möglichkeit einer Einflussnahme auf die Ge-schäftspolitik verzichten könne. 37 Ob dagegen der Verzicht einer Einflussnahme auf das Management von [X.]für sich genommen eine Pflichtverletzung bei der Kreditgewährung darstellt, vermag der Senat auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht zu entscheiden, weil insbesondere ungeklärt ist, welche tatsächlichen und 38 - 22 - rechtlichen Möglichkeiten einer direkten oder indirekten Einflussnahme der [X.] auf die Unternehmensführung von [X.] bestanden. 4. Ebenso sind die Urteilsfeststellungen zum Versäumnis des Angeklag-ten, die "für die Bank bestehenden Sicherheiten" eindeutig bewerten zu lassen, lückenhaft und stellen damit ebenfalls keine taugliche Grundlage für eine [X.] des Untreuevorsatzes dar. Das Urteil teilt schon nicht mit, welche [X.] der [X.] gewährt wurden, insbesondere nicht, ob diese nur aus dem Cashflow bestanden oder ob auch dingliche Sicherheiten hingegeben worden sind. Aus der nicht näher begründeten Behauptung, Sicherheiten seien nicht bewertet worden, können keine substantiierten Rückschlüsse auf einen Vorsatz hinsichtlich der pflichtwidrigen Verursachung eines Vermögensnachteils gezo-gen werden. 39 5. Auch zur festgestellten Pflichtverletzung durch Unterlassen einer Marktanalyse enthält das landgerichtliche Urteil keine ausreichenden [X.]. Dadurch ist zu diesem Punkt eine Überprüfung weder des objektiven noch des subjektiven Untreuetatbestandes möglich. 40 a) Zum einen bleibt unklar, ob der Auftrag an [X.] zur Durchführung [X.] "Due-Diligence"-Prüfung im Frühjahr 2000 eine Marktanalyse mitumfasste. Sollte dies der Fall gewesen sein, könnte dies, bei entsprechender vertraglicher Gestaltung im "[X.]", die vom [X.] insoweit angenom-mene objektive Pflichtverletzung im Dezember 1999 beseitigen. Sollte indes eine Marktanalyse zu keiner [X.] in Auftrag gegeben worden sein, wären im Urteil nähere Feststellungen zum [X.]. -Report des Jahres 1998 notwendig gewesen, um die Auffassung des Angeklagten, der wegen dieses Reports eine erneute Marktanalyse für entbehrlich gehalten hatte, einer kritischen Würdigung 41 - 23 - unterziehen zu können. In diesem Zusammenhang wäre insbesondere von [X.], welchen Erhebungszeitraum der [X.].

-Report umfasste, ob er lediglich die Entwicklung der Marktanteile oder auch die Entwicklung der Gesamtmarkt-nachfrage untersuchte und wie dessen mittelfristige Aussagekraft angesichts der auf dem Gebiet der Unterhaltungselektronik gegebenen Marktdynamik ein-zuschätzen war. b) Die Verneinung des [X.] mit der Begründung, die vorhandenen Risiken in ihrer drohenden Realisierung seien nicht konkret er-kennbar gewesen, ist zirkulär und somit rechtsfehlerhaft, weil als Grund für die fehlende Erkennbarkeit das pflichtwidrige Unterlassen einer Risikoanalyse zu-mindest nahe liegt. Die Feststellung, dass keiner der Beteiligten den Einbruch des Marktes vorhergesehen habe, lässt die Frage unbeantwortet, ob die Gefahr eines Einbruchs im Rahmen einer aktuellen Marktanalyse objektiv erkennbar gewesen wäre. 42 [X.]Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 43 1. Die Strafbarkeit des Angeklagten bestimmt sich nicht - wie vom [X.] angenommen - nach dem Missbrauchstatbestand (§ 266 Abs. 1 1. Alt. StGB), sondern am Treuebruchtatbestand (§ 266 Abs. 1 2. Alt. StGB). Denn er hat nicht im Außenverhältnis wirksam über das Vermögen der [X.] ver-fügt, sondern das Kreditengagement im Innenverhältnis zur [X.] [X.] bearbeitet. 44 - 24 - 2. Für die Feststellung des Vermögensnachteils, der sich aus dem wirt-schaftlichen Wert des Rückzahlungsanspruchs der Bank im Vergleich zu den als Darlehen gewährten 860 Millionen [X.] ergibt, und des subjektiven Tatbe-stands der Untreue wird es mitentscheidend auf das Ergebnis der Anfang 2000 vorgenommenen Prüfung durch [X.] sowie der Bewertung des Kreditengage-ments durch die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft E.

im Mai/Juni 2003 ankommen, die im Urteil nicht ausreichend dargelegt sind. Dabei wird ins-besondere von Bedeutung sein, ob die Prüfung durch [X.] insgesamt einen Umfang und eine Tiefe aufwies, die angesichts des außergewöhnlich hohen Kredits und des Gesamtrisikos des [X.] angemessen war, und wie die von der [X.] beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft [X.] ihre Bewertung begründet hat, die [X.] -Finanzierung habe ein außergewöhnlich hohes Struktur- und Konzentrationsrisiko beinhaltet und sei unter [X.]druck ohne ausreichende Risi-koanalyse und ohne die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zur Überwachung des Projekts zugesagt worden. 45 - 25 - Die Höhe eines etwaigen Minderwerts des Rückzahlungsanspruchs zum [X.]punkt der Kreditvergabe kann dann auf dieser Grundlage mit den [X.] des [X.] errechnet ([X.], 330, 331) oder - bei verbleibenden Unsicherheiten - unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege der Schätzung bestimmt werden ([X.], 2451, 2452). 46 [X.] [X.] von [X.] [X.]