Bundespatentgericht, Beschluss vom 19.02.2014, Az. 28 W (pat) 52/12

Die am 8. April 2003 angemeldete Wortmarke

[X.]

wurde am 7. Mai 2007 unter der Nummer 303 71 281 für die Waren der

Klasse 29: Fleisch, Fisch, Geflügel und [X.]; [X.]

in das beim [X.] ([X.]) geführte Register eingetragen.

Mit am 22. September 2011 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin die Löschung der vorgenannten Marke wegen Nichtigkeit aufgrund absoluter Schutzhindernisse gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 [X.] i. V. m. § 8 [X.] beantragt. Zur Begründung hat sie angeführt, dass der Bezeichnung die Unterscheidungskraft fehle und ein Freihaltebedürfnis entgegenstehe, da die angesprochenen Verkehrskreise in „Sport“ lediglich eine glatte Beschreibung der Beschaffenheit und/oder des Verwendungszwecks der so gekennzeichneten Waren sähen. Seit mehr als 20 Jahren werde von zahlreichen Herstellern eine fett- und kalorienreduzierte Sportsalami angeboten, die häufig auch mit einer Darstellung sporttreibender Personen versehen sei und so als zur Sportausübung geeignete Ernährung beworben werde. Dies gelte auch für andere Wurst- und Fleischprodukte, für [X.], die den für den Muskelaufbau sehr förderlichen Wirkstoff „Carnitin“ enthielten sowie auch für Fischprodukte, die durch die geringe Kalorienanzahl bei gleichzeitig hohem Eiweißgehalt und die gesundheitsfördernden [X.]-3-Fettsäuren eine für Sportler geeignete Ernährung darstellten. Die Bezeichnung könne nur so verstanden werden, dass die so gekennzeichneten Waren vor allem zur Ernährung von Sportlern dienten bzw. in einem Bezug zu sportlichen Aktivitäten stünden.

Die Markeninhaberin und Beschwerdeführerin hat dem ihr am 14. Oktober 2011 zugestellten Löschungsantrag mit am 9. November 2011 beim [X.] eingegangenem Schriftsatz widersprochen und die Auffassung vertreten, die geltend gemachten Löschungsgründe seien nicht gegeben. Insbesondere könne die Antragstellerin nicht belegen, wie der Verkehr die Marke „Sport“ zum Zeitpunkt der Eintragung aufgefasst habe; die von Seiten der Antragstellerin vorgelegten Rechercheunterlagen gäben lediglich den aktuellen Stand wieder. Bei einigen der als Belege angeführten Bezeichnungen handele es sich zudem um eingetragene Marken. Sie selbst habe drei eingetragene „Sportmarken“, die bei der Eintragung sorgfältig auf das Vorliegen von [X.] geprüft worden seien. Sie verweist insbesondere auf das Eintragungsverfahren zu der Marke 305 63 388 „[X.]“, bei dem das [X.] die Schutzfähigkeit für die Waren „Fleisch, Fisch, Geflügel, [X.]; [X.]; Fleisch- und Wurstwaren“ festgestellt habe, sowie auf die Entscheidung des [X.] vom 6. Dezember 2006 (32 W (pat) 99/04), in der das Gericht „[X.]“ für die zunächst zurückgewiesene Ware „[X.]“ für schutzfähig erachtet habe. Eine unmittelbar gedankliche Verknüpfung zwischen dem Begriff „Sport“ und den beanspruchten Fleisch- und Wurstwaren bestehe nicht, der Verbraucher denke dabei vielmehr an die unterschiedlichen Sportarten oder an diverse Sportapparate und -geräte. Zudem sei den Verbrauchern bekannt, dass eine fleisch- und wurstarme Ernährung gesünder und der Ausübung von Sport zuträglicher sei.

Mit Beschluss vom 20. April 2012 hat das [X.], Markenabteilung 3.4, die Marke antragsgemäß gelöscht und die Auffassung vertreten, der Eintragung der Wortmarke „[X.]“ habe zum Eintragungszeitpunkt, wie auch zum Zeitpunkt der Entscheidung das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegengestanden. Die vorliegend relevanten Verkehrskreise - Fachkreise wie auch die Endverbraucher - würden das allgemein bekannte Wort „Sport“ für die beanspruchten Waren nur als Hinweis darauf verstehen, dass diese insbesondere für die Ernährung von Sportlern bestimmt seien. In Fachartikeln, Vorträgen, aber auch in der Werbung sowie in den Nachrichten würden die Waren häufig mit Sport in Verbindung gebracht, so dass dem Verbraucher vermittelt werde, sie richteten sich an Personen, die Sport treiben. Eine ausgewogene Ernährung für Sportler sei besonders wichtig, um die durch die erhöhte Trainingsintensität verbrauchten Nährstoffe dem Körper wieder zuzuführen, entsprechende Energiedepots wieder aufzufüllen und Mangelerscheinungen durch einseitige Diäten vorzubeugen. Zu einer derart ausgewogenen Ernährung gehörten auch Fisch, Fleisch, Geflügel und [X.]. Fleischprodukte enthielten besonders viel Proteine und Eiweiß, Fisch wenig Kalorien, viel Protein, Kreatin, sei Dank hohem Gehalts an Aminosäuren gut verdaulich und verfüge zusätzlich über [X.] - 3 - Fettsäuren, die den [X.] positiv beeinflussen könnten. [X.] sei besonders fettarm und zugleich eisenreich, Geflügel im Vergleich zu anderen Fleischarten sehr mager. [X.] enthielten besonders viel Kreatin und seien daher gut dafür geeignet, entsprechende Speicher wieder aufzufüllen, Mangelerscheinungen vorzubeugen und die Leistungsfähigkeit in schnellkraftintensiven Sportarten kurzfristig zu steigern. Zudem würden sie auch dazu genutzt, andere von Sportlern konsumierte Speisen geschmacklich anzureichern.

Dem Beschluss waren umfangreiche Recherchen als Beleg dafür, dass die in Rede stehenden Waren in Zusammenhang mit Sport stehen können, beigefügt.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin und Löschungsantragsgegnerin, mit der sie ausführt, die Markenabteilung habe weder festgestellt, wie ein durchschnittlich informierter Verbraucher die Bezeichnung „Sport“ im Zusammenhang mit den Waren auffasse, noch nachgewiesen, dass ein Schutzhindernis zum Zeitpunkt der Eintragung vorgelegen habe. Zweifel an der Eintragungsfähigkeit allein reichten für eine Löschung nicht aus. Zu ihren Gunsten seien mehrere positive Entscheidungen über die Eintragungsfähigkeit von ebenso zu dem [X.] zählenden Personen des [X.] und des [X.] zu jeweils unterschiedlichen Zeitpunkten ergangen. Die Markenabteilung habe sich nicht mit dem Verständnis der Verbraucher zu dem Anmelde- und Eintragungszeitpunkt argumentativ auseinandergesetzt und dieses Verständnis auch durch das Rechercheergebnis nicht belegen können. Die beigefügten Anlagen zum Beschluss seien, sofern sie überhaupt vor der Eintragung veröffentlicht worden seien, nur einem hochspezialisierten Kreis von eher wissenschaftlich tätigen Personen bekannt gewesen. Auch sei den angesprochenen Verbrauchern, unter anderem durch die Aufbereitung der Thematik in den Medien, durchaus bewusst, dass der Verzehr von Fleisch einer sportgerechten Ernährung nicht entspreche, dieser sei im Zusammenhang mit Sport vielmehr zu reduzieren. Bei „Sport“ handele es sich daher nicht um eine unmittelbar beschreibende Angabe; die Verbraucher müssten vielmehr analytisch denken und alle in den Belegen dargestellten Ernährungsgrundsätze für Sportler mit einbeziehen, um zu einem beschreibenden Verständnis zu gelangen. Die Beschwerdeführerin verweist auf die aus ihrer Sicht vergleichbaren Eintragungen mit dem Wortbestandteil „Sport“, und zwar „Sport it“, „[X.]`S“, „[X.] [X.]–PRODUCTS“, „[X.]“, „[X.] Sport“, „Sport`n Fun“, „[X.]“, „[X.] TIGER“, „[X.]“, „[X.] [X.] & ENERGY“, „Sport shot“, „4 Sport Life“ des [X.] wie auch des [X.] für den Binnenmarkt (HABM).

Die Markeninhaberin und Löschungsantragsgegnerin beantragt,

den Beschluss des [X.]s, Markenabteilung 3.4, vom 20. April 2012 aufzuheben und den Antrag auf Löschung der Marke 303 71 281 zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin und Löschungsantragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor, die Bezeichnung „Sport“ sei bereits objektiv geeignet, eine Beschaffenheitsangabe für die beanspruchten Waren darzustellen; die bloße Eignung zur Beschreibung reiche dabei zur Bejahung des [X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aus. Aus den Anlagen zu dem angefochtenen Beschluss ergebe sich ohne Weiteres, dass es besondere Ernährungsvorgaben für Sportler und damit „Sportnahrung“ oder „Sporternährung“ gebe. Auch die verfahrensgegenständlichen Waren könnten ganz abstrakt Bestandteil einer Sportlerernährung sein – mag dies auch eine falsche Ernährung darstellen. Die mit den Waren angesprochenen Verkehrskreise würden die Bezeichnung wegen der werblichen Verwendung im Nahrungsmittelbereich und der bekannten Beziehung zwischen Ernährung und Leistungsfähigkeit nicht als Herkunftshinweis auffassen. In zahlreichen Zeitschriften und der Werbung würden die Themenbereiche Diät, Sport, Ernährung und deren aufeinander bezogene Wirkung thematisiert, so dass sich die Verbraucher der Bedeutung der Ernährung für die Leistungsfähigkeit beim Sport bewusst seien. Die werbeüblichen Bezeichnungen wie „Fitness“, „Wellness“, „Diät“ und „Sport“ seien dem Verbraucher bereits zum Zeitpunkt vor oder bei der Anmeldung bekannt gewesen und er verbinde im Zusammenhang mit Nahrungsmitteln damit deren besondere - fettreduzierte, gesundheits- oder leistungsfördernde - Zusammensetzung. Ein zumindest enger Zusammenhang der Bezeichnung zu Produkteigenschaften, der für die Annahme fehlender Unterscheidungskraft genüge, sei damit gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Die Markenabteilung hat zu Recht und mit zutreffender Begründung die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.

1. Nach §§ 54, 50 Abs. 1 [X.] ist eine Marke zu löschen, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 [X.] eingetragen worden ist. Im Falle eines Eintragungshindernisses nach §§ 3, 7 oder 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 [X.] muss dieses noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde fortbestehen (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Ferner kann bei einem Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 [X.] eine Löschung nur erfolgen, wenn der Löschungsantrag, der von jedermann erhoben werden kann (§ 54 Abs. 1 Satz 2 [X.]), innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt worden ist (§ 50 Abs. 2 Satz 2 [X.]).

a) Der Löschungsantrag vom 22. September 2011 ist innerhalb der seit dem 7. Mai 2007 laufenden Zehnjahresfrist gestellt worden.

b) Die Löschung ist wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 54, 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] geboten.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist Unterscheidungskraft die einem Zeichen innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] 2013, 22, Rdnr. 7 – [X.]; [X.] 2012, 19, Rdnr. 8 – Link economy; [X.], 1100, Rdnr. 10 – [X.]!; [X.], 825, 826, Rdnr. 13 – [X.]; [X.], 850, 854, Rdnr. 18 – [X.]). Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] – [X.]!). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist das Verständnis der beteiligten inländischen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung [X.], 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten), wobei auf die Auffassung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 411, 412, Rdnr. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944, Rdnr. 24 – [X.] 2; [X.] – [X.]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. [X.] [X.], 428, 431 Rdnr. 53 – [X.]; [X.], 1151, 1152 – marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, 678 Rdnr. 86 – Postkantoor; [X.], 522, Rdnr. 11 – [X.] schönste Seiten; [X.] 2009, 952, 953 Rdnr. 10 – [X.]; a. a. [X.]. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 – [X.]; a. a. O. - marktfrisch; [X.], 1153 - anti [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] – [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 – [X.]; [X.], 1043, 1044 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] Rdnr. 19, 28 f. - [X.]).

Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft wird die angegriffene Wortmarke im Zusammenhang mit den für sie geschützten Waren „Fleisch, Fisch, Geflügel und [X.], [X.]“ nicht gerecht, da sie sich in [X.] und schlagwortartiger Form auf eine rein sachbezogene Angabe ohne erkennbaren herkunftshinweisenden Gehalt beschränkt. Dies gilt sowohl für den Zeitpunkt der Anmeldung am 8. April 2003 (vgl. [X.], [X.]. 15 - [X.] werden Fakten) als auch für den Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]).

Die angegriffene Wortmarke „[X.]“ werden die angesprochenen breiten inländischen Verkehrskreise im Zusammenhang mit den so gekennzeichneten oben genannten Waren in der Bedeutung verstehen, dass diese sich in besonderer Weise zur Ernährung von Sportlern für den Sport, vor bzw. nach dem Sport eignen. Bereits die von Seiten der Markenabteilung dem Beschluss beigefügten ausführlichen Belege zeigen, dass Ernährung und sportliche Leistungsfähigkeit in enger Beziehung zueinander stehen. So werden neben speziellen Tipps und Empfehlungen zur Ernährung von Sportlern spezielle Fleisch-, Fisch-, Geflügel-, [X.]arten oder -sorten als solche beworben, die sich aufgrund ihrer natürlichen Eigenschaften oder ihrer speziellen Zusammensetzung als besonders für die Ernährung von Sportlern geeignet erweisen. Dabei spielen vor allem die Eigenschaften der Waren als Vitamin- und Proteinquelle zur Förderung des Muskelaufbaus, zur Vorbeugung von Ermüdungserscheinungen, Konzentrations- und Koordinationsschwäche sowie von Muskelkrämpfen und Verdauungsproblemen eine Rolle:

www.joggen-online.de/lauftraining/ernährung-abnehmen/ernährungsempfehlungen ([X.]. 104/105 VA);

www.deutschesee.de/wissen/gesundheit ([X.]. 106 VA);

www.jungfrauzeitung.ch/artikel ([X.]. 109 VA);

www.bisons.de/aktuelles/fleischverkauf ([X.]. 110, 111 VA);

- „[X.] – mehr Bio geht nicht! … aufgrund seiner Struktur ist das Fleisch für Sportler … geradezu ideal. …“ – www.deutschetoscana.de/content/view ([X.]. 163 VA)

- „Doping: [X.] durch Fleischextrakt“ – Artikel aus [X.] in [X.]/ ([X.]. 166 GA).

Anmeldung, als Hinweis auf die bestimmte Eignung der so bezeichneten Waren speziell für Sportler in Frage (vgl. [X.], [X.]. 15 – [X.] werden Fakten). Ungeachtet der in der mündlichen Verhandlung überreichten Rechercheergebnisse, die bereits für das [X.] die zueinander bestehende Verbindung zwischen dem Fleisch- und Wurstverzehr und der Sportausübung belegen, setzt die Annahme fehlender Unterscheidungskraft, anders als die Beschwerdeführerin meint, nicht den Nachweis einer üblichen beschreibenden Verwendung voraus ([X.] [X.], 1027 [X.]. 37, 40, 46 – DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; [X.], 229 [X.]. 41 – [X.]). Vielmehr ist im Wege einer Prognose zu ermitteln, ob der Marke von Haus aus eine Unterscheidungskraft für die beanspruchten Waren zukommt (ständige Rechtsprechung, vgl. auch Ströbele in Ströbele/[X.], [X.], 10. Auflage, § 8 Rdn. 83 m. w. N.). In diesem Zusammenhang sind die Verkehrsgepflogenheiten innerhalb der betroffenen Branche maßgeblich, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung und das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen ist.

Das Verständnis des Wortes „Sport“ hat in den Jahren seit der Anmeldung bis heute keinen Bedeutungswandel erfahren. Das Ausüben von Sport wird als positiv angesehen, die Verbraucher verbinden damit eine besonders gesunde, leistungsfördernde, aktive und bewusste Lebensweise. Deshalb werden bekannte Sportler auch häufig als Werbeträger für bestimmte Nahrungsmittel eingesetzt. Sie verkörpern eine gesunde, positive Lebenseinstellung, die auf die angepriesene Ware übertragen werden soll. Dabei spielt es keine Rolle, ob den mit „Sport“ bezeichneten Nahrungsmitteln tatsächlich eine der (besseren) Sportausübung förderliche Eigenschaft zukommt.

Vor diesem Hintergrund stellt die angegriffene Marke nur eine sachbezogene Anpreisung in dem Sinn dar, dass die mit „[X.]“ gekennzeichneten Waren gut für die Ernährung des Sportlers geeignet sind und sich in besonderer Weise an Sporttreibende richten. Die Kennzeichnungsgewohnheiten für Nahrungsmittel legen dieses Verständnis nahe und machen es sich zu Nutzen. Bezeichnungen wie „Fitness“, „Wellness“, „Aktiv“ oder eben auch „Sport“ finden sich gerichtsbekannt häufig, um das so bezeichnete Nahrungsmittel positiv als eines hervorzuheben, das eine gesunde, leistungsfördernde Lebensweise unterstützt. Das Wortzeichen wird daher von den angesprochenen Endverbrauchern nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden.

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, kann aus Sicht des Senats dahinstehen, ob das angegriffene Zeichen darüber hinaus für die fraglichen Waren freihaltebedürftig gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ist.

3. Die Beschwerdeführerin kann sich zur Ausräumung des [X.] auch nicht auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Zum einen sind die von ihr angeführten Voreintragungen schon nicht vergleichbar, da sie entweder andere bzw. zusätzliche Markenbestandteile enthalten - wie beispielsweise „[X.]“, „Sport Tiger“ -, die zu einer Eintragung geführt haben können, oder für andere Waren und/oder Dienstleistungen geschützt sind. Zum anderen sind zwar etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob im gleichen Sinn zu entscheiden ist oder nicht; sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. [X.] GRUR 2009, 667 Rdnr. 17 und 19 - Bild digital und [X.]). Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken, wie die von der Markeninhaberin und Beschwerdeführerin angeführte Marke 305 63 388 „[X.]“ (Gegenstand des [X.] 28 W (pat) 54/12) haben hinsichtlich der Schutzfähigkeit weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. [X.] a. a. [X.]. 18 - Bild digital und [X.]; [X.] 2012, 276-277 - [X.]; GRUR 2011, 230 Rdnr. 12 - [X.]; [X.], 349 Rdnr. 12 - [X.] Rätsel Woche). Denn für die Entscheidung, ob der Markenanmeldung ein Eintragungshindernis entgegensteht, kommt es allein darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines der gesetzlich geregelten Schutzhindernisse gegeben sind. Der Umstand, dass identische oder ähnliche Zeichen als Marken eingetragen worden sind, ist demgegenüber nicht maßgebend ([X.] a. a. [X.]. 15, 18 f. - Bild digital und [X.]; [X.] - [X.]).