Bundespatentgericht, Beschluss vom 26.11.2018, Az. 26 W (pat) 2/17

Die Wortfolge

[X.]

ist am 26. April 2013 unter der Nummer 30 2013 029 445.9 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden für Waren der

Klasse 29: Gemüse, Kartoffeln, Obst, Pilze, Fleisch, Geflügel, Wild, Fisch in konservierter, getrockneter und gekochter Form, alle vorgenannten Waren auch in Kombination und in Form von Extrakten, Suppen, Gallerten (Gelees), Pasten, Fertiggerichten, Teilfertiggerichten, verzehrfertigen Imbissprodukten sowie [X.], auch in tiefgekühlter und gefriergetrockneter Form; Tomatenzubereitungen für die Küche, soweit in Klasse 29 enthalten; Eier; Milch und Milcherzeugnisse; Sahne; Butter; Erdnussbutter; Käse und Käseerzeugnisse; Kaffeeweißer auf pflanzlicher Basis; Getränke und Desserts auf der Basis von Milch; Joghurt, auch gefroren; [X.]milch (Milchersatz) und Zubereitungen auf der Basis von [X.], soweit in Klasse 29 enthalten; Speiseöle und- fette; Eiweißzubereitungen für [X.]; Fleisch und Fleischwaren, tafelfertig zubereiteter Meerrettich (konserviert); Suppen, Suppenfonds, Brühen, Brühwürfel, [X.]s; alle vorgenannten Waren auch als diätetische Erzeugnisse für nicht medizinische Zwecke;

Klasse 30: Teigmischungen und backfertig vorbereitete Teige; Hefe; Frühstücksgetreidepräparate, Getreidepräparate für [X.]; Müsli- und Früchteriegel; [X.], Teigwaren, Nahrungsmittel auf Basis von [X.] und/oder Mehlen und/oder [X.]; Pizzas; Sandwiches; Saucen (einschließlich Salatsaucen); [X.]; [X.] und Saucenansätze für kalte und warme Zubereitungen; Salatcreme; Essig; Remouladen; Mayonnaise; Senf; Ketchup; Tomatensauce und Tomatenzubereitungen, soweit in Klasse 30 enthalten; Gewürze, Gewürzmischungen, konservierte Küchenkräuter (Gewürz) und konservierte Kräutergewürzmischungen, jeweils auch als Extrakte; Speisewürzen, Würzmittel, Würzmischungen, Würzzubereitungen; [X.]; Binde- und Lockerungsmittel für Auflaufgerichte; Fixprodukte als Küchenhilfsmittel in getrockneter, pastöser oder flüssiger Form, bestehend aus würzenden Zutaten, technischen Hilfsstoffen für Lebensmittel, wie Dickungsmitteln oder Emulgatoren und/oder geschmacksgebenden Zutaten, soweit in Klasse 30 enthalten; Semmelknödel; [X.]sauce und Zubereitungen auf der Basis von [X.] soweit in Klasse 30 enthalten;

Klasse 32: Bier.

Mit Beschlüssen vom 8. Dezember 2014 und 7. September 2016, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, hat die Markenstelle für Klasse 32 des [X.] die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, „[X.]“ sei eine sprachregelgerecht gebildete Wortfolge der [X.] aus [X.] Angaben. Das Grundwort „Suppe“ bezeichne eine flüssige Speise und könne dem Verkehr einen Hinweis auf die Beschaffenheit der Waren liefern. Soweit die beanspruchten Waren flüssig seien, könnten sie selbst als „Suppe“ bezeichnet werden oder einer „Suppe“ beigegeben werden. Die weiteren Produkte könnten als Basis für eine „Suppe“ in Betracht kommen, als Gewürz, Einlage oder Zugabe, oder könnten zu einer solchen „Suppe“ gegessen werden. Unter „Sport“ verstehe man jede Form der Betätigung nach bestimmten Regeln zur körperlichen Ertüchtigung. In der Gesamtheit vermittle das Zeichen entweder die Aussage, dass die Waren eine „Suppe“ zum Gegenstand hätten, die aufgrund ihrer Rezeptur insbesondere bei sportlichen Aktivitäten eine förderliche Wirkung entfalte, oder dass es sich um Zutaten zur Zubereitung einer solchen Speise handele. Wie die Internetrecherche ergeben habe, würden von anderen Herstellern bereits „[X.]n“ oder „Suppen für Sportler“, beispielsweise für den Muskelaufbau, angeboten. Die angesprochenen Verkehrskreise würden in dem Anmeldezeichen in Bezug auf die beanspruchten Waren deshalb lediglich eine Bezeichnung erkennen, die sich in [X.] und schlagwortartiger Form auf die rein sachbezogene Angabe beschränke, dass die Waren gut für die Ernährung des Sportlers geeignet seien und sich in besonderer Weise an Sporttreibende richteten. Die Kennzeichnungsgewohnheiten für Nahrungsmittel legten dieses Verständnis nahe, weil Ernährung und sportliche Leistungsfähigkeit in enger Beziehung zueinander stünden. Für die Frage der Unterscheidungskraft sei nicht ausschlaggebend, dass es für Sportler Spezialnahrung oder Nahrungsergänzungsmittel gebe, die nach dem Verständnis der Verbraucher eine eigene Warenkategorie bildeten. Die von der Anmelderin genannten Voreintragungen „Sportmint“ (2063377) für Zuckerwaren (Mintbonbons), „[X.]“ (30501582) für vitaminhaltige Präparate und Futtermittel, „[X.]“ (30567856) für Diabetikerbrot und Brotaufstrich sowie „Sportbären“ (30762892) für Zuckerwaren (Gummibärchen) könnten einen Eintragungsanspruch nicht begründen, weil sie weder eine Indiz- noch eine Bindungswirkung entfalteten.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie ist der Auffassung, das Anmeldezeichen sei weder lexikalisch nachweisbar noch eine verkehrsübliche Beschreibung der beanspruchten Waren, sondern vielmehr ein sprechendes Zeichen mit unklarem Bedeutungsgehalt. Eine Verwendung von „[X.]“ als Beschaffenheitsangabe im Sinne einer Sportlernahrung könne nicht festgestellt werden. Zwar werde das Wort „Sport“ auch im Zusammenhang mit „Suppen“, etwa Fitness- oder [X.], [X.] oder Aufbaugetränken, für Sportler verwendet. Dies sei aber nicht die einzige mögliche Bedeutung. „[X.]“ könne beim Durchschnittsverbraucher mehrere und/oder widersprüchliche Vorstellungen und verschiedene Interpretationen hervorrufen. Beispielhaft seien genannt: Suppe für Sportler im Sinne von spezieller Sportnahrung, Suppe zur Deckung des gesunden Nahrungsbedarfs von Sportlern und solchen, die es noch werden wollen, Suppen, die im Rahmen von Sportveranstaltungen zubereitet und auch an Nicht-Sportler ausgeschenkt würden, Suppen, die den [X.] unterstützten und beispielsweise in konkreten Farben einer Fußballmannschaft gestaltet seien, Suppen mit Sport-bezogenen Suppenbestandteilen, wie Suppeneinlagen in der Form von Fußbällen oder Ähnlichem, zum besonderen Verzehrerlebnis für Kinder oder Suppen in der äußeren Form/Gestaltung einer Sportart, z. B. Suppenpackungen in Form eines Fußballs. Der Begriff „[X.]“ werde auch nur von der Anmelderin benutzt. Die von der Markenstelle angeführten Beispiele seien mit dem Anmeldezeichen nicht vergleichbar. Sie zeigten verschiedene Suppen, die als Spezialnahrung für sportlich aktive Verbraucher angeboten würden. Nur eine diese Suppen, nämlich die „Mineral [X.]“ enthalte den Bestandteil „[X.]“, aber erst die Zusammenschreibung und die Kombination mit „Mineral“ bewirkten den beschreibenden Eindruck, dass die Suppe im Zusammenhang mit sportlicher Aktivität verzehrt werden solle.

Sie beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 32 des [X.] vom 8. Dezember 2014 und 7. September 2016 aufzuheben.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 13. September 2018 ist die Beschwerdeführerin unter Beifügung von [X.] (Anlagen 1 bis 4, [X.]. 19 – 46 GA) darauf hingewiesen worden, dass das angemeldete Wortzeichen überwiegend nicht für schutzfähig erachtet werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

[X.]“ als Marke jedenfalls insoweit das absolute Schutzhindernis der Freihaltebedürftigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht.

1. a) Nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] sind solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der [X.] oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Wirtschaftsteilnehmern frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden ([X.] GRUR 2011, 1035 [X.]. 37 – 1000; [X.], 186 [X.]. 38 – [X.]). Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] gebietet die Versagung der Eintragung auch dann, wenn die fragliche Benutzung als [X.] noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann ([X.] GRUR 2004, 674 [X.]. 56 – Postkantoor; [X.] GRUR a. a. O. [X.]. 42 – [X.]).

Für die Beurteilung der Eignung eines Zeichens als beschreibende Angabe ist auf die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise zum maßgeblichen Anmeldezeitpunkt abzustellen.

Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfordert nicht, dass die fraglichen Zeichen oder Angaben bereits tatsächlich zu beschreibenden Zwecken für Waren oder Dienstleistungen der angemeldeten Art verwendet werden. Vielmehr genügt es, dass sie zu diesen Zwecken verwendet werden können ([X.] GRUR 2004, 146, 147 [X.]. 32 – [X.]; [X.], 534  – [X.]). Dies ist bei einem Wortzeichen dann der Fall, wenn es – in üblicher Sprachform und für die beteiligten Verkehrskreise verständlich – ein oder mehrere Merkmale der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet ([X.] a. a. O. – [X.]).

[X.]“ für die beanspruchten Waren – bis auf die in Klasse 29 angemeldeten Produkte „

aa) Von den beanspruchten Waren werden sowohl der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher als auch Gastronomie- und Fitnessbetriebe, der Lebensmittel- und der Getränkefachhandel sowie der Brauereifachverkehr angesprochen.

[X.]“ setzt sich aus den Wörtern „Sport“ und „Suppe“ zusammen.

aaa) „Sport“ ist in erster Linie eine „nach bestimmten Regeln [im Wettkampf] aus Freude an Bewegung und Spiel, zur körperlichen Ertüchtigung ausgeübte körperliche Betätigung“. Es kann sich aber auch um ein „Unterrichtsfach“, ein „sportliches Geschehen in seiner Gesamtheit“, eine „Sportart“ oder eine „Liebhaberei, Betätigung zum Vergnügen, zum Zeitvertreib, Hobby“ handeln (www.duden.de).

bbb) Das Substantiv „Suppe“ hat die Bedeutung eine „warme oder kalte flüssige Speise [mit Einlage], die vor dem Hauptgericht oder als selbstständiges Gericht serviert wird“. Es gibt warme, klare, legierte, dicke, dünne Suppe. Als Synonyme werden „[X.], Brühe, Consommé“ verwendet (www.duden.de). Sie wird in der Regel aus Wasser, Milch, Käse, Gemüse, Obst, Fleisch, Fleischextrakten, Fisch, Fetten, Gewürzen, Kochsalz, Zucker, Getreideprodukten und weiteren Zutaten hergestellt. Meist werden dem als Vorspeise servierten Gericht zusätzliche Bestandteile wie Suppeneinlagen beigefügt. ([X.], s. Anlage 1 zum gerichtlichen Hinweis).

ccc) In der Gesamtheit bedeutet das Anmeldezeichen eine „flüssige, die körperliche Ertüchtigung fördernde Speise“ oder eine „sportliche Leistungen unterstützende Brühe“.

Diese Bedeutung ist von den angesprochenen breiten Verkehrskreisen schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 26. April 2013, ohne weiteres verstanden worden, weil die Flüssigkeitszufuhr, die auch durch eine Suppe erfolgen kann, bei der Ernährung von Sportlern eine herausragende Bedeutung einnimmt. Denn große körperliche Leistungen gehen mit einer hohen Wärmeproduktion einher. Durch die Verdunstung verliert der Sportler daher Flüssigkeit. Mit zunehmendem Trainingszustand können Sportler mehr schwitzen, weil sich die Schweißdrüsen vermehren und besser funktionieren. Bei Wassermangel sinkt die Leistungsfähigkeit. Jeder Wasserverlust des Körpers beeinträchtigt die Funktionsfähigkeit des Organismus. Schon ein Wasserverlust von bis zu 2 % des Körpergewichts vermindert die Ausdauerleistungsfähigkeit und erzeugt ein leichtes Durstgefühl, das sich bei einem Verlust bis über 6 % des Körpergewichts massiv verstärkt und bei mehr als 10 % die lebensbedrohliche Grenze überschreitet ([X.], Sporternährung – Leistungsförderung durch vollwertige und bedarfsangepasste Ernährung, 6. Aufl. 1996, S. 98 ff., s. Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis). Der Wasserspeicher muss daher nach dem Sport wieder aufgefüllt werden. Flüssignahrung in Form einer Suppe ist nach dem Sport besonders einfach zu verdauen und reguliert den Wasser- und Energiehaushalt. Ferner gibt es spezielle Sportnahrung in [X.], z. B. Eiweißsuppen (s. Anlage 2 zum gerichtlichen Hinweis).

Vor diesem Hintergrund beschreibt das Anmeldezeichen eine Suppe, die sich aufgrund ihrer Zusammensetzung in besonderer Weise zur Ernährung von Sportlern eignet (vgl. [X.] W (pat) 52/12 – [X.]). Dabei spielen vor allem die Eigenschaften der Inhaltsstoffe der Suppe als Flüssigkeits-, Vitamin- und Proteinquelle zur Förderung des Muskelaufbaus, zur Vorbeugung von Ermüdungserscheinungen, Konzentrations- und Koordinationsschwäche sowie von Muskelkrämpfen und Verdauungsproblemen eine Rolle.

[X.]“ wird vom Verkehr daher in Bezug auf die beanspruchten Nahrungsmittel und Getränke nur als Beschaffenheits- oder Bestimmungsangabe, aber nicht als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst.

aaa) Unmittelbar beschreibend ist das Anmeldezeichen für die in Rede stehenden Waren der Klasse 29 „

bbb) Die übrigen Produkte der Klasse 29:

„

der Klasse 30:

und der Klasse 32

kommen als Inhaltsstoffe, Zutaten oder Einlagen für die Zubereitung einer solchen flüssigen Speise in Betracht. Auch „

dd) Der Umstand, dass die Wortfolge „[X.]“ lexikalisch nicht nachweisbar ist, kann ihr ebenfalls nicht zur Schutzfähigkeit verhelfen. Der Verkehr ist daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen vermittelt werden sollen. Er wird daher auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche und damit nicht als betriebliche Herkunftshinweise auffassen ([X.] W (pat) 33/15 – Traumtomaten).

ee) Die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren oder Dienstleistungen beschreibt, ist im Allgemeinen auch dann eine beschreibende Angabe, wenn es sich – wie hier – um eine sprachliche Neuschöpfung handelt. Der Charakter einer [X.] entfällt nur dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der [X.] wegführt ([X.] [X.] 2007, 204 [X.]. 77 f. – [X.]; GRUR 2004, 680 [X.]. 43 – [X.]; [X.] a. a. O. [X.]. 38 – [X.]). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall. Das sowohl in semantischer wie in syntaktischer Hinsicht regelgerecht gebildete Gesamtzeichen „[X.]“ enthält keine über den Sinngehalt „Suppe, die sich aufgrund ihrer Zusammensetzung in besonderer Weise zur Ernährung von Sportlern für den Sport eignet“ hinausgehende Aussage.

eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt ([X.] GRUR 2014, 872 [X.]. 25 – [X.]; GRUR 2014, 569 [X.]. 18 – [X.]; GRUR 2013, 522 [X.]. 13 – [X.] schönste Seiten). Vorliegend hat sogar jede der von der Anmelderin genannten Bedeutungen beschreibenden Charakter für die in Rede stehenden Waren.

gg) Ein Freihaltebedürfnis setzt nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] auch nicht voraus, dass das fragliche Zeichen tatsächlich schon zum Zeitpunkt der Anmeldung für die Merkmale der beanspruchten Waren beschreibend verwendet worden ist. Es reicht vielmehr aus, dass es sich für eine solche Verwendung eignet (vgl. [X.] a. a. O. [X.]. 42 – [X.]).

2. Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] vorliegt, kann dahinstehen, ob dem angemeldeten Zeichen im tenorierten Umfang darüber hinaus gemäß § 8 Ab. 2 Nr. 1 [X.] jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

[X.]“ ist feststellbar im Hinblick auf die beanspruchten Waren der Klasse 29:„

a) „

b) Weder ist es üblich, „

c) Insoweit ist das Anmeldezeichen weder freihaltebedürftig, noch fehlt ihm die erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.].

4. Auch die von der Beschwerdeführerin angeführten Voreintragungen rechtfertigen keine andere Entscheidung. Sie sind entweder nicht vergleichbar oder zu alt. Wegen der Einzelheiten wird auf den gerichtlichen Hinweis im Schreiben vom 13. September 2018 Bezug genommen.