Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.09.2016, Az. VII ZR 168/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:080916UVIIZR168.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VII ZR 168/15
Verkündet am:

8. September 2016

Klein,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 304
Nimmt ein Auftraggeber einen Ingenieur auf Schadensersatz wegen Mängeln des Ingenieurwerks
in Anspruch, so darf ein Grundurteil nur ergehen, wenn [X.] alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind. An dieser Voraussetzung für den Erlass eines Grundurteils fehlt es, wenn das Gericht über-haupt keine Feststellungen zu Mängeln des Ingenieurwerks, die zu vom Auftrag-geber geltend gemachten Mängeln der am Bauwerk installierten Anlagen geführt haben, getroffen hat.

[X.], Urteil vom 8. September 2016 -
VII ZR
168/15 -
OLG Celle

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8.
September
2016
durch die Richter Dr.
Kartzke, [X.] und Prof.
Dr.
Jurgeleit und
die Richterinnen [X.] und Borris

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das Teil-
und Grundurteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 18.
Juni 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] entschieden worden ist.
Auf die [X.] des [X.] wird das genannte Urteil insoweit aufgehoben, als die Berufung des [X.] hinsichtlich des [X.] (Klageantrag
Nr.
3) zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der durch die [X.] verursachten Kosten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Der Kläger, ein eingetragener Verein, verlangt von dem [X.]n [X.] wegen angeblich mangelhafter
Ingenieurleistungen.
Der Kläger
betreibt das Alten-
und Pflegeheim "H.
a.
S.". Er beabsichtigte dessen
Umbau und Erweiterung. Mit Ingenieurvertrag vom 17.
Oktober
2002 beauftragte er den [X.]n mit der Objektplanung,
der Tragwerksplanung, den bauphysikalischen Nachweisen und der [X.]. Dem [X.]n wurden unter anderem Grundleistungen für Sanitärtechnik, Hei-zungs-
und Raumlufttechnik, Elektrotechnik und Küchentechnik entsprechend den Leistungsphasen 1 bis
9 des §
73 HOAI a.F.
übertragen. Nr.
13.0 Abs.
3 des [X.] lautet wie folgt:
"Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden
Leistung, ausgenommen ist hier aus-drücklich die LP
9 (Objektbetreuung und Dokumentation), bzw. nach Ingebrauchnahme des Gesamtobjektes."
Am 29. November 2003 wurde
der umgebaute und neu errichtete Be-reich bezogen und am 5.
Dezember 2003 offiziell in Gebrauch genommen. Mit Schreiben vom 27. Mai 2004
übersandte der [X.] sämtliche Bauunterlagen an den Kläger. Dieser bezahlte die Schlussrechnung des [X.]n vom 24.
Juni 2004.
Am 20. Juli 2004 erfolgte die Gesamtabnahme des Um-
und Neubaus.
Anlässlich einer im Jahr
2008 durchgeführten [X.] stellte der Landkreis
Mängel fest. Das mit der weiteren Untersuchung beauftragte [X.] kam zu dem Ergebnis, dass die sicherheitstechnischen Anlagen nicht in einem ordnungsgemäßen Zustand seien.

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Am 14. Januar 2010 beantragte der Kläger die Durchführung eines selb-ständigen Beweisverfahrens (7
OH
1/10 [X.]
V.) unter anderem gegen den [X.]n. Der Antrag wurde dem [X.]n am 21. Januar 2010 zuge-stellt. Die in diesem Verfahren
beauftragten
gerichtlichen Sachverständigen
v. [X.] und [X.] stellten Mängel
an der Lüftungsanlage und an den elektri-schen Einrichtungen fest.
Mit der dem [X.]n zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten am 9.
Januar 2014 zugestellten Klage hat der Kläger den [X.]n
unter anderem
auf Zahlung von
Schadensersatz in Höhe von 227.137,68

nebst näher be-zeichneter Zinsen
in Anspruch genommen
(Klageantrag Nr. 1) und die Feststel-lung der Verpflichtung des [X.]n begehrt, dem Kläger die über den Betrag im Antrag
Nr. 1
genannten hinausgehenden notwendigen Kosten zur Herstel-lung der Funktionsfähigkeit der technischen Anlagen der elektrischen/
elektronischen Ausführung und der Lüftungsanlage beim Alten-
und Pflegeheim "H. a. S." zu erstatten (Klageantrag Nr. 3). Der [X.] hat die Einrede der Verjährung erhoben.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen.
Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht das Urteil des [X.]s teilweise aufgehoben und die Klage mit dem Klageanspruch
zu
Nr. 1 dem Grunde nach für begründet erklärt. Die weitergehende Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
Mit der vom [X.] zugelassenen Revision erstrebt der [X.] die [X.] des Urteils des [X.]s.
Mit der [X.] verfolgt der Kläger seinen
Feststellungsantrag
(Klageantrag Nr.
3) weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.]n führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu dessen Nachteil entschieden worden ist, und im Umfang der [X.] zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.
Die [X.] des [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Berufung des [X.] hinsichtlich des [X.] (Klageantrag
Nr. 3) zurückgewie-sen worden ist,
und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in [X.], 539 veröffentlicht ist, hat, soweit für die Revision und die [X.] von Bedeutung,
im [X.] ausgeführt:
Der Kläger habe gegen den [X.]n dem Grunde nach Anspruch auf Schadensersatz aus dem am 17. Oktober 2002 zwischen den Parteien ge-schlossenen Ingenieurvertrag.
Die Voraussetzungen dieses Anspruchs seien zum Grund erfüllt.
Das Werk des [X.]n sei mangelhaft. Die Fülle und Erheblichkeit der von den Sachverständigen v.
[X.]
und [X.] festgestellten
Ausführungsmängel an Lüftung und Elektroinstallation ließen sicher darauf schließen, dass der [X.] unzureichend geplant oder die Handwerker bei Arbeiten

insbesondere in dem sicherheitsrelevanten Bereich

ungenügend überwacht habe oder beides.
Der Kläger habe dem [X.]n keine Frist zur Nacherfüllung bestimmen müs-sen. Denn die Versäumnisse des [X.]n hätten sich in den Mängeln der Gewerke bereits niedergeschlagen.
Der [X.] habe die Mängel zu vertreten. 9
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Bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, die von ihm als [X.] zu erwarten gewesen sei, hätte er so planen und überwachen müssen, dass es zu den [X.] jedenfalls nicht in demjenigen Umfang gekommen
wäre, wie dieses geschehen sei.
Dem Kläger sei infolge der Mängel
ein Schaden entstanden. Angesichts der Vielzahl der Mängel und der Höhe der mit 227.137,68

i-tigungskosten sei zu erwarten, dass von dem [X.]n zu verantwortende Mängel und ein gewisser Betrag übrigblieben.
Der [X.] sei nicht berechtigt, aufgrund der von ihm erhobenen Einrede der Verjährung die Leistung zu verweigern (§
214 Abs.
1 [X.]). Die Erhebung der Klage auf Leistung durch Zustellung der Klageschrift an den [X.] am 9. Januar
2014 habe die fünfjährige Verjährung (§
634a Abs.
1 Nr.
2 [X.]) rechtzeitig gehemmt.
Das Werk des [X.]n sei erst am 29. November 2008 abnahmereif gewesen. Denn bis zu diesem Zeitpunkt habe er die Überwachung der Mangel-freiheit der Handwerkerleistungen aufgrund der von ihm entsprechend Leis-tungsphase
9 geschuldeten Objektbetreuung geschuldet. Die Gewährleistungs-frist von fünf Jahren für die ausgeführten Gewerke, die der [X.] zu be-treuen gehabt
habe, habe am 30. Januar 2003 begonnen, nachdem der Kläger die ausgeführten Gewerke stillschweigend
abgenommen habe, indem er am 29.
Januar 2003 begonnen
habe, sein Heim zu belegen.
Vom 21.
Januar 2010 bis 10.
Februar
2013 sei die Verjährung gehemmt gewesen. Am 21.
Januar
2010 habe der [X.] den Antrag des [X.] auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zugestellt erhalten, am 10. August 2012 habe dieses Verfahren geendet.

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Die Vereinbarung
in Nr.
13.0 Abs.
3 des [X.] sei unwirk-sam,
§
309 Nr.
8 Buchst.
b)
ff)
[X.]. Sie sei eine für eine Vielzahl von [X.] vorformulierte Vertragsbedingung, die der [X.] dem Kläger gestellt habe (§
305 Abs.
1 Satz
1 [X.]) und welche die gesetzliche Verjährung erleichtere.
Eine [X.] (nach Beendigung der Leistungsphase
8)
hätten die Parteien weder bei Abschluss des [X.] noch im Nachhinein ver-einbart. Nr.
13.0
Abs.
3 des Vertrages bestimme nicht in zulässiger Weise eine [X.] der Leistungen nach Beendigung der Phasen
1 bis
8 mit der Fol-ge des Beginns der Verjährung für diese Phasen mit der [X.]. Der Klä-ger habe das Werk des [X.]n, soweit es die Leistungen entsprechend den Leistungsphasen
1 bis
8 betreffe, nicht schlüssig abgenommen. Denn der Wille des Bauherrn zur Vorwegabnahme müsse
wegen der gravierenden Folgen der Abnahme klar zum Ausdruck kommen. Er dürfe nicht unterstellt werden und sei auch mit Blick auf die Bezahlung der Schlussrechnung des [X.]n eine [X.] nach dem 24. Juni 2004 nicht zu vermuten, zumal noch Betreuungsleistun-gen ausgestanden hätten. Der Streit über den Betrag des Anspruchs sei
nicht zur Entscheidung reif.
Der Feststellungsantrag sei unbegründet. Angesichts der Ungewissheit, in welchem Maße der [X.] für die [X.] mitverantwortlich sei, sei nicht zu erkennen, dass höherer Schaden entstanden sei
als der bezifferte Betrag.

II.
Revision des [X.]n
1. Das Berufungsurteil
hält der
rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so-weit zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist.
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-
Das Berufungsgericht hat, was das
Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen hat
(vgl. [X.], Urteil vom 4.
Dezember
2012

II
ZR
159/10,

NJW-RR
2013, 363
Rn. 14
m.w.[X.]),
die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils rechtsfehlerhaft für gegeben erachtet.
a) Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf nur ergehen, wenn ein [X.] nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind,
und wenn nach dem Sach-
und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Hö-he besteht (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 25. Oktober 2013
-
V [X.], [X.]Z 198, 327 Rn. 26 m.w.[X.]; Urteil vom 13. August 2015 -
VII ZR 90/14, [X.]Z 206, 332 Rn. 44).
b)
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Erlass des Grundur-teils auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtsfehlerhaft. Zwar ist der mit dem Klageantrag Nr. 1 geltend gemachte
[X.] nach Grund und Höhe streitig. Das Berufungsgericht hat indes
nicht alle Fragen erledigt, die zum Grund gehören.
Der Kläger hat in der Klageschrift unter Bezugnahme auf die Ausführun-gen der Sachverständigen v. [X.] und [X.] geltend gemacht, für die ange-führten Mängel der am Bauwerk installierten Anlagen (Lüftung und Elektroin-stallation) sei der [X.] sowohl unter dem Gesichtspunkt von
Planungsmän-geln als auch unter dem Gesichtspunkt von Mängeln in der Bauaufsicht verant-wortlich.
Das Berufungsgericht hat insoweit überhaupt
keine Feststellungen zu Mängeln des Ingenieurwerks, die zu den vom Kläger
angeführten
Mängeln
der am Bauwerk installierten Anlagen geführt haben, getroffen. Dem Berufungs-20
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urteil lässt sich deshalb nicht entnehmen, ob der [X.] dem Grunde nach wegen derartiger Mängel des Ingenieurwerks
haftet.
2. Das Berufungsurteil kann danach, soweit zum Nachteil des [X.]n entschieden worden ist, keinen Bestand haben. Es ist insoweit aufzuheben. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO.
Insbesondere ist die Klage nicht aufgrund der vom [X.]n erhobenen Verjährungseinrede (§ 214 Abs. 1 i.V.m. § 634a Abs. 1 [X.] [X.]) abweisungs-reif. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich der [X.] gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts,
die
Verjährungseinrede greife nicht durch.
Der rechtli-chen Nachprüfung hält es stand, dass das Berufungsgericht eine wirksame Vorverlegung des [X.] auf den Zeitpunkt der Ingebrauchnahme des Gesamtobjekts verneint hat. Der rechtlichen Nachprüfung hält es ebenfalls stand, dass das Berufungsgericht eine [X.] nach Beendigung der Leis-tungsphase 8 und einen an eine derartige [X.] anknüpfenden Beginn der Verjährung verneint hat.
a) Die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3
enthält zwei inhaltlich von-einander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen ("Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu er-bringenden Leistung, ausgenommen ist hier ausdrücklich die LP
9 (Objektbe-treuung und
Dokumentation)" einerseits und
"Die Verjährung beginnt nach [X.]" andererseits), die unbeschadet des sprachlichen Zusammenhangs
Gegenstand gesonderter Wirksamkeitsprüfung sein können.
b) Die Vertragsbestimmung Nr.
13.0 Abs. 3 Alt. 2 "Die Verjährung be-ginnt nach Ingebrauchnahme des Gesamtobjektes"
ist entweder gemäß §
309 25
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Nr.
8
b) ff) [X.] oder gemäß §
307 Abs.
1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 [X.] we-gen unangemessener Benachteiligung
des [X.] unwirksam.

aa) Bei der Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 handelt es sich insge-samt um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs.
1 Satz
1 [X.]. Die Annahme des Berufungsgerichts, es handele sich um eine für eine Vielzahl von [X.] vorformulierte Vertragsbedingung, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Nach ständiger
Rechtsprechung kann sich
aus dem Inhalt und der Ge-staltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen ein von dem [X.] zu widerlegender Anschein dafür ergeben kann, dass
die Klauseln zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni
2005

VII
ZR
277/04,
[X.]
2006, 106,
juris Rn.
8;
Urteil vom 27.
November
2003 -
VII ZR 53/03, [X.]Z 157, 102, 106, juris Rn. 24).
Ein sol-cher Anschein kann sich zum Beispiel daraus ergeben, dass Vertragsklauseln weitgehend allgemein und abstrakt gehalten sind (vgl. [X.], Urteil vom 26.
März 2015 -
VII ZR 92/14, [X.]Z 204, 346 Rn. 30 m.w.[X.]). Für Architekten-
und Ingenieurverträge gilt Entsprechendes.
Nr. 13.0 Abs. 3 ist im Hinblick darauf, dass diese Bestimmung weitge-hend allgemein und abstrakt gehalten ist, allem Anschein nach für eine Mehr-fachverwendung vorformuliert. Den
Anschein einer
Mehrfachverwendung hat der [X.] nicht widerlegt. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobenen [X.] hat der [X.] geprüft und für nicht durchgreifend er-achtet, § 564 Satz 1 ZPO.
bb) Die Feststellung
des Berufungsgerichts, dass der [X.] die Ver-tragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 dem Kläger gestellt hat, wird von den Parteien hingenommen.
Gleiches gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, dass 29
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die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 3 [X.] zwischen den Parteien ausgehandelt worden ist. [X.] be-achtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
cc) Die Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 "Die Verjährung be-ginnt nach Ingebrauchnahme des Gesamtobjektes" ist entweder gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) [X.] oder gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 [X.] we-gen unangemessener Benachteiligung des [X.] unwirksam.
(1) Nach § 309 Nr. 8 b) ff) [X.] ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, durch die bei [X.] über die Lieferung neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 [X.] [X.] und des § 634a Abs. 1 [X.] [X.]
erleichtert wird. Eine derartige unzu-lässige Erleichterung liegt unter anderem dann vor, wenn der [X.]

gemessen am vom Gesetz vorgesehenen Beginn

vorverlegt wird (vgl. [X.], Urteil vom 12. Mai 2016 -
VII ZR 171/15, ZIP
2016, 1634 Rn.
49, zur [X.] in [X.]Z vorgesehen; Urteil vom 25.
Februar
2016 -
VII
ZR
49/15, [X.]
2016, 1013 Rn. 37 = NZBau
2016, 351, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; Urteil vom 9. Oktober 1986 -
VII ZR 245/85, [X.], 113, 115, juris Rn. 16, zu § 11 Nr. 10 f) [X.]).
Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 [X.] findet § 309 [X.] unter anderem keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Un-ternehmer verwendet werden. Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 2 [X.] findet § 307 Abs. 1 und 2 [X.] in den Fällen des
§ 310 Abs. 1 Satz 1 [X.] auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 309 [X.] genannten Vertrags-bestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. Dem strikten Klauselverbot 33
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-
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-
des § 309 Nr. 8 b) ff) [X.] kommt im Rahmen des § 307 [X.] Indizwirkung für die Unwirksamkeit einer entsprechenden Klausel zu (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober 2013
-
VII ZR 19/12, [X.], 127 Rn. 21 = NZBau
2014, 47; Urteil vom 8. März 1984 -
VII ZR 349/82, [X.]Z 90, 273, 277
f., juris Rn. 22 ff.; je zu §
11 Nr. 10 f), § 9 [X.]). Dies gilt auch für die Erleichterung der Verjäh-rung bezüglich bauwerksbezogener Leistungen in den [X.] eines Ingenieurs, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden (vgl. [X.], Urteil vom 3. Dezember 1998 -
VII ZR 109/97, [X.], 670, juris Rn. 8; Urteil vom 10. Oktober 2013
-
VII ZR 19/12, [X.], 127 Rn.
21 = NZBau
2014, 47).
(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Vertragsbestim-mung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 wegen unangemessener Benachteiligung des [X.] entweder gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) [X.] oder gemäß § 307 Abs. 1 Satz
1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 [X.] unwirksam, weshalb dahinstehen kann, ob der Kläger, der als eingetragener Verein nicht Verbraucher ist (§
13 [X.]), in Bezug auf den Abschluss des [X.] vom 17. Oktober 2002 Unternehmer ist.
Mit der Vertragsbestimmung Nr. 13.0 Abs. 3 Alt. 2 wird die Verjährung von [X.]sprüchen, darunter solchen gemäß § 634 Nr. 4 [X.], gegen den mit Leistungen gemäß den Leistungsphasen 1 bis 9 des § 73 HOAI a.F. beauf-tragten [X.]n durch Vorverlegung des [X.] auf den Zeit-punkt der Abnahme des Gesamtobjekts gegenüber der gesetzlichen Regelung erleichtert. Die Verjährung der in § 634 Nr. 1, [X.] und Nr. 4 [X.] bezeichneten Ansprüche beginnt in dem hier einschlägigen Fall des § 634a Abs. 1 [X.] [X.] grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 [X.]. Wird ein Ingenieur mit Leistungen gemäß § 73 HOAI a.F. einschließlich solchen
der Leistungsphase 9 beauftragt, hat er seine Leistungen vertragsgemäß erst erbracht, wenn auch die Leistungen gemäß Leistungsphase
9 erfüllt
sind (vgl. [X.], Urteil vom 36
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13
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10.
Oktober 2013
-
VII ZR 19/12, [X.]
2014, 127 Rn. 29 = NZBau
2014, 47, bezüglich eines Ingenieurs, der mit Leistungen gemäß § 55 HOAI a.F. ein-schließlich Leistungsphase 9 beauftragt ist). Bei Beauftragung mit Leistungen einschließlich Leistungsphase 9 des § 73 HOAI a.F. kann daher eine Abnahme grundsätzlich erst angenommen werden, wenn auch die dieser Leistungsphase entsprechenden Leistungen erbracht
sind (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober
2013 -
VII ZR 19/12, aaO).
c) Der rechtlichen Nachprüfung hält es auch stand, dass das Berufungs-gericht eine [X.] nach Beendigung der Leistungsphase 8 und einen an eine derartige [X.] anknüpfenden Beginn der Verjährung verneint hat.
aa) Die Verjährung der in § 634a Nr. 4 [X.] bezeichneten Ansprüche beginnt in dem hier einschlägigen Fall des § 634a Abs. 1 [X.] [X.], wie bereits erörtert, grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 [X.]. Bei einer [X.] beginnt die Verjährung derjenigen [X.]sprüche, die sich auf den abgenommenen Teil beziehen
(vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juni
1983

VII
ZR
185/81, [X.], 573, 575, juris Rn.
18; [X.]/[X.], Bauver-tragsrecht, 2. Aufl., § 634a Rn. 36).
bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine konkludente [X.] der bis zur Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen aufgrund der Bezahlung der vom [X.]n gestellten Schlussrechnung verneint hat.
Bei einer erst teilweise ausgeführten Leistung kommt eine Abnahme durch konkludentes Verhalten regelmäßig nicht in Betracht ([X.], Urteil vom 10. Februar 1994
[X.], [X.]Z 125, 111, 115
f., juris Rn. 27). Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den [X.] ([X.], Urteil vom 12. Mai 2016
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VII ZR 171/15, ZIP
2016, 38
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14
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1634 Rn. 52, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen; Urteil vom 20.
Februar 2014
VII
ZR
26/12, [X.], 1023 Rn. 15). Die insoweit vom Tatrichter vor-zunehmende Auslegung ist im Revisionsverfahren nur eingeschränkt [X.] überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, [X.], sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorlie-gen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht ([X.], Urteil vom 12.
Mai 2016 -
VII ZR 171/15, aaO).
In diesem Rahmen beachtliche Rechtsfehler des Berufungsgerichts lie-gen unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Vertragsbestimmung Nr.
13.0 Abs.
3 Alt. 1 "Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung, ausgenommen ist hier ausdrücklich die LP
9 (Objektbetreuung und Dokumentation)" keine Vereinbarung einer Teil-abnahme der bis zur Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen enthält, nicht vor. Diese Bestimmung legt vielmehr den Beginn der Verjährungsfrist für den Fall einer Abnahme der bis zur Leistungsphase 8 zu erbringenden Leistungen fest (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Oktober
2013
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VII ZR 19/12, aaO Rn. 29; Urteil vom 27.
Januar
2011
VII
ZR
186/09, [X.]Z 188, 128 Rn.
55; Urteil vom 11.
Mai
2006
VII
ZR
300/04, [X.]
2006, 1332, 1333, juris Rn.
13
= NZBau
2006, 519, je zu vergleichbaren Klauseln). Die im vorstehenden Zu-sammenhang von der Revision erhobenen [X.] hat der [X.] geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.
3. Die Sache
ist deshalb im Umfang der vorstehend genannten [X.] an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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15
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III.
[X.] des [X.]
1. Das Berufungsurteil hält
der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, so-weit die Berufung des [X.] hinsichtlich des [X.] ([X.]) zurückgewiesen worden ist. Mit der vom Berufungsgericht gegebe-nen Begründung kann dieser Antrag nicht für unbegründet erachtet werden.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann der [X.] neben einer Leistungsklage (Zahlungsklage) auch eine Feststellungsklage erheben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den [X.]
erfasst wird (vgl. [X.], Urteil vom 6. Juni 1991
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VII ZR 372/89, [X.], 606, 611, juris Rn. 52
m.w.[X.], inso-weit in [X.]Z 114, 383 nicht abgedruckt), wobei die Anforderungen an die [X.] des Geschädigten bezüglich der Wahrscheinlichkeit eines weiteren Schadens nicht überspannt werden dürfen ([X.], Urteil vom 6.
Juni
1991 -
VII ZR 372/89, aaO, juris Rn. 54 m.w.[X.]).
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Begründung des Be-rufungsgerichts, mit der es den Feststellungsantrag für unbegründet erachtet
hat, nicht tragfähig. Die vom Berufungsgericht angeführte Ungewissheit, in wel-chem Umfang der
[X.]
für die [X.] mitverantwortlich ist, sagt nichts über die Wahrscheinlichkeit
eines weiteren Schadens als des durch den [X.] erfassten
aus.
2. Das Berufungsurteil stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Grün-den als richtig dar. Wie vorstehend erörtert, wendet sich der [X.] im Er-gebnis ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Verjäh-rungseinrede greife nicht durch, weshalb die vom [X.] vorgenommene Abweisung der Feststellungsklage nicht im Hinblick auf die erhobene
Verjäh-rungseinrede bestätigt werden kann.
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16
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3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, soweit die Berufung des [X.] hinsichtlich des [X.] (Klageantrag Nr. 3) zurückgewie-sen worden ist. Der [X.] kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weshalb die Sache im Umfang der vorstehend genannten Aufhebung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen ist.

Kartzke
[X.]
Jurgeleit

[X.]

Borris
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.12.2014 -
7 O 348/13 -

OLG Celle, Entscheidung vom 18.06.2015 -
6 U 12/15 -

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