Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2006, Az. XII ZR 48/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. Februar 2006 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] §§ 198, 209, 558 a.F. a) Auf einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo wegen Um- und [X.] ist die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 558 a.[X.] (jetzt § 548 [X.]) analog anzuwenden, wenn es nicht wie vorgesehen zum Abschluss des [X.] gekommen ist. b) Hat in einem solchen Fall der potentielle Vermieter noch den unmittelbaren Besitz an der Sache, beginnt die Verjährungsfrist bereits ab dem Zeitpunkt zu laufen, an dem die Vertragsverhandlungen der Parteien ihr tatsächliches Ende gefunden haben. Das gilt auch dann, wenn zu diesem Zeitpunkt der Schaden noch nicht beziffert werden kann, da die Möglichkeit einer Feststel-lungsklage ausreicht, um die Verjährung zu unterbrechen. [X.], Urteil vom 22. Februar 2006 - [X.] - [X.] Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2006 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Richter [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der [X.] werden das Urteil des 19. Zivilsenats des [X.] vom 23. Januar 2003 insoweit aufgehoben, als es die Berufung der [X.] zu-rückgewiesen hat und das Urteil der 27. Zivilkammer des [X.] vom 2. Mai 2002 dahin abgeändert, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird. Die [X.] der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] den Ausgleich eines [X.] sowie den Ersatz von Um- und [X.]. 1 Die Klägerin erstellte in den Jahren 1997 bis 2000 in [X.]das [X.]

". Die Beklagte betreibt einen Kunsthandel mit Gale-rie und interessierte sich Anfang Februar 1999 für die Anmietung eines Bauteils (Erdgeschoß bis 2. OG) des klägerischen Bauvorhabens. Ursprünglich hatte die 2 - 3 - Klägerin, die bei der Vermietung von der [X.] vertreten wurde, vorgesehen, jedes Stockwerk gesondert zu vermieten. In der Folgezeit fanden zwischen den Parteien detaillierte Verhandlungen über einen Mietvertrag sowie die Anpas-sung der Räumlichkeiten an die Bedürfnisse der [X.] statt. Am 30. April 1999 wurde der [X.] der Entwurf eines [X.] übersandt. Der Mietzins sollte 7 % des Umsatzes, mindestens jedoch monatlich 43.277,45 DM zuzüglich [X.] betragen. Die Mietzeit war auf 10 Jahre festgelegt. Die Fertig-stellung des Gebäudes und die Übernahme der Mietflächen durch die Beklagte war für das erste Quartal 2000 vorgesehen. Nach einem Besprechungsprotokoll der Parteien vom 28. Juni 1999, das auch vom Geschäftsführer der [X.] unterschrieben ist, hat die Beklagte bestimmte Umbaukosten übernommen. Außerdem ist in dem Protokoll vermerkt, dass der Bauherr einer Werbeschrift des Mieters an der Außenwand des 2. OG nicht zustimme. In einem Telefonat vom 20. September 1999 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie nicht mehr die Absicht habe, das 2. OG mitzumieten. Im selben Telefonat stellte die Klägerin der [X.] ein Angebot über den Abschluss eines modifizierten [X.] in Aussicht. Hierzu kam es jedoch nicht. Vielmehr schrieb ihr die Klägerin am 27. September 1999, dass die bauliche Überprüfung leider erge-ben habe, dass eine Abtrennung des 2. OG ohne hohen zeitlichen und kosten-mäßigen Aufwand nicht mehr möglich sei. Da die Beklagte den Mietvertrag noch nicht unterzeichnet habe und die Übergabe des Ladens im Januar 2000 vorgesehen sei, werde die Klägerin umgehend einen anderen Mieter für die Fläche suchen. Entsprechend sehe sich die Klägerin nicht mehr an ihr Angebot gebunden. Die Beklagte hat im Folgenden vergeblich versucht, weitere Vertrags-verhandlungen mit der Klägerin zu führen. Mit der am 10. Mai 2001 eingereich-ten und am 23. Mai 2001 zugestellten Klage macht die Klägerin gegen die [X.] Um- und [X.] in Höhe von 206.048,39 DM sowie einen [X.] - 4 - ausfallschaden von 100.000 DM als Teilbetrag geltend. Das [X.] hat mit Grundurteil vom 2. Mai 2002 der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Das [X.] hat auf die Berufung der [X.] das Grundurteil des [X.]s dahingehend abgeändert, dass die Klage dem Grunde nach nicht berechtigt sei, soweit die Klägerin den Ersatz eines [X.] gel-tend mache. Die weitergehende Berufung hat es zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision greift die Beklagte das Berufungsurteil an, soweit es zu ihrem Nachteil ergangen ist. Die Klägerin begehrt im Wege der [X.] die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Abweisung der [X.]. Die [X.] der Klägerin hat hingegen keinen Erfolg. [X.] Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob zwischen den Parteien ein mündlicher Mietvertrag zustande gekommen ist. Selbst wenn dies der Fall sein sollte, habe die Klägerin gegen den [X.] keinen Anspruch auf Ersatz ihres [X.]. Als Anspruchsgrundlage komme mangels einer speziellen mietrechtlichen Vorschrift § 326 [X.] a.F. in Betracht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien jedoch nicht erfüllt, weil die Klägerin der [X.] keine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung gesetzt habe. Hierfür würden strenge An-forderungen gelten, die nicht erfüllt seien, weil der "Rücktritt" der [X.] im 5 - 5 - Telefonat vom 20. September 1999 kein endgültiges "Nein" gewesen sei. Dies ergebe sich aus den Angaben des Geschäftsführers der [X.] sowie aus den Aussagen der Zeuginnen [X.] und S., die für die Vermietung der [X.] zuständig gewesen seien. Die Klägerin könne ihren Anspruch auf [X.] auch nicht auf eine positive Vertragsverletzung der [X.] stützen. Denn auch diese Anspruchsgrundlage setze wie § 326 Abs. 1 [X.] a.F. eine endgültige [X.] voraus. Eine solche habe jedoch nicht vor-gelegen. Allerdings hafte die Beklagte nach den Grundsätzen der culpa in [X.] auf Ersatz der Um- und [X.]. Dies gelte unabhängig davon, ob zwischen den Parteien ein mündlicher Mietvertrag zustande gekommen sei oder nicht. Eine Haftung aus culpa in contrahendo sei deswegen gegeben, weil die Beklagte ohne triftigen Grund ab dem 20. September 1999 das 2. OG nicht mehr habe nutzen und dafür keine Miete habe bezahlen wollen, obwohl sie das 2. OG anfangs habe übernehmen wollen und damit die Klägerin zu erheblichen Vorleistungen veranlasst habe. Die Tatsache, dass der [X.] nicht gestat-tet worden sei, eine Werbeaufschrift anzubringen, stelle keinen triftigen Grund dar, die Verhandlungen abzubrechen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass dem Geschäftsführer der [X.] spätestens seit dem 28. Juni 1999 bekannt [X.] sei, dass der Bauherr die von der [X.] gewünschte Beschriftung ablehne. Die Klägerin könne deshalb gemäß §§ 249 ff. [X.] verlangen, so ge-stellt zu werden, wie sie ohne das schädigende Ereignis gestanden hätte; [X.] könne sie den Ersatz der Um- und [X.] verlangen. Dieser [X.] sei selbst dann nicht verjährt, wenn § 558 [X.] anwendbar sei. Dessen sechsmonatige Verjährungsfrist beginne nämlich nicht vor Eintritt der Fälligkeit zu laufen. Die Fälligkeit trete grundsätzlich erst mit der [X.] der geltend gemachten Forderung ein, bei einer Leistungsklage, die die Zahlung eines be-stimmten Betrages zum Gegenstand habe, folglich erst mit der Möglichkeit, den 6 - 6 - Anspruch genau zu beziffern. Dies aber habe die Klägerin bis kurz vor Klageer-hebung nicht gekonnt, weil ihr nicht alle Rechnungen vorgelegen hätten. Daher sei durch die am 23. Mai 2001 zugestellte Klage der Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 209 Abs. 1 [X.] a.F. wirksam unterbrochen worden.
[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 7 1. Zu Recht allerdings hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klä-gerin auf [X.] verneint. Dabei ist im Revisionsverfahren zuguns-ten der Klägerin davon auszugehen, dass die Parteien tatsächlich einen münd-lichen Mietvertrag abgeschlossen haben. Aber auch dann steht der Klägerin, wie das [X.] zutreffend ausführt, ein Anspruch auf Ersatz des [X.] deswegen nicht zu, weil die Klägerin der [X.] - insoweit un-streitig - keine Nachfrist gesetzt noch die Beklagte die Vertragserfüllung ernst-lich und endgültig abgelehnt hat. Allerdings richtet sich ein etwaiger Anspruch der Klägerin nicht nach § 326 Abs. 1 [X.] a.F. Diese Vorschrift kommt nämlich von vornherein schon deswegen nicht zur Anwendung, weil am 20. September 1999, als die Parteien miteinander telefonierten, die Beklagte mit keiner Haupt-pflicht aus dem Mietvertrag in Verzug war. Vielmehr sollte sie zur Mietzahlung erst im [X.] nach Fertigstellung des Mietobjekts verpflichtet sein. Statt-dessen kommen die Grundsätze der positiven Vertragsverletzung zur Anwen-dung, wenn der Schuldner vor Fälligkeit die Erfüllung des Vertrages verweigert (vgl. [X.] Urteil vom 18. Dezember 1985 - [X.] - NJW 1986, 842, 8 - 7 - 843). Voraussetzung eines Schadensersatzanspruchs ist allerdings auch inso-weit, dass der Schuldner, sofern, wie hier, keine Nachfristsetzung erfolgt, die Vertragserfüllung ernstlich und endgültig verweigert. Dass die Beklagte bei dem Telefonat vom 20. September 1999 eine solche Erklärung abgegeben habe, hat das [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Das Berufungsgericht stützt sich hierbei auf die Aussagen der Zeugin-nen [X.] und S., die für die Vermietung der Flächen zuständig waren, und die Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin. Die [X.] vermag nicht darzulegen, dass dem [X.] bei Würdigung dieser Aussagen ein revisionsrechtlich erheblicher Fehler unterlaufen sei. Im Gegensatz zu den Ausführungen der [X.] ist es nicht zu beanstanden, dass das Be-rufungsgericht aus dem Schreiben der Klägerin vom 27. September 1999 [X.] hat, die Klägerin selbst habe den "Rücktritt" der [X.] nicht als endgültige [X.] des Vertrages aufgefasst. Denn die Zeugin S. hat bei ihrer Einvernahme bekundet, dass das Schreiben vom 27. September 1999 verfasst worden sei, um der [X.] mitzuteilen, dass das Angebot vom 20. September 1999 über die Vermietung der um das 2. OG verminderten [X.] nicht aufrechterhalten werde. Entgegen den Ausführungen der Anschluss-revision sind die Feststellungen des [X.]s nicht deshalb wider-sprüchlich, weil es einerseits angenommen hat, die Beklagte habe im Telefonat vom 20. September 1999 die Vertragserfüllung nicht ernstlich und endgültig abgelehnt, und weil es andererseits bei der Frage, ob die Beklagte ein [X.] bei Vertragsschluss treffe, davon ausgegangen sei, die Beklagte habe die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien ohne triftigen Grund ab-gebrochen. Vielmehr widersprechen sich die beiden Auslegungen der Erklärung der [X.] nicht, sondern sind nebeneinander möglich. 2. Was die Haftung der [X.] aus Verschulden bei Vertragsschluss betrifft, ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die [X.] - 8 - klagte danach auf die Um- und [X.] haftet, wenn der Vertrags-schluss zwischen den Parteien als sicher anzunehmen war, die Klägerin die Umbauarbeiten im Vertrauen hierauf vorgenommen hat und die Beklagte die Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen hat (vgl. [X.] Urteil vom 29. März 1996 - [X.] - NJW 1996, 1884, 1885; Bub/[X.]/Reins-torf Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. [X.] II Rdn. 196 m.[X.]). Dieser Ausgangspunkt wird von der Revision auch nicht in Frage gestellt. Die Revision rügt jedoch, dass das Berufungsgericht diese Grundsätze fehler-haft angewandt und wesentlichen Tatsachenvortrag der [X.] unberück-sichtigt gelassen habe. Insbesondere habe die Beklagte die Verhandlungen nicht abgebrochen. Vielmehr habe die Klägerin im Telefonat vom [X.] 1999 ihr gegenüber den Eindruck erweckt, dass der Abschluss eines [X.] ohne das 2. OG unproblematisch möglich sei. Dann aber habe die Klägerin, wie sich aus dem Schreiben vom 27. September 1999 ergebe, [X.] die Verhandlungen mit der [X.] abgebrochen. Diese Umstände aber habe das Berufungsgericht unberücksichtigt gelassen. Es obliegt dem Tatrichter, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen, ob der erforderliche Vertrauenstatbestand erfüllt ist. Im vorliegenden Fall kann jedoch dahingestellt bleiben, ob dem Oberlandesge-richt hierbei der von der Revision gerügte Rechtsfehler unterlaufen ist, wonach es erheblichen Vortrag der Klägerin unberücksichtigt gelassen hat. [X.] bedarf es auch keiner Entscheidung darüber, ob im Hinblick auf § 550 [X.] (§ 566 [X.] a.F.) in der Regel nur eine vorsätzliche Pflichtwidrigkeit des die Verhandlungen abbrechenden Vertragspartners den Schadensersatzanspruch auslöst (vgl. dazu [X.], Urteil vom 29. März 1996 aaO im Hinblick auf die Formvorschrift des § 313 [X.] a.F., jetzt § 311 b Abs. 1 [X.]). Denn es kommt nicht darauf an, ob ein solcher Anspruch der Klägerin auf Ersatz der Um- und 10 - 9 - [X.] entstanden ist. Ein solcher Anspruch wäre nämlich, wie die [X.] zu Recht geltend macht, verjährt. 11 Die Verjährung richtet sich im vorliegenden Fall, wovon auch das Ober-landesgericht ausgegangen ist, nach § 558 [X.] a.F. (= § 548 [X.]). Die Vor-schrift ist nach ihrem Sinn und Zweck weit auszulegen. § 558 [X.] a.F. verfolgt den Zweck, eine rasche Auseinandersetzung zwischen den Mietparteien zu gewährleisten und eine beschleunigte Klarstellung der Ansprüche wegen des Zustandes der überlassenen Sache bei ihrer Rückgabe zu erreichen. Eine mög-lichst schnelle Abwicklung erscheint deshalb erwünscht, weil Miete und Pacht häufig wechselnde Interessen berühren und der Zustand der überlassenen Sa-che um so schwerer festzustellen ist, je länger dieser Zeitpunkt zurückliegt (vgl. [X.] Urteil vom 21. Mai 1968 - [X.] - NJW 1968, 1472; [X.] 98, 235, 237; Bub/[X.]/[X.] aaO [X.] VI Rdn. 2 ff.; [X.]/[X.]/Stell-mann/[X.] Geschäftsraummiete [X.] 17 Rdn. 2). Dieser Zweck rechtfer-tigt es, § 558 [X.] a.F. auch auf Ansprüche aus Verschulden bei Vertrags-schluss anzuwenden, die gerade deswegen entstanden sind, weil es nicht, wie vorgesehen, zum Abschluss eines [X.] gekommen ist, und die eine Veränderung des Zustands der Mietsache betreffen (vgl. [X.] 98, 235, 238; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 8. Aufl. § 548 [X.] Rdn. 37). Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Veränderungen vom Mieter selbst oder auf dessen Wunsch vom Vermieter vorgenommen worden sind. Die Anwendung des § 558 [X.] a.F. scheitert auch nicht daran, dass es nicht zu einer "Rückgabe" der Mietsache gekommen ist. Denn entscheidend für den Beginn der Verjährung nach § 558 [X.] a. F. ist nicht die Rückgabe der Mietsache durch den Mieter, sondern nur, dass der Vermieter in die Lage ver-setzt wird, sich durch Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft ungestört ein umfassendes Bild von den Mängeln, Veränderungen und Verschlechterungen 12 - 10 - zu machen, und dass der Mieter mit Kenntnisnahme des Vermieters den Besitz vollständig und unzweideutig aufgibt, weil das Mietverhältnis sonst sein tatsäch-liches Ende nicht findet (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - [X.] ZR 153/03 - NJW-RR 2004, 1566 ff.). Hat aber - wie hier - der potentielle Vermieter den [X.] Besitz und die tatsächliche Sachherrschaft nie aufgegeben, endet das vorvertragliche Verhältnis zwischen den Parteien, wenn die [X.] zwischen den Parteien ihr tatsächliches Ende gefunden haben und es dem potentiellen Vermieter somit bewusst ist, dass es nicht mehr zum [X.] des Vertrages kommen wird. Diese Voraussetzungen aber lagen am 27. September 1999 oder kurze Zeit danach vor. Entgegen den Ausführungen des [X.]s begann damit aber auch, wie die Revision zu Recht rügt, die sechsmonatige Frist des § 558 [X.] a.F. zu laufen. Richtig ist zwar, dass §§ 198, 271 [X.] a.F. für den [X.] voraussetzen, dass der Anspruch entstanden und fällig ist. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Berechtigte in der Lage sein muss, den [X.] zu beziffern. Vielmehr genügt die Möglichkeit, eine Feststellungsklage zu erheben (vgl. [X.] 73, 363, 365; 79, 176, 178; 96, 290, 294). Hierzu war die Klägerin aber bereits kurz nach dem Schreiben vom 27. September 1999 in der Lage. Somit waren die Ansprüche der Klägerin auf Ersatz der Um- und [X.] bei Einreichung der Klage am 23. April 2001 seit geraumer Zeit verjährt. 13 - 11 - 3. Da eine weitere Sachaufklärung nicht zu erwarten ist, kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 2 ZPO). Danach ist die Klage in vollem Umfang abzuweisen. 14 Hahne [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 02.05.2002 - 27 O 8484/01 - [X.], Entscheidung vom 23.01.2003 - 19 U 3838/02 -