Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12.08.2010, Az. 2 AZR 945/08

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

Die Klägerin ist seit 1993 bei der [X.] tätig. Die [X.]eklagte nimmt im Auftrag des [X.] im ländlichen Raum der fünf neuen [X.]undesländer wahr. Sie ist in verschiedene Niederlassungen gegliedert. In [X.] bestehen Niederlassungen in [X.]/[X.], mit Geschäftsstellen in [X.] und [X.], und in [X.]. In den Geschäftsstellen [X.] und [X.] sowie der Niederlassung [X.] waren [X.]etriebsräte gewählt worden; am Sitz der [X.] besteht ein Gesamtbetriebsrat.

Die Klägerin arbeitete ursprünglich als Gruppenleiterin im [X.]ereich „Außenstellen [X.]“ mit „Dienstort [X.]“. Später wurde sie in [X.] als Referentin weiterbeschäftigt. Gemeinsam mit drei weiteren Referenten bearbeitete sie den [X.]ereich „[X.]“.

Die [X.]eklagte beschloss im Jahr 2003, wegen rückläufigen Auftragsvolumens die Zahl ihrer Geschäftsstellen zu reduzieren und Personal abzubauen. Am 15. Dezember 2003 vereinbarte sie mit dem Gesamtbetriebsrat einen Interessenausgleich. In ihm ist unter § 5 geregelt, dass Versetzungen entweder auf freiwilliger [X.]asis oder im Rahmen von vereinbarten Zumutbarkeitskriterien erfolgen sollen. Ein Versetzungsangebot gilt ua. dann als zumutbar, wenn der Fahrweg mit öffentlichen Verkehrsmitteln von der Wohnung zur Arbeitsstätte maximal 1 ½ Stunden je Weg beträgt (§ 6 Abs. 3 des Interessenausgleichs). Der Interessenausgleich wurde am 20. Januar 2005 ohne inhaltliche Änderungen neu gefasst.

Im Februar 2004 beschloss die [X.]eklagte, die Geschäftsstelle [X.] zum 31. Dezember 2007 zu schließen. Mit Wirkung zum 1. April 2005 ordnete sie den [X.]ereich „[X.]“ dem neuen Arbeitsbereich „Verkauf/Verpachtung [X.]/[X.]“ in der Geschäftsstelle [X.] zu. Wegen der örtlichen Nähe sollten die [X.] betreffenden Aufgaben zunächst weiter von [X.] aus erledigt werden. Mit Schreiben vom 2. März 2005 erhielt die Klägerin die [X.]estätigung, dass sie ab 1. April 2005 als Referentin in der Gruppe „Verkauf/Verpachtung [X.]/[X.] der Niederlassung [X.]/[X.], Geschäftsstelle [X.], Standort [X.] tätig“ sei. Alle anderen vertraglichen Regelungen sollten weiterhin ihre Gültigkeit behalten. Die Klägerin bestätigte mit ihrer Unterschrift ihr Einverständnis.

Anfang März 2006 bewarb sich die Klägerin auf eine für [X.] ausgeschriebene Stelle. Das Angebot der [X.], sie dort bis 31. Dezember 2007 bei Einverständnis mit einer späteren Versetzung nach [X.] weiter zu beschäftigen, lehnte sie ab. In der Folgezeit schrieb die [X.]eklagte insgesamt 7 [X.] für [X.] (einschließlich der vorgenannten Stelle) und 8 [X.] für [X.] aus. 12 der bisher in [X.] tätigen 15 Referenten einschließlich der Klägerin bewarben sich für eine Tätigkeit in [X.]. Die [X.]eklagte ermittelte anhand von Fragebögen die [X.] der [X.]er Mitarbeiter und erstellte auf deren Grundlage eine Auswahlliste. Mit Schreiben vom 13./14. Juli 2006 unterbreitete sie den [X.]er Referenten Angebote zur einvernehmlichen Weiterbeschäftigung an den Standorten [X.] bzw. [X.]. 13 Mitarbeiter nahmen das Angebot an. Die Klägerin, die eine Gesamtpunktzahl von 84,10 erzielte, lehnte die angebotene Weiterbeschäftigung in [X.] ab. Die geringste Punktzahl eines Arbeitnehmers, der ein Versetzungsangebot nach [X.] erhalten hatte, belief sich auf 86,65 Punkte.

Nach Zustimmung des [X.]etriebsrats [X.] zur beabsichtigten „Versetzung“ hörte die [X.]eklagte mit Schreiben vom 2. Oktober 2006 den [X.]etriebsrat der Geschäftsstelle [X.] zur beabsichtigten Änderungskündigung der Klägerin verbunden mit dem Hinweis an, es sei beabsichtigt, das ihr mit Schreiben vom 13. Juli 2006 angetragene Änderungsangebot erneut zu unterbreiten. Zugleich beantragte sie die Zustimmung zur beabsichtigten Versetzung nach [X.]. Der [X.]etriebsrat [X.] äußerte sich nicht.

Mit Schreiben vom 6. November 2006 kündigte die [X.]eklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2007 und bot der Klägerin ab 1. Januar 2008 eine Tätigkeit als Referentin „Verkauf/Verpachtung“ in der Niederlassung [X.] bei im Übrigen unveränderten Arbeitsbedingungen an.

Die Klägerin hat das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der [X.] Rechtfertigung angenommen. Sie hat [X.] erhoben und die Auffassung vertreten, sie sei von der Schließung der Geschäftsstelle [X.] nicht betroffen, da „Ihre“ Stelle bereits nach [X.] verlagert worden sei. Die Auswahl sei fehlerhaft und sozial unangemessen. Der Gesamtbetriebsrat sei für die im Interessenausgleich vereinbarte Auswahlrichtlinie nicht zuständig gewesen. Die Auswahlkriterien seien teils sachwidrig, teils willkürlich gewichtet. In die Auswahlentscheidung hätten auch die vergleichbaren [X.]er Referenten miteinbezogen werden müssen. Auch habe die [X.]eklagte unzutreffende Angaben der [X.]er Mitarbeiter zu ihren [X.] ungeprüft übernommen und keine Einzelfallbewertung vorgenommen. Die Anhörung des [X.]etriebsrats sei fehlerhaft. Die [X.]eklagte habe ihn nicht über die [X.] der in die Auswahlentscheidung einbezogenen Referenten unterrichtet.

Die [X.]eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht: Aufgrund der Schließung der Geschäftsstelle [X.] seien die dortigen [X.]eschäftigungsmöglichkeiten entfallen. Das Änderungsangebot sei verhältnismäßig. Einer [X.] habe es nicht mehr bedurft. Entsprechend dem Interessenausgleich habe sie sich mit 13 der 15 Referenten über eine einvernehmliche Versetzung nach [X.] bzw. [X.] vorab verständigt. Sämtliche Stellen in [X.] seien demnach zum Kündigungszeitpunkt besetzt gewesen, es seien nur noch die beiden Stellen in [X.] offen gewesen. Die Stellenbesetzungen in [X.] seien nicht treuwidrig, sondern auf der Grundlage der Auswahlrichtlinie erfolgt. Deshalb habe sie den [X.]etriebsrat auch nicht über die [X.] und die [X.] unterrichten müssen. Unabhängig davon habe dieser eine Übersicht der ermittelten Gesamtpunktzahlen der [X.]er Referenten erhalten; ihm seien auch die einzelnen [X.] bekannt gewesen.

Die Revision ist begründet. Zwar ist die Änderungskündigung nicht wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung unwirksam. Das [X.] hat aber auf der Basis seiner bisherigen Feststellungen zu Unrecht angenommen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß § 2 iVm. § 1 Abs. 2, Abs. 3 [X.] sozial gerechtfertigt sei. Es steht noch nicht fest, dass die [X.] der Klägerin ein verhältnismäßiges, [X.] Änderungsangebot unterbereitet hat. Dementsprechend war das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

I. Entgegen der Auffassung der Revision ist die Änderungskündigung nicht wegen Verstoßes gegen § 102 Abs. 1 [X.] rechtsunwirksam.

1. Die [X.] hat mit dem in [X.] gebildeten Betriebsrat die zuständige betriebliche Interessenvertretung nach § 102 [X.] angehört. Die Feststellungen und Würdigung des [X.]s lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Die Klägerin greift dieses Ergebnis auch nicht an.

2. Die [X.] hat den Betriebsrat ordnungsgemäß über die Gründe der Änderungskündigung unterrichtet (§ 102 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

a) Bei einer Änderungskündigung hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat sowohl die Gründe für die Änderung der Arbeitsbedingungen als auch das Änderungsangebot mitzuteilen (Senat 27. September 2001 - 2 [X.] [X.] 1 der Gründe, [X.] 99, 167). Dabei ist die Mitteilung der Kündigungsgründe nach § 102 Abs. 1 Satz 2 [X.] „subjektiv determiniert“. Der Arbeitgeber muss nur die Umstände mitteilen, die seinen [X.] tatsächlich bestimmt haben ([X.] 9. Aufl. § 2 [X.] Rn. 115b). Teilt der Arbeitgeber objektiv kündigungsrechtlich erhebliche Tatsachen dem Betriebsrat deshalb nicht mit, weil er darauf die Kündigung nicht oder zunächst nicht stützen will, ist die Anhörung zwar ordnungsgemäß erfolgt, dem Arbeitgeber ist es aber verwehrt, im Kündigungsschutzprozess Gründe nachzuschieben, die über die Erläuterung des mitgeteilten Sachverhalts hinausgehen (bspw. Senat 23. Juni 2009 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.] § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 8; 11. Oktober 1989 - 2 [X.] - zu II 2 b, c der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 47 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 64). Der Arbeitgeber kommt seiner Unterrichtungspflicht erst dann nicht mehr nach, wenn er aus seiner Sicht dem Betriebsrat bewusst eine unrichtige oder unvollständige Sachverhaltsdarstellung unterbreitet (Senat 7. November 2002 - 2 [X.] - zu [X.] a der Gründe [X.], [X.] [X.] 1969 § 1 Krankheit Nr. 40 = EzA [X.] § 1 Krankheit Nr. 50).

b) Bei einer betriebsbedingten Kündigung ist die Mitteilung über die Überlegungen des Arbeitgebers zur [X.] grundsätzlich Bestandteil der ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebsrats. Beruft sich der Arbeitgeber auf eine Auswahl nach [X.] Kriterien, hat er die in seine Auswahl einbezogenen Arbeitnehmer und deren [X.], die Auswahlkriterien und seinen Bewertungsmaßstab anzugeben. Nicht ausreichend sind pauschale, schlag- oder stichwortartige Angaben (Senat 26. Oktober 1995 - 2 AZR 1026/94 - zu II 2 c der Gründe, [X.] 81, 199). Dabei genügt er seiner Mitteilungspflicht, wenn er die für ihn subjektiv erheblichen Auswahlüberlegungen darlegt. Ergibt sich aus seiner Auskunft, dass er nicht alle nach dem Gesetz maßgeblichen [X.] oder ungeeignete Kriterien berücksichtigt hat oder dass die von ihm beachteten Kriterien im Kündigungsschutzprozess bei objektiver Würdigung noch einer weiteren Konkretisierung bedürfen (Senat 30. Juni 1988 - 2 [X.] - zu II 2 b der Gründe, [X.] 1 b Nr. 12), kann die Unterrichtung gleichwohl ausreichend sein, wenn für den Betriebsrat erkennbar ist, dass der Arbeitgeber eine [X.] für überflüssig gehalten hat, etwa weil nach dessen Ansicht kein mit dem zu kündigenden Arbeitnehmer vergleichbarer Mitarbeiter (mehr) vorhanden sein soll oder weil er allen Arbeitnehmern kündigen will (vgl. Senat 13. Mai 2004 - 2 [X.] - zu II 4 b bb der Gründe, [X.] 110, 331; Senat 27. September 2001 - 2 [X.] [X.] 2 b der Gründe, [X.] 99, 167; [X.] 9. Aufl. § 102 [X.] Rn. 62j [X.]).

c) Daran gemessen ist die Anhörung des Betriebsrats ordnungsgemäß.

aa) Die [X.] hat ihren [X.] dahingehend erläutert, dass sie eine [X.] Auswahl bei der beabsichtigten Änderungskündigung der Klägerin für entbehrlich halte, weil sie bereits zuvor mit 13 der in [X.] beschäftigten 15 Referenten eine verbindliche Verständigung über eine einvernehmliche Versetzung erzielt habe und nur noch zwei Referenten zur Änderungskündigung angestanden hätten. Nach dem mit dem Betriebsrat abgestimmten Verfahren seien daher im Kündigungszeitpunkt die für [X.] ausgeschriebenen Stellen besetzt gewesen und sei nur noch eine Versetzung der Klägerin (und eines Kollegen) nach [X.] im Wege der Änderungskündigung in Betracht gekommen.

bb) Die Annahme der Klägerin, diese subjektiven Erwägungen seien nur „vorgeschoben“, um dem Vorwurf einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung zu entgehen, ist unberechtigt. Zwar hatte sich die [X.] im Streitfall zunächst auf eine ordnungsgemäß durchgeführte Auswahl unter Einbeziehung [X.]r Gesichtspunkte berufen und erst auf Rüge der fehlerhaften Unterrichtung des Betriebsrats ihre jetzige Position eingenommen. Dieser Vortrag zu den Gründen ihres [X.]es war der [X.]n jedoch nicht abgeschnitten. Dies gilt um so mehr und erscheint bei Anwendung eines subjektiven Maßstabs nachvollziehbar als sich ihre Argumentation an den Regelungen zu §§ 4, 5 des Interessenausgleichs vom 30. Januar 2006 orientiert, nach denen den betroffenen Arbeitnehmern vorab Angebote zur einvernehmlichen Versetzung unter „entsprechender“ Anwendung der vereinbarten [X.] zu unterbreiten waren. Erst in einem zweiten Schritt sollte - ausnahmsweise - eine Änderungskündigung ausgesprochen werden.

cc) Die ihren [X.] bestimmenden Umstände hat die [X.] dem Betriebsrat ausreichend mitgeteilt. Im [X.] vom 2. Oktober 2006 hat sie als betrieblichen Anlass für die Kündigung die Schließung der Geschäftsstelle [X.] genannt und den Betriebsrat über ihre Absicht unterrichtet, der Klägerin eine Weiterbeschäftigung als Referentin in [X.] anzubieten. Soweit die [X.] in diesem Zusammenhang auf ein zuvor unterbreitetes Angebot einer befristeten Beschäftigung auf einer Referentenstelle in [X.] und das Versetzungsangebot vom 13. Juli 2006 eingegangen ist, verweist sie zwar darauf, dass diese - durch die Klägerin abgelehnten - Angebote „die Regeln der [X.] gemäß § 5 der Vereinbarung zum Interessenausgleich/Auswahlrichtlinie“ berücksichtigten. Mit daran anschließendem Hinweis auf eine zwischenzeitlich getroffene Entscheidung zur Besetzung der für [X.] ausgeschriebenen Stellen hat sie aber zugleich ihren Standpunkt verdeutlicht, dass es zu dem Änderungsangebot keine Alternative mehr gegeben habe und andere Beschäftigungsmöglichkeiten zwischenzeitlich ausgeschlossen seien.

dd) Zu Unrecht rügt die Revision, die [X.] hätte dem Betriebsrat die [X.] der anderen Referenten mitteilen müssen. Die [X.] konnte aufgrund der ihrer Ansicht nach gebotenen Trennung der nach §§ 4, 5 des Interessenausgleichs abzugebenden Erklärungen vertretbar davon ausgehen, dass es solcher Angaben nicht bedürfe, weil nunmehr keine [X.] mehr stattzufinden brauche.

Auch war sie nicht verpflichtet, dem Betriebsrat von vorneherein solche Umstände mitzuteilen, die ein treuwidriges Verhalten oder eine Umgehung des Kündigungsschutzes einschließlich einer vorzunehmenden [X.] objektiv auszuschließen vermochten. Lediglich wenn und soweit sie dies zum Gegenstand ihres [X.]es gemacht hätte, könnte sich etwas anderes ergeben (vgl. Senat 26. Oktober 1995 - 2 AZR 1026/94 - zu II 2 c der Gründe, [X.] 81, 199).

d) Andere Mängel des [X.] sind nicht ersichtlich und werden von der Revision auch nicht geltend gemacht.

3. Ob die [X.] darüber hinaus das Mitbestimmungsverfahren zur Versetzung iSv. § 95 Abs. 3 [X.] beim Betriebsrat [X.] ordnungsgemäß durchgeführt hat, kann dahingestellt bleiben. Es ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Änderungskündigung, dass im Kündigungszeitpunkt eine Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung vorliegt (Senat 22. April 2010 - 2 [X.] - Rn. 15, [X.] 2010, 1235; 30. September 1993 - 2 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] 74, 291).

II. Das [X.] durfte auf der Basis seiner bisherigen Feststellungen die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht als sozial gerechtfertigt iSv. § 2 iVm. § 1 Abs. 2, Abs. 3 [X.] ansehen. Zwar liegen im Kündigungszeitpunkt betriebliche Erfordernisse vor, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin in [X.] entgegenstanden. Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit und Verhältnismäßigkeit des [X.] hat das Berufungsgericht jedoch einen unzutreffenden Prüfungsmaßstab angelegt.

1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrunds darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 [X.] ist vor allem zu prüfen, ob ein Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und dem Arbeitnehmer bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung angeboten wurde (st. Rspr. des Senats, zuletzt 8. Oktober 2009 - 2 [X.]/08 - Rn. 17 [X.], [X.] [X.] 1969 § 2 Nr. 143 = EzA [X.] § 2 Nr. 75; 15. Januar 2009 - 2 [X.] - Rn. 13 f., [X.] [X.] 1969 § 2 Nr. 141). Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies für die Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Aus dem Vorbringen des Arbeitgebers muss erkennbar werden, dass er auch unter Berücksichtigung der vertraglich eingegangenen Verpflichtungen alles Zumutbare unternommen hat, die notwendig gewordene Anpassung auf das unbedingt erforderliche Maß zu beschränken (Senat 26. März 2009 - 2 [X.] - Rn. 51 ff. [X.], [X.] [X.] 1969 § 9 Nr. 57). Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot abgelehnt oder unter Vorbehalt angenommen hat (Senat 26. November 2009 - 2 [X.] - Rn. 16, EzA [X.] § 2 Nr. 76; 15. Januar 2009 - 2 [X.] - Rn. 14 [X.], aaO).

2. Aufgrund der Schließung der Geschäftsstelle [X.] und der Verlagerung der Aufgaben in die Geschäftsstelle [X.] und in die Niederlassung [X.] lag an sich ein dringendes betriebliches Erfordernis vor.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse zur Änderung der Arbeitsbedingungen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1, § 2 [X.] sind gegeben, wenn das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ist (Senat 29. November 2007 - 2 [X.] - Rn. 21, [X.] [X.] 1969 § 2 Nr. 136 = EzA [X.] § 2 Nr. 69; 22. April 2004 - 2 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.] 110, 188). Eine Änderung des [X.] kann sich insbesondere aus innerbetrieblichen Umständen als Folge einer [X.] ergeben (Senat 29. November 2007 - 2 [X.] - Rn. 21, aaO; 23. Juni 2005 - 2 [X.] - Rn. 16, [X.] 115, 149). Eine [X.] kann ein dringendes betriebliches Erfordernis iSd. § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.] begründen, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirkt (Senat 21. September 2006 - 2 [X.] - Rn. 27, [X.] [X.] 1969 § 2 Nr. 130 = EzA [X.] § 2 Nr. 62). Solche [X.]en unterliegen im Kündigungsschutzprozess nur einer eingeschränkten Missbrauchskontrolle darauf hin, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf sind (Senat 23. Juni 2005 - 2 [X.] - Rn. 17, aaO; 22. April 2004 - 2 [X.] - zu [X.] der Gründe, aaO).

b) Nach den für den Senat bindenden Feststellungen des [X.]s (§ 559 Abs. 2 ZPO) hat die [X.] die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Geschäftsstelle [X.] zum 31. Dezember 2007 zu schließen und die bisher dort verrichteten Tätigkeiten nach [X.] und [X.] zu verlagern. Diese Aufgabenverlagerung ist grundsätzlich geeignet, eine betriebsbedingte Änderungskündigung zu rechtfertigen (Senat 27. September 2001 - 2 [X.] I 1 c aa der Gründe, EzA [X.] § 2 Nr. 41).

c) Von diesen Veränderungen war die Klägerin betroffen. Ihr Arbeitsplatz befand sich seit Beginn ihrer Tätigkeit in [X.]. Dies entsprach der im Arbeitsvertrag getroffenen Vereinbarung zum Dienstort [X.]. Die im Jahr 2005 erfolgte verwaltungstechnische Anbindung der von der Klägerin besetzten Stelle an die Niederlassung [X.] - wie im Schreiben vom 2. März 2005 dokumentiert - änderte daran nichts; die den Bereich [X.] betreffenden Aufgaben wurden weiterhin aufgrund entsprechender [X.] der [X.]n in [X.] erledigt. Diese Beschäftigungsmöglichkeiten sind mit der Schließung der Geschäftsstelle [X.] entfallen.

d) Dass die Entscheidung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung noch nicht vollständig umgesetzt war, steht dem nicht entgegen. Die [X.] hatte mit dem Beschluss zur Schließung der Geschäftsstelle, dem Abschluss des Interessenausgleichs vom 30. Januar 2006 und den bereits getroffenen Versetzungsvereinbarungen im Kündigungszeitpunkt hinreichend greifbare Formen angenommen (zuletzt bspw. Senat 13. Februar 2008 - 2 [X.] - Rn. 23, [X.] 2008, 234; 11. März 1998 - 2 [X.] - zu II 1 b der Gründe, [X.] [X.] 1972 § 111 Nr. 43 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 99).

e) Der [X.]n kann auch nicht entgegen gehalten werden, sie hätte ihre Struktur so organisieren können, dass die Klägerin weiterhin ihre Arbeit von [X.] aus hätte erledigen können. Das liefe auf eine unzulässige Zweckmäßigkeitsüberprüfung der getroffenen [X.] hinaus (Senat 21. Februar 2002 - 2 [X.] II 3 d der Gründe, EzA [X.] § 2 Nr. 45).

3. Rechtsfehlerhaft hat das [X.] jedoch angenommen, dass die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen verhältnismäßig und zumutbar waren. Dieses Ergebnis wird von den bisherigen Feststellungen nicht getragen.

a) Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass eine Weiterbeschäftigung in der Geschäftsstelle [X.] für die Klägerin objektiv günstiger und weniger belastend wäre als eine Tätigkeit in [X.].

b) Einer Prüfung der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit des [X.] im Hinblick auf Beschäftigungsmöglichkeiten in [X.] steht nicht entgegen, dass sich die [X.] mit anderen Referenten bereits endgültig über deren dortige Weiterbeschäftigung verständigt hatte.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer Kündigung nicht auf einen von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten, etwa durch eine vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen ([X.] des § 162 BGB; vgl. Senat 25. April 2002 - 2 [X.]/01 - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121; 21. September 2000 - 2 [X.] - zu [X.] 2 d ee der Gründe, [X.] 95, 350). Er hat es nicht in der Hand, eine Auswahlentscheidung nach § 1 Abs. 3 [X.] dadurch zu vermeiden, dass er zunächst einen freien Arbeitsplatz besetzt und später eine Beendigungskündigung wegen fehlender Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ausspricht. Erfolgen die Besetzung einer freien Stelle und die Kündigung aufgrund eines einheitlichen Entschlusses, sind bei Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen des § 1 [X.] beide Erklärungen des Arbeitgebers als Einheit zu würdigen. Dies gilt nicht nur für die Prüfung anderer Beschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb oder Unternehmen, sondern auch im Hinblick auf die Erforderlichkeit einer [X.] nach § 1 Abs. 3 [X.] (vgl. Senat 21. September 2000 - 2 [X.] - aaO; 10. November 1994 - 2 [X.] - zu II 3 der Gründe, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77). Ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber bereits zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war (Senat 25. April 2002 - 2 [X.]/01 - [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 121).

bb) Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine [X.] nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt (Senat 10. November 1994 - 2 [X.] - [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 65 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 77; vgl. auch Senat 22. September 2005 - 2 [X.] - Rn. 41 [X.], [X.] [X.] 1969 § 15 Nr. 59 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 141). Entsprechendes gilt, wenn sich der Arbeitgeber in Kenntnis anstehender Kündigungen zur Besetzung freier Arbeitsplätze im Betrieb oder Unternehmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] entschließt.

cc) Diese Grundsätze finden auch bei einer Änderungskündigung Anwendung. § 2 Satz 1 [X.] verweist uneingeschränkt auf § 1 Abs. 2 Satz 1 bis 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 [X.]. Auch bei ihr kann sich der Arbeitnehmer auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu ihn weniger belastenden Arbeitsbedingungen berufen ([X.]. § 2 [X.] Rn. 101 f.). Dass es dabei nicht um das „Ob“ einer Kündigung, sondern das „Wie“ der Änderungen der Arbeitsbedingungen geht, entbindet den Arbeitgeber jedenfalls dann nicht von einer analog zu § 1 Abs. 3 [X.] vorzunehmenden [X.] Auswahl, wenn für eine Weiterbeschäftigung - objektiv und eindeutig - unterschiedliche Tätigkeiten zur Verfügung stehen, zugleich mehrere Arbeitnehmer um eine geringere Anzahl günstigerer Beschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren und deshalb eine personelle Auswahl zu treffen ist. Ein anderes Ergebnis wäre mit dem Grundsatz, wonach Kündigung und Änderungsangebot im Fall der Änderungskündigung eine innere Einheit bilden, unvereinbar (Senat 16. September 2004 - 2 [X.] [X.] der Gründe, [X.] 112, 58).

dd) Von diesen allgemeinen Erwägungen ist das [X.] zwar ausgegangen. Es hat aber den Prüfungsmaßstab unzutreffend angewandt. Es hätte die Auswahlrichtlinie nicht mit der Begründung für maßgeblich halten dürfen, sie habe lediglich zur Festlegung von Zumutbarkeitskriterien für die einvernehmlichen Versetzungen gedient. Es hätte sie vielmehr einer uneingeschränkten Prüfung nach § 1 Abs. 3 und 4 [X.] unterziehen müssen. Dies ergibt sich aus dem objektiven Zusammenhang zwischen den vorgezogenen Änderungsangeboten und der anschließenden Änderungskündigung. Den Erklärungen lag der einheitliche Entschluss der [X.]n zugrunde, die Arbeitsbedingungen der in [X.] tätigen Referenten den veränderten Strukturen anzupassen. Die [X.] beabsichtigte von vorneherein, die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen notfalls durch Änderungskündigung herbeizuführen. Das ergibt sich deutlich aus ihrem Schreiben an die [X.]er Mitarbeiter, das mit dem Hinweis versehen war, dass das Beschäftigungsangebot „zur Vermeidung einer Änderungskündigung“ unterbreitet werde.

(1) Zwar ist für Änderungskündigungen die Aufstellung von [X.] nach § 1 Abs. 4 [X.] grundsätzlich möglich ([X.], vgl. nur [X.]/[X.] 10. Aufl. § 2 [X.] Rn. 52; [X.] 9. Aufl. § 2 [X.] Rn. 103c; [X.]/Spinner [X.] 9. Aufl. § 2 Rn. 79; zur Anwendbarkeit von § 1 Abs. 5 [X.] bereits Senat 19. Juni 2007 - 2 [X.] - Rn. 18 ff., [X.] 123, 160). Dabei sind die Betriebsparteien aber an die Regelungen des Kündigungsschutzgesetzes gebunden. Sie können die gesetzlichen Anforderungen an die [X.] nicht abweichend von § 1 Abs. 3 [X.] festlegen (Senat 5. Juni 2008 - 2 [X.] - Rn. 18, [X.] [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179 = EzA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 81).

(2) Dies gilt auch für ein der Änderungskündigung vorgeschaltetes Auswahlverfahren. Nur so lässt sich verhindern, dass die Regelungen zur [X.] bei betriebsbedingten Kündigungen umgangen werden und der gesetzliche Kündigungsschutz für den einzelnen Arbeitnehmer abgeschwächt wird.

ee) Die vorliegende Auswahlrichtlinie genügt nicht den Voraussetzungen, unter denen nach § 1 Abs. 4 [X.] die Bewertung der [X.] Auswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann. Dabei kann im Ergebnis dahingestellt bleiben, ob sie wirksam vom Gesamtbetriebsrat abgeschlossen werden konnte - wofür vieles spricht, da der für die [X.] maßgebende kündigungsschutzrechtliche Betrieb sich in zwei Geschäftsstellen gliederte, die [X.] als selbständige Betriebe nach § 4 [X.] galten (vgl. [X.] [X.] 2004, 184, 186). Sie verwendet jedenfalls Kriterien, die auch bei einer [X.] im Zusammenhang mit Änderungskündigungen nach § 2 iVm. § 1 Abs. 3 [X.] nicht berücksichtigt werden dürfen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Senats ist die [X.] bei einer Änderungskündigung nicht allein daran auszurichten, welcher von mehreren vergleichbaren Arbeitnehmern durch den Verlust des Arbeitsplatzes am wenigsten hart getroffen würde. Da es bei der ordentlichen Änderungskündigung - unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer sie unter Vorbehalt angenommen hat oder nicht - um die [X.] Rechtfertigung des Änderungsangebotes geht, ist bei der [X.] Auswahl vielmehr darauf Bedacht zu nehmen, wie sich die vorgeschlagene Vertragsänderung auf den [X.] Status vergleichbarer Arbeitnehmer auswirkt. Es ist zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre (vgl. Senat 18. Januar 2007 - 2 [X.] - Rn. 26, [X.] [X.] 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA [X.] § 2 Nr. 64 - insoweit zu § 2 Satz 1 iVm. § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] vom 19. Dezember 1998; 19. Mai 1993 - 2 [X.] - zu II 3 d der Gründe, [X.] 73, 151; [X.] 13. Juni 1986 - 7 [X.] - zu II 2 der Gründe, [X.] 52, 210). Nach der früheren Rechtsprechung des [X.] konnten dabei auch andere als die in § 1 Abs. 3 [X.] nF genannten Kriterien Beachtung finden (vgl. bspw. 13. Juni 1986 - 7 [X.] - aaO). Seit Inkrafttreten der Neuregelung des § 1 Abs. 3 [X.] durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 ([X.], 3002) sind nunmehr allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung bei der [X.] Auswahl maßgebend. Zwar sind diese für die besondere Situation einer Änderungskündigung oft nicht aussagekräftig genug (bspw. Senat 18. Januar 2007 - 2 [X.] - Rn. 26, [X.] [X.] 1969 § 1 [X.] Soziale Auswahl Nr. 89 = EzA [X.] § 2 Nr. 64). Auf eine Heranziehung zusätzlicher Faktoren und Kriterien muss aber wegen der klaren gesetzlichen Regelung verzichtet werden. Es kommt allenfalls eine Ergänzung im Rahmen der Gewichtung der Grunddaten aus § 1 Abs. 3 [X.] in Betracht, soweit die ergänzenden Faktoren einen unmittelbaren Bezug zu diesen Grunddaten haben (Fitting 25. Aufl. § 95 Rn. 25; [X.] 9. Aufl. § 2 [X.] Rn. 103b; [X.]/Spinner [X.] 9. Aufl. § 2 Rn. 65; [X.] [X.] 2004, 184, 185).

(2) Diesen gesetzlichen Vorgaben genügt die hier angewandte Auswahlrichtlinie nicht.

Nach § 5 Nr. 5 der Auswahlrichtlinie wird die Pflegebedürftigkeit von im Haushalt des Arbeitnehmers lebenden Angehörigen oder die Betreuungsbedürftigkeit von Kindern bis zur Vollendung des 12. Lebensjahrs unabhängig vom Bestehen einer Unterhaltsverpflichtung mit jeweils 20 Punkten berücksichtigt. Das ist mit § 1 Abs. 3 Satz 1 [X.] nicht vereinbar. Die Norm geht von gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen aus (ganz [X.], bspw. [X.] 3. Aufl. § 1 Rn. 780; Stahlhacke/Preis 10. Aufl. Rn. 1087; jeweils [X.]). Es besteht nach geltender Gesetzeslage kein rechtlicher Anknüpfungspunkt dafür, dass ein anderer Mitarbeiter demjenigen Arbeitnehmer, der sich zur Pflege eines hilfsbedürftigen Menschen entschlossen hat oder in seinem Haushalt ohne gesetzliche Unterhaltsverpflichtung ein minderjähriges Kind betreut, in der [X.] nachzustehen hätte (vgl. [X.]S/[X.] 3. Aufl. § 1 [X.] Rn. 724).

ff) Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass bei der Abgabe des [X.] [X.] Auswahlgesichtspunkte nicht ausreichend beachtet wurden und das Angebot aus diesem Grund unverhältnismäßig und der Klägerin unzumutbar war.

Der von der [X.]n im Prozess vorgelegten Punktetabelle ist zwar zu entnehmen, dass bei keinem der 15 Referenten die Betreuung eines pflegebedürftigen Angehörigen im Haushalt Berücksichtigung gefunden hat. Es ist aber nicht auszuschließen, dass bei der Berücksichtigung von im Haushalt lebenden Kindern unter 12 Jahren keine Differenzierung nach Unterhaltspflichten erfolgt ist. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin die Richtigkeit der Angaben ihrer Kollegen zu den [X.] angezweifelt hat. Dem wird das [X.] weiter nachgehen müssen.

[X.]. Ob bei der Besetzung der für [X.] ausgeschriebenen Stellen die [X.] Gesichtspunkte iSv. § 1 Abs. 3 [X.] gleichwohl ausreichend berücksichtigt worden sind und deshalb jedenfalls der Klägerin im Ergebnis ein verhältnismäßiges und [X.] Änderungsangebot von der [X.]n unterbreitet wurde, wird das [X.] aufzuklären haben.

1. Dabei wird es berücksichtigen müssen, dass der Mangel der Auswahlrichtlinie nicht zwingend zur Fehlerhaftigkeit der konkreten Auswahlentscheidung führt. Diese kann gleichwohl ausreichend iSv. § 1 Abs. 3 [X.] sein, wenn sich der betreffende Fehler auf das Ergebnis der [X.] Auswahl nicht ausgewirkt hat. Der [X.]n muss deshalb die Darlegung ermöglicht werden, dass im Ergebnis [X.] Gesichtspunkte iSv. § 1 Abs. 3 [X.] ausreichende Berücksichtigung gefunden haben (Senat 18. Oktober 2006 - 2 [X.] - Rn. 33, [X.] 120, 18). Dies erscheint im Streitfall nicht ausgeschlossen. Die in der Auswahlrichtlinie vorgenommene Gewichtung der Grunddaten zueinander ist dabei mit Blick auf § 1 Abs. 3 [X.] und die Intention der Änderungskündigung nicht zu beanstanden. Die im Verhältnis zu den Unterhaltspflichten geringere Gewichtung selbst einer langjährigen Betriebszugehörigkeit kann sich daraus rechtfertigten, dass die Dauer der Beschäftigung - anders als etwa das Lebensalter und die Unterhaltspflichten - bei einer örtlichen Versetzung nur eine untergeordnete Rolle spielt.

2. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Wegstrecken und Wegezeiten bei der Auswahl Berücksichtigung finden konnten. In dieser Hinsicht hat die Klägerin - unstreitig - die zweithöchste Punktzahl von allen Referenten erreicht. Es ist deshalb nicht erkennbar, dass ihr dieser Umstand im Ergebnis zum Nachteil gereicht hat.

3. Das [X.] wird darüber hinaus zu berücksichtigen haben, dass es der [X.]n selbst bei Unkenntnis des Betriebsrats über die maßgebenden [X.] der [X.]er Referenten nicht verwehrt ist, sich auf eine iSv. § 2 iVm. § 1 Abs. 3 [X.] ausreichende [X.] zu berufen. Der Arbeitgeber, der bei einer durchgeführten [X.] bestimmte Arbeitnehmer übersehen oder nicht für vergleichbar erachtet und deshalb dem Betriebsrat die für die [X.] Auswahl (objektiv) erheblichen Umstände zunächst nicht mitgeteilt hat, ist grundsätzlich berechtigt, seinen Vortrag im Prozess zu ergänzen, ohne dass darin ein nach § 102 [X.] unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen läge (vgl. Senat 7. November 1996 - 2 [X.] - zu [X.]I 2 der Gründe [X.], [X.] 1 b Nr. 26).