Bundespatentgericht, Beschluss vom 20.09.2012, Az. 25 W (pat) 102/11

Die Wortkombination

Russian [X.]

ist am 18. April 2009 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28 und 41 zur Eintragung in das beim [X.] geführte [X.]register angemeldet worden.

Die [X.]stelle für Klasse 9 des [X.]s, besetzt mit einem Beamten des gehobenen Dienstes, hat diese unter der Nummer 30 2009 024 505.3 geführte Anmeldung nach entsprechender Beanstandung mit Beschluss vom 21. Januar 2010 zunächst in vollem Umfang zurückgewiesen. Auf die daraufhin von der Anmelderin erhobene Erinnerung hat die [X.]stelle mit weiterem Beschluss vom 27. April 2010 den vorgenannten [X.] teilweise aufgehoben und die Erinnerung im Übrigen in Bezug auf die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28 und 41 zurückgewiesen:

„(Klasse 9)

Unterhaltungsgeräte, die mit einem externen Bildschirm oder Monitor zu verwenden sind, vorgenannte Geräte auch im vernetzten Betrieb;

(Klasse 28)

[X.], einschließlich Glücksspiele; [X.] (einschließlich Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; geld- oder münzbetätigte Spielautomaten (Maschinen), vorgenannte Automaten auch im vernetzten Betrieb; Handkonsolen zum [X.]n elektronischer [X.]; Wettautomaten (Maschinen); Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Speicherung von Geld als Teile von vorgenannten Automaten, soweit in Klasse 28 enthalten;

(Klasse 41)

Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für Casinos; Veranstaltung und Durchführung von [X.]n, einschließlich von Glücks- und Gewinnspielen sowie von Roulette; Veranstaltung von Lotterien; Durchführung von [X.]n im [X.]; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk); Betrieb von Spielhallen und Spielcasinos; Dienstleistungen von Wettbüros (Unterhaltung).“

Aus Sicht der [X.]stelle fehlt der angemeldeten Wortkombination in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]). Die Wortkombination setze sich aus den aus der [X.] stammenden Begriffen „Russian“ („[X.]“) und „[X.]“ („Schlägerei“) zusammen. Der Begriff „[X.]“ werde im Zusammenhang mit elektronischen [X.]n, Spielgeräten und Spielapparaten im Inland vielfältig verwendet und beziehe sich auf [X.] mit [X.]. Das Adjektiv „Russian“ präzisiere das Wort „[X.]“ lediglich dahingehend, dass es sich um Kampfspiele handele, die in [X.] spielten oder einen sonstigen Bezug zu [X.] hätten. Die Verbraucher würden daher die Wortfolge „Russian [X.]“ im Zusammenhang mit den vorgenannten Waren und Dienstleistungen nur als sachbezogenen Hinweis auf eine bestimmte Art von Spiel mit einer bestimmten „location“ bzw. einer bestimmten nationalen „Einfärbung“ und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen.

Dagegen wendet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie hält die angemeldete Wortkombination auch in Bezug auf die vorgenannten Waren und Dienstleistungen für schutzfähig. Eine Verwendung der Wortfolge „Russian [X.]“ habe die [X.]stelle nicht nachweisen können. Vielmehr habe die [X.]stelle dieser Wortfolge in einer zergliedernden und analysierenden Betrachtungsweise eine aus ihrer Sicht beschreibende Bedeutung zugeordnet, wobei die [X.]stelle bei ihrer [X.]-Recherche gerade nicht die angemeldete Wortkombination, sondern andere Suchbegriffe mit den Bestandteilen „Russian“ bzw. „[X.]“ verwendet habe. Zudem enthielten die von der [X.]stelle für den Begriff „[X.]“ ermittelten Treffer dieses Zeichenelement weder in Alleinstellung noch in prägender Hervorhebung, sondern nur in Zusammenhang mit weiteren Elementen und beträfen ausschließlich Online-[X.], die an andere Verkehrskreise gerichtet seien als die von der Anmelderin vorliegend beanspruchten Waren und Dienstleistungen. Ähnlich sei die [X.]stelle bei der Recherche zum Begriff „Russian“ vorgegangen. Ferner habe die [X.]stelle Voreintragungen, die aus Sicht der Anmelderin vergleichbar sind, bei ihrer Entscheidungsfindung nicht hinreichend einbezogen.

Die Anmelderin beantragt (sinngemäß),

die Beschlüsse der [X.]stelle für Klasse 9 vom 21. Januar 2010 und vom 27. April 2010 aufzuheben, soweit die Anmeldung zurückgewiesen worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der [X.]stelle, die Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

Die Beschwerde ist zulässig, aber nur zu einem Teil begründet. Lediglich in Bezug auf die in Ziff. 1 des Tenors genannten Dienstleistungen steht der Eintragung der angemeldeten Wortkombination weder das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.], noch dasjenige des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen, so dass die angefochtenen Beschlüsse insoweit aufzuheben waren. Hinsichtlich der übrigen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen weist die angemeldete Wortkombination jedoch keinerlei Unterscheidungskraft auf (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]), so dass die [X.]stelle die Anmeldung insoweit zu Recht zurückgewiesen hat (§ 37 Abs. 1, Abs. 5 [X.]).

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u.a. [X.] GRUR 2004, 428, [X.]. 30, 31 - [X.]; [X.], 850, [X.]. 17 - [X.]). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. [X.], 850, [X.]. 19 - [X.]; [X.] GRUR 2004, 674, [X.]. 86 – Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u.a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird ([X.] - [X.] a.a.O.).

Bei der Beurteilung der Frage, ob das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] vorliegt, ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen haben kann. Dabei kommt es auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen an ([X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 8, Rdn. 29, 30). Vorliegend richten sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28 und 41 zum einen an breite Kreise von Konsumenten, die an den beanspruchten [X.]n bzw. Veranstaltungen von [X.]n teilnehmen, die beanspruchten Unterhaltungsgeräte und Automaten nutzen und die beanspruchten Dienstleistungen im Zusammenhang mit [X.]n in Anspruch nehmen, zum anderen an Fachkreise, nämlich Betreiber von Spiel- und Unterhaltungsgeräten, die solche Geräte mieten.

Ausgehend von diesen Grundsätzen weist die Wortkombination „Russian [X.]“ in Bezug auf die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen

„(Klasse 9)

Unterhaltungsgeräte, die mit einem externen Bildschirm oder Monitor zu verwenden sind, vorgenannte Geräte auch im vernetzten Betrieb;

(Klasse 28)

[X.], einschließlich Glücksspiele; [X.] (einschließlich Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; geld- oder münzbetätigte Spielautomaten (Maschinen), vorgenannte Automaten auch im vernetzten Betrieb; Handkonsolen zum [X.]n elektronischer [X.]; Wettautomaten (Maschinen); Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Speicherung von Geld als Teile von vorgenannten Automaten, soweit in Klasse 28 enthalten;

(Klasse 41)

Veranstaltung und Durchführung von [X.]n, einschließlich von Glücks- und Gewinnspielen sowie von Roulette; Durchführung von [X.]n im [X.]; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk)“

keine Unterscheidungskraft auf.

Zwar ist der Anmelderin insoweit zuzustimmen, als bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft davon auszugehen ist, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in der Regel so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. [X.] GRUR 2003, 58, 60 - Companyline; [X.]/Hacker, [X.], 10. Aufl., § 8 Rn. 140). Die o.g. Verkehrskreise werden die angemeldete Wortfolge in ihrer Gesamtheit jedoch ohne weiteres schlagwortartig als „[X.]er Kampf“ bzw. „[X.] Straßenschlacht“ verstehen. Dies folgt aus den von der [X.]stelle ermittelten Belegen, die der Anmelderin mit dem Beanstandungsbescheid vom 17. Juli 2007 und den angefochtenen Beschlüssen mitgeteilt worden sind. Auch wenn die [X.]stelle bei ihren Recherchen als Suchbegriff nicht die Wortkombination „Russian [X.]“ als solche zugrundegelegt hat, so lassen diese Belege gleichwohl den Schluss zu, dass im Zusammenhang mit [X.]n und damit zusammenhängenden (Unterhaltungs-)Geräten der Begriff „[X.]“ in erheblichem Umfang verwendet wird, und zwar gerade zur Kennzeichnung von [X.]n mit [X.], bei denen es u.a. darum geht, „haufenweise Gegner zu bezwingen“, „buchstäblich platt zu machen“ (vgl. z.B. die Anlage „Donkey Kong [X.]“ zum Erinnerungsbeschluss vom 27. April 2010, [X.]. 43 der Patentamtsakte) oder „gegen Unmengen von gegnerischen Pokémon zu kämpfen, um am Ende mit dem letzten kampffähigen Pokémon als Sieger dazustehen“ (vgl. z.B. die Anlage „Pokémon [X.]“ zum [X.] vom 21. Januar 2010, [X.]. 27 der Patentamtsakte). Wird der Begriff „[X.]“ mit dem ebenfalls aus der [X.] stammenden Adjektiv „Russian“, das von den o.g. Verkehrskreisen ohne weiteres als Adjektiv „russisch“ verstanden wird, zu einer zusammenhängenden Wortfolge kombiniert, ergibt sich aus den vorgenannten Belegen, dass der Verkehr, zumindest relevante Teile des Verkehrs gerade keine analysierende, mehrere Gedankenschritte erfordernde und die Wortfolge „Russian [X.]“ zergliedernde Betrachtungsweise benötigen, um diese Wortfolge i.S.v. „[X.]er Kampf“ bzw. „[X.] Straßenschlacht“ aufzufassen; vielmehr ergibt sich ein solches Verständnis den angesprochenen Verkehrskreisen  spontan und drängt sich ihnen geradezu auf.

Dann aber wird der Verkehr die Wortfolge „Russian [X.]“, wenn ihm diese im Zusammenhang mit den Waren „Unterhaltungsgeräte, die mit einem externen Bildschirm oder Monitor zu verwenden sind, vorgenannte Geräte auch im vernetzten Betrieb; [X.], einschließlich Glücksspiele; [X.] (einschließlich Videospiele), ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor; geld- oder münzbetätigte Spielautomaten (Maschinen), vorgenannte Automaten auch im vernetzten Betrieb; Handkonsolen zum [X.]n elektronischer [X.]; Wettautomaten (Maschinen)“ begegnet, nicht als betrieblichen Herkunftshinweis, sondern in Bezug auf die vorgenannten [X.] einschließlich Glücksspiele wie auch Unterhaltungsgeräte, Spiel- und Wettautomaten als einen sachbezogenen Hinweis darauf sehen, dass ein „[X.]er Kampf“ bzw. eine „[X.] Straßenschlacht“ thematisch oder örtlich (insbesondere durch eine entsprechend gestaltete Oberfläche, Kampfszenen im simulierten Umfeld einer [X.]n Stadt, virtuelle [X.] Miliz- oder Militärtruppen als Teil des [X.]) Gegenstand des Spiels ist bzw. die Unterhaltungsgeräte und Spiel- oder Wettautomaten mit [X.]n dieser Thematik ausgestattet sind. Das gleiche gilt in Bezug auf die Ware „Geräte und Vorrichtungen zur Aufnahme und Speicherung von Geld als Teile von vorgenannten Automaten, soweit in Klasse 28 enthalten“, da es sich um für den Betrieb der vorgenannten „geld- und münzbetätigten Spielautomaten“ mit der Thematik „[X.]r Kampf“ wesentliche Teile handelt, so dass insoweit eine Bestimmungsangabe vorliegt. Soweit es um die Dienstleistungen „Veranstaltung und Durchführung von [X.]n, einschließlich von Glücks- und Gewinnspielen sowie von Roulette; Durchführung von [X.]n im [X.]; online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk)“ geht, liegt ebenfalls ein solcher Sachbezug vor, da die Wortfolge „Russian [X.]“ den Gegenstand dieser Dienstleistungen - ähnlich wie bei der Ware „[X.]“ - in thematischer Hinsicht konkretisiert, so dass die angemeldete Wortfolge auch in dieser Hinsicht als nicht unterscheidungskräftig zu erachten ist.

Soweit die Anmelderin auf aus ihrer Sicht vergleichbare [X.]eintragungen verweist, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten. Dies hat der [X.] mehrfach entschieden (ständige Rspr., vgl. [X.] GRUR 2009, 667 - Bild.[X.] u. [X.] unter Hinweis u.a. auf die Entscheidungen [X.] GRUR 2008, 229, [X.]. 47 - 51 - BioID; GRUR 2004, 674, [X.]. 42 - 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, [X.]. 63 - [X.]). Dies entspricht auch ständiger Rechtsprechung des [X.] und des [X.] (vgl. [X.] GRUR 2011, 230, [X.]. 12 - [X.], [X.] GRUR 2008, 1093, [X.]. 18 - [X.]; [X.], 333 - Papaya mit ausführlicher Begründung und zahlreichen Literatur- und Rechtsprechungsnachweisen). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis, sondern anhand des konkreten Sachverhalts, insbesondere des ermittelten Verkehrsverständnisses und des konkreten Waren- und Dienstleistungszusammenhangs des jeweiligen Einzelfalls zu beurteilen ist. Ferner folgt aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen.

Es stellt auch keinen Verfahrensfehler der [X.]stelle, insbesondere keinen Fehler i. S. d. § 70 Abs. 3 Nr. 2 [X.] dar, wenn die [X.]stelle zur Eintragung ähnlicher Zeichen nicht im Einzelnen Gründe für eine differenzierte Beurteilung angibt und nicht darlegt, dass und ggf. warum sie die Voreintragungen für rechtswidrig hält ([X.] [X.] 2011, 68 - [X.]; vgl. auch die Senatsentscheidung [X.] 2010, 145 ff. - Linuxwerkstatt). Denn eine inhaltliche Auseinandersetzung mit Voreintragungen ist schon deswegen in aller Regel nicht möglich, weil die jeweilige Eintragungsverfügung regelmäßig nicht mit Gründen versehen ist. Verfahrensgegenstand ist auch nur die jeweils anhängige Anmeldung, nicht hingegen eine Voreintragung, zumal auch die jeweiligen Inhaber der voreingetragenen [X.] nicht am Verfahren beteiligt sind.

Da mithin hinsichtlich der vorgenannten Waren bereits das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] erfüllt ist, ist die Beschwerde in diesem Umfang zurückzuweisen, wobei offenbleiben kann, ob insoweit auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] zu bejahen ist.

Anders ist die Schutzfähigkeit der angemeldeten Wortfolge jedoch in Bezug auf die Dienstleistungen

„Vermietung von Spiel- und Unterhaltungsgeräten für Casinos; Veranstaltung von Lotterien; Betrieb von Spielhallen und Spielcasinos; Dienstleistungen von Wettbüros (Unterhaltung)“

zu beurteilen. Denn es bedarf mehrerer Gedankenschritte, um die Wortfolge „Russian [X.]“ in Bezug auf diese Dienstleistungen als einen rein sachbezogenen Hinweis zu erkennen. Dass diese (Service-)Leistungen eine Verbindung zu dem Thema „[X.]er Kampf“ bzw. „[X.] Straßenschlacht“  aufweisen, sei es, dass die zur Vermietung angebotenen Geräte bzw. die betriebenen Spielhallen und –casinos mit [X.]n dieser Thematik ausgestattet sind oder die Lottospiele bzw. Wetten diese Themen aufgreifen könnten, drängt sich dem angesprochenen inländischen Verbraucher im Zusammenhang mit diesen Dienstleistungen jedenfalls nicht unmittelbar und ohne weiteres Nachdenken auf, zumal es auch nicht naheliegend ist, dass ein entsprechender Dienstleistungsanbieter sich bei seinem Angebot auf ein solch enges Feld von Spiel- und Unterhaltungsgeräten bzw. Wetten und Lotterien mit dem Thema „[X.]er Kampf“ bzw. „[X.] Straßenschlacht“ beschränkt.

Der Wortfolge „Russian [X.]“ kann daher hinsichtlich der in Ziff. 1 des Tenors genannten Dienstleistungen nicht jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] abgesprochen werden. Sie besteht aus den vorgenannten Gründen auch nicht ausschließlich aus Angaben, die zur Bezeichnung dieser Dienstleistungen oder von Merkmalen dieser Dienstleistungen dienen können, so dass insoweit auch nicht das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] erfüllt ist.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war nicht erforderlich. Die Anmelderin hat einen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 69 Nr. 1 [X.] nicht gestellt. Es waren auch keine tatsächlichen oder rechtlichen Fragen entscheidungserheblich, die der Erörterung in einer mündlichen Verhandlung gemäß § 69 Nr. 3 [X.] bedurft hätten.