Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.08.2002, Az. IX ZR 217/99

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:15. August 2002P r e u ß,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.]G[X.] §§ 401, 765Wird einem Zedenten eine [X.] zu einem [X.]punkt erteilt, indem die zu sichernden Gewährleistungsansprüche bereits an den Zessionar [X.] sind, so ist dieser ungeachtet des Erfordernisses der Gläubigeridentität ausder [X.]ürgschaft berechtigt, wenn in der Abtretungsvereinbarung der Übergang künfti-ger Sicherheiten vorgesehen war.[X.], [X.]. v. 15. August 2002 - [X.] - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Kreft und die [X.], Dr. Fischer, [X.] und [X.]für Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 30. [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin nimmt die [X.]eklagte aus [X.]en [X.].Am 6. Juli 1988 schloß die [X.]auherrengemeinschaft "D. -P. "(im folgenden: [X.]) mit der GmbH (fortan: [X.]) einen Generalunternehmervertrag ([X.]) zur Errichtung von- 3 -32 Ferienwohnungen in [X.]. Nach § 2 Nr. 2.6 [X.] war Vertrags-bestandteil die Verdingungsordnung für [X.]auleistungen Teil [X.], soweit keine ab-weichende Regelung getroffen wurde. In § 13 Nr. 13.1 [X.] übernahm [X.] ([X.]) "für seine Leistungen die Gewähr entsprechendden [X.]estimmungen der VO[X.] Teil [X.]". Die Gewährleistungsfrist betrug grund-sätzlich fünf Jahre (§ 13 Nr. 13.7 [X.]). In § 13 Nr. 13.9 [X.] war [X.] tritt der Auftragnehmer hiermit seine gegen die ander Planung und an der Errichtung des [X.]auvorhabens beteilig-ten Unternehmen (insbesondere Ingenieure, Subunternehmer)ihm zustehende, gesetzliche oder vertragliche Gewährleistungs-ansprüche und insoweit bestehende Ansprüche an den Auftrag-geber ab; dieser nimmt die Abtretung an. Der Auftragnehmer istbis auf Widerruf ermächtigt, diese Ansprüche im eigenen [X.] zu machen. Der Widerruf darf nur aus wichtigem [X.], wenn die Geltendmachung von [X.] gegen den Auftragnehmer ohne Erfolg bleibt (sieheauch § 11)."Nach § 11 Nr. 11.2 [X.] konnte der Sicherheitseinbehalt von 5 % [X.] gegen eine selbstschuldnerische [X.]ürgschaft in gleicher Höheabgelöst werden.Am 12. August 1998 kam es zwischen der [X.] und der [X.]. KG (im folgenden: [X.]. KG) zu einem Vertrag, in dem sich die[X.]. KG zur schlüsselfertigen Erstellung des [X.]auvorhabens verpflichtete.Vertragsgrundlage war der Generalunternehmervertrag zwischen der [X.] und der [X.] .- 4 -Mit [X.]reiben vom 1. Juni 1989 an die [X.] teilte die [X.] Muttergesellschaft der [X.]- der Vertreterin der [X.] mit:"wir möchten Sie darüber informieren, daß die ... (Klägerin) [X.] Ihrer Tochtergesellschaft [X.] GmbHübernommen hat und wir daher als Muttergesellschaft mit allenRechten und Pflichten in die bestehenden [X.] sind.Demzufolge haben wir auch uneingeschränkt alle Gewährleis-tungsverpflichtungen der [X.] GmbH übernom-men.Im Hinblick auf die bessere finanzielle und technische Leistungs-fähigkeit unserer Gesellschaft gehen wir davon aus, daß Sie mitdieser Gewährleistungsübernahme einig gehen und bitten Sie,nur der Ordnung halber, die beigefügte Zweitschrift dieses[X.]reibens gegenzuzeichnen und an uns zurückzusenden."Am 9. Juni 1989 erklärte die [X.] durch ihre Vertreterin ihr [X.]. Mit Datum vom 27. Juni 1989 erteilte die [X.]. KG der Klägerindie [X.]lußrechnung.Am 14. August 1989 übernahm die [X.]eklagte gegenüber der Klägerin fürbestimmte [X.]auabschnitte selbstschuldnerische [X.]enüber jeweils 30.000 DM. Sie sollten die Gewährleistungsverpflichtungen der[X.]. [X.]au GmbH (fortan: [X.]. GmbH) sichern.Der [X.]au war mit einer Vielzahl von Mängeln behaftet. Zu deren Fest-stellung leitete die [X.] Anfang 1991 ein [X.]eweissicherungsverfahrengegen die Klägerin ein. Die [X.]. GmbH trat der Klägerin nach [X.] 5 -dung als Streithelferin bei. Nach einer Aufforderung der Klägerin zur Mängel-beseitigung teilte ihr die [X.]. GmbH mit [X.]reiben vom 12. März 1992 [X.] werden die Mängelbeseitigung lt. VO[X.] und Gutachten biszum 14. April 92 vornehmen."Im [X.]reiben der [X.]. GmbH vom 11. Mai 1992 an die Hausverwal-terin der [X.] heißt [X.] beabsichtigen, in der [X.] vom 12. Juni bis 12. Juli 92 [X.] lt. Gutachten [X.] [X.]reiben vom 5. November 1992 an die Klägerin erklärte die[X.]. [X.] werden selbstverständlich nur die Mängel aus dem [X.]eweis-sicherungsverfahren beseitigen."Die [X.] lehnte schließlich eine Mängelbeseitigung durch dieKlägerin ab und ließ die Mängel anderweitig beseitigen. Am 24. März 1994 [X.] zwischen ihr und der Klägerin zu einer Vereinbarung, in der es [X.] [X.] und die ... (Klägerin), handelnd für [X.] [X.] GmbH, wollen durch diese Vereinba-rung alle gegenseitigen Ansprüche ein für [X.] erledigen.Hierzu vereinbaren sie:§ 1... (Klägerin) zahlt an die [X.] DM 210.000,00... ."- 6 -Die Klägerin hat aus den drei [X.]ürgschaften über jeweils 30.000 DM we-gen nicht beseitigter Mängel Zahlung von insgesamt 76.269,53 DM nebst Zin-sen verlangt. Das [X.] hat der Klage nach [X.]eweisaufnahme in [X.] stattgegeben. Das [X.]erufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit [X.] begehrt die Klägerin Wiederherstellung des landgerichtlichen [X.]eils.Entscheidungsgründe:Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.[X.] [X.]erufungsgericht hat gemeint, die Klägerin habe keine Ansprücheaus den [X.]ürgschaften erworben, weil sie nicht Inhaberin der durch diese [X.] Gewährleistungsansprüche sei. Diese Gewährleistungsansprüche [X.] gemäß § 13 Nr. 13.9 [X.] an die [X.] abgetreten worden; eineRückabtretung sei nicht erfolgt. Die [X.]ürgschaften seien nicht als solche für wenes angeht gedacht und erteilt worden. Die der [X.] eingeräumte [X.] zur Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche habe derKlägerin nicht die Gläubigerstellung verschafft. Im übrigen sei die [X.]. GmbH nicht zur Erfüllung der Gewährleistungsansprüche verpflichtet. Es [X.] konstitutives [X.]uldanerkenntnis i.S.d. §§ 780, 781 [X.]G[X.]. Die [X.]. GmbH sei auch nicht im Wege der privativen [X.]uldübernahme an die Stelleder [X.]. KG in die Gewährleistungspflichten eingetreten; dazu fehle die er-forderliche Genehmigung der [X.].- 7 -II.Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung in [X.] nicht stand.1. Die Klägerin ist aufgrund der Ermächtigung in § 13 Nr. 13.9 [X.] zu-mindest berechtigt, [X.]ürgschaftsansprüche im Wege der gewillkürten Pro-zeßstandschaft geltend zu machen (vgl. [X.], [X.]. v. 10. November 1999 - [X.], [X.], 738 f), sofern die der [X.] abgetretenen Ge-währleistungsansprüche noch nicht an sie zurückabgetreten sein sollten.2. Die [X.]ürgschaften sind wirksam.a) Allerdings ist das [X.]erufungsgericht zutreffend davon ausgegangen,daß die Voraussetzungen von [X.]ürgschaften zugunsten Dritter nicht erfüllt sind.Anders als in dem der Entscheidung des [X.] vom 20. Oktober1988 ([X.], [X.], 1883 ff) zugrunde liegenden Fall sind in den[X.]ürgschaftsurkunden vom 14. August 1989 Gläubiger (Klägerin) und [X.] ([X.]. GmbH) ausdrücklich bestimmt. Es geht deshalb nicht ohneweiteres an, entgegen dem Wortlaut nicht die Klägerin, sondern die [X.] als Zessionarin der Gewährleistungsansprüche als [X.]ürgschaftsgläubige-rin anzusehen.b) Indessen hat das [X.]erufungsgericht den Regelungsgehalt von § 13Nr. 13.9 [X.] nicht voll ausgeschöpft. In dieser Klausel sind nicht nur die Ge-währleistungsansprüche der [X.] gegen Subunternehmer, sondern- 8 -zusätzlich "insoweit bestehende Ansprüche" an die [X.] abgetretenworden. Unter derartigen Ansprüchen sind dem Wortlaut nach jedenfalls auchAnsprüche aus Sicherheiten zu verstehen, die für die Gewährleistungsansprü-che bestellt werden. Dieses Verständnis hat die Auftragnehmerin ([X.] ) zumindest nach § 5 AG[X.]G (nunmehr § 305 c Abs. 2 [X.]G[X.]) gegen sichgelten zu lassen.Hätte die [X.]eklagte die [X.]ürgschaften für Gewährleistungsansprüche der[X.] gegen die [X.]. KG erteilt, wären sie gemäß § 401 Abs. 1[X.]G[X.] aufgrund der Regelung in § 13 Nr. 13.9 [X.] auf die [X.] über-gegangen. Daß die [X.]ürgschaften nicht bereits bei Abschluß des [X.] [X.] und der [X.]. KG, sondern erst später übernommenwurden, stünde dem nicht entgegen. Die Ansprüche aus künftigen Sicherheiten([X.]ürgschaften) für die (künftigen) Gewährleistungsansprüche wurden [X.] diesen an denselben Zessionar abgetreten, so daß der Gläubiger derHauptforderung und derjenige aus der [X.]ürgschaft nicht auseinanderfielen.Darauf, ob Hauptforderung und/oder [X.]ürgenforderung einem Durchgangser-werb der [X.] als Zedentin unterlagen, kommt es im Streitfall bei derinsoweit gebotenen wirtschaftlichen [X.]etrachtungsweise nicht entscheidend an.Ausschlaggebend ist, daß Zedent und Zessionar sich bei Abtretung derHauptforderung zugleich über die Abtretung künftiger Sicherheiten für diesegeeinigt hatten. Diese Einigung machte einen zu demselben Ergebnis [X.] zwischen [X.]ürgen und Zessionar oder zwischen [X.]ürgen und Ze-dent zugunsten des Zessionars überflüssig. Aus diesem Grund kann auf sichberuhen, ob die Wirksamkeit der [X.]ürgschaften auch mit den Erwägungen des[X.] im [X.]eil vom 17. Februar 1982 ([X.], [X.]) begründet werden [X.]) Die [X.]ürgschaften sind auch nicht deshalb unwirksam, weil sie zu-gunsten der Klägerin für Verbindlichkeiten der [X.]. GmbH übernommenwurden.aa) Die Klägerin ist aufgrund Vertragsübernahme zwischen ihr und der[X.] unter Zustimmung der [X.] in die Rechte und Pflichtender [X.] aus dem Generalunternehmervertrag vom 6. Juli 1988 einge-treten, soweit diese Rechte und Pflichten noch offenstanden (vgl. [X.]Z 95, 88,93 ff; 96, 302, 308; [X.]/[X.], [X.]G[X.] 13. [X.]earb. 1999 Einl. zu §§ 398 ffRn. 201). Dies ergibt sich mit der gebotenen Klarheit aus dem [X.]reiben derKlägerin vom 1. Juni 1989. Nach dem ersten Absatz dieses [X.]reibens ist dieKlägerin "mit allen Rechten und Pflichten in die bestehenden [X.] eingetreten". Im zweiten Absatz des [X.]reibens heißt es demnach folge-richtig, die Klägerin habe "auch" alle Gewährleistungspflichten der [X.] übernommen. Dieser Gewährleistungsübernahme hat die [X.] zuge-stimmt. Damit sind nach Sinn und Zweck der Vertragsübernahme auch die [X.] der Klausel in § 13 Nr. 13.9 [X.] übergegangen. Daß in der Vereinba-rung vom 24. März 1994 zwischen der Klägerin und der [X.] davondie Rede ist, die Klägerin handele für die [X.] , vermag die [X.] der Vertragsübernahme nicht in Zweifel zu ziehen. Diese Formulierung läßtsich ohne weiteres als ein bloßer Hinweis auf den in dem [X.] aufgeführten ursprünglichen Vertragspartner der [X.] [X.]. Diese Annahme wird dadurch bestätigt, daß die [X.]eklagte in der [X.] den Inhalt des [X.]reibens vom 1. Juni 1989 und sein [X.] "[X.]" nicht in Zweifel gezogen hat (vgl. [X.]). War aber dieKlägerin in die Rechtsposition der [X.] eingerückt, so kommen den zu- 10 -ihren Gunsten übernommenen [X.]ürgschaften keine anderen Rechtsfolgen zu,als wenn sie - ohne die Vertragsübernahme - der [X.] erteilt wordenwären. Sie unterfielen mithin der Abtretungsklausel des § 13 Nr. 13.9 [X.] (vgl.oben zu [X.]) Es fehlt auch nicht an einer Hauptschuld der [X.]. GmbH. Eskann auf sich beruhen, ob zwischen der [X.]. GmbH und der [X.]. KGwegen der Gewährleistungspflichten eine privative [X.]uldübernahme [X.] wurde - das [X.]erufungsgericht hat dies offengelassen - und ob die [X.], die Klägerin und/oder die [X.] einer solchen Vereinbarung zu-gestimmt haben (vgl. § 415 Abs. 1 [X.]G[X.]). Dies letzte hat das [X.]erufungsgerichtim Gegensatz zum [X.] verneint. Dies läßt Rechtsfehler nicht erkennen.Im Zweifel will ein Gläubiger einen [X.]uldner nicht verlieren (vgl. [X.], [X.]. v.8. Dezember 1977 - [X.], [X.], 351 f; v. 20. Oktober 1982 - [X.] 81/81, NJW 1983, 678 f).Es mag ferner mit dem [X.]erufungsgericht davon ausgegangen werden,daß es an einem [X.]uldversprechen oder einem [X.]uldanerkenntnis (§§ 780,781 [X.]G[X.]) der [X.]. GmbH gegenüber der Klägerin fehlt. Nicht erörtert hatdas [X.]erufungsgericht jedoch einen [X.]uldbeitritt der [X.]. GmbH zu Ge-währleistungsverpflichtungen der [X.]. KG. Die deshalb vom [X.] vorzunehmende Prüfung führt aufgrund des unstreitigen und insoweitnicht mehr ergänzungsfähigen Sachverhalts zur Annahme eines solchen[X.]uldbeitritts der [X.]. GmbH. Diese hat sowohl gegenüber der [X.] als auch - wiederholt - gegenüber der Klägerin zugesagt, die in demwährend des [X.]eweissicherungsverfahrens eingeholten Gutachten aufgeführtenMängel zu beseitigen. Sie hat nie zum Ausdruck gebracht, daß sie damit ledig-- 11 -lich Pflichten der [X.]. KG, nicht aber eigene Verbindlichkeiten erfüllen [X.]. Vielmehr konnte die Klägerin die Zusagen der [X.]. GmbH nur dahin [X.], daß sie damit ihr - der Klägerin - gegenüber bestehende Pflichten er-füllen wolle. Für dieses Verständnis spricht auch, daß sie der Klägerin im [X.]e-weissicherungsverfahren als Streithelferin beigetreten ist. Daß die [X.]. GmbH die Gewährleistungspflichten gegenüber der Klägerin als ihre eigenenansah, wird schließlich dadurch bestätigt, daß sie die [X.]eklagte veranlaßte, fürihre Verpflichtungen gegenüber der Klägerin die in Rede stehenden [X.]ürg-schaften zu übernehmen.Die Ansprüche der Klägerin aus dem [X.]uldbeitritt der [X.]. [X.] den Gewährleistungspflichten der [X.]. KG als Subunternehmerin stellen"insoweit bestehende Ansprüche" [X.]. § 13 Nr. 13.9 [X.] dar und wurdendeshalb zusammen mit den dafür erteilten [X.]ürgschaften (§ 401 [X.]G[X.]) im vorausan die [X.] abgetreten (vgl. oben zu [X.] [X.] Klägerin ist nach dieser Klausel ermächtigt, die Ansprüche im eige-nen Namen geltend zu machen (vgl. oben zu II 1).II[X.] [X.]erufungsurteil kann danach nicht bestehen bleiben. Die Sache istnicht zur Endentscheidung reif, weil das [X.]erufungsgericht - von seinem Stand-punkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zur Höhe der [X.] hat. Die Zurückverweisung gibt ihm Gelegenheit, diese [X.] 12 -Kreft Kirchhof [X.][X.] [X.]