Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.05.2011, Az. II ZR 116/10

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 116/10
Verkündet am:
31. Mai 2011
Vondrasek
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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2 -
Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 31.
Mai 2011 durch den Vorsitzenden [X.] Dr.
[X.] und den [X.] Dr.
Strohn, die [X.]in Dr.
Reichart sowie die [X.] Dr.
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 12.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts
[X.] vom 8.
April 2009 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Beklagte, eine GmbH, schloss am 8.
Juli 1999 mit der L.

mbH, die 90% ihrer Geschäftsanteile hält, einen Beherrschungs-
und Gewinnabführungs-vertrag ab. Die restlichen Geschäftsanteile hält die Schuldnerin. Der [X.] sollte ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund, im Übrigen
erstmals zum Ablauf des 31.
Dezember 2004 mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich gekündigt werden können und sich, wenn er nicht gekündigt wird, bei gleicher Kündigungsfrist jeweils um ein Kalenderjahr verlängern. Ein Ausgleich für die Schuldnerin war nicht vorgesehen. Mit einem notariell beurkundeten [X.]

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schluss stimmten die [X.]er der [X.] am 2.
August 1999 dem Be-herrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag zu, der daraufhin ins [X.] eingetragen wurde.
Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 3.
Januar 2007 das [X.] eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte in der [X.]erversammlung der [X.] vom 22.
November 2007, die Kündigung des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags zu beschließen. Der Antrag wurde mit den Stimmen der herrschenden Gesell-schaft abgelehnt.
Der Kläger hat beantragt, den Beschluss der [X.]erversammlung vom 22.
November 2007 für nichtig zu erklären und festzustellen, dass der Be-schluss gefasst worden ist, den Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag außerordentlich, hilfsweise fristgerecht zum 31.
Dezember 2008 zu kündigen. Das [X.] hat den Beschluss für nichtig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. [X.] richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.].

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der Beschlussfassung über die Kündigung des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags handele es sich um eine Entscheidung mit körperschaftlichem Charakter, bei der der herr-2
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schende [X.]er ein Stimmrecht habe. Es werde eine Organisationsent-scheidung über eine wesentliche Strukturänderung
getroffen.
II.
Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.
1.
Der Kläger ist als Insolvenzverwalter anstelle der Schuldnerin zur Ausübung des Stimmrechts in der [X.]erversammlung der [X.] und zur Erhebung der Anfechtungsklage berechtigt. Der Insolvenzverwalter hat als Teil seines Verwaltungsrechts das Recht zur Ausübung des Stimmrechts in der [X.]erversammlung, jedenfalls soweit der Beschlussgegenstand die Vermögenssphäre betrifft (vgl. [X.], ZIP
2010, 1756; [X.], Festschrift
Kirchhof, 2003, S.
15, 20
ff.). Nach §
80 Abs.
1 [X.] hat der [X.] das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten. Der GmbH-Geschäftsanteil gehört zur Masse (§
35 Abs.
1 [X.]).
Vom Beschlussgegenstand, der außerordentlichen, hilfsweise [X.] Kündigung des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags, ist mit dem Weisungsrecht (§
37 Abs.
1 GmbHG) und dem Gewinnbezugsrecht (§
29 Abs.
1 GmbHG) die Vermögenssphäre der Schuldnerin betroffen.
2.
Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die Gesellschaf-terversammlung der [X.] eine außerordentliche Kündigung des Beherr-schungs-
und Gewinnabführungsvertrags abgelehnt hat, und die damit verbun-dene positive Beschlussfeststellungsklage, dass die außerordentliche Kündi-gung beschlossen wurde, sind
schon deshalb unbegründet, weil ein Kündi-gungsgrund fehlt. Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der gefasste Be-schluss gesetzes-
oder satzungswidrig ist; der an seiner Stelle festzustellende Beschluss muss seinerseits gesetzes-
und satzungskonform sein (vgl. [X.], 6
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5 -
Urteil vom 13.
März 1980 -
II
ZR
54/78, [X.]Z
76, 191, 200
f.; Urteil vom
20.
Januar 1986 -
II
ZR
73/85, [X.]Z
97, 28, 31).
Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags besteht nicht. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt vor, wenn dem kündigenden [X.]steil, hier der beherrschten GmbH, die Fortsetzung des [X.]s nicht mehr zumutbar ist. Einen solchen Grund hat der Kläger nicht dargelegt. Dass die Schuldnerin ihren Geschäftsanteil nach dem Wegfall des [X.] besser verwerten kann, betrifft nur ihre per-sönlichen Verhältnisse und nicht das Verhältnis zwischen beherrschter und herrschender [X.].
3.
Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die Gesellschaf-terversammlung der [X.] die ordentliche Kündigung des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags mit den Stimmen der L.

mbH abgelehnt hat, ist ebenfalls unbegründet. Damit entfällt auch die Grundlage für die beantragte Feststellung, dass die Kündigung beschlossen wurde.
Die [X.]erversammlung hat die ordentliche Kündigung des Be-herrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags nicht mit Mehrheit beschlossen. Die Stimmen der L.

mbH waren mitzuzählen. Sie unterlag keinem Stimmverbot (§
47 Abs.
4 Satz
2 Fall
1 GmbHG) und war auch nicht aufgrund der gesell-schafterlichen Treuepflicht verpflichtet, für die Kündigung zu stimmen.
a)
Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines Be-herrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags durch die beherrschte Gesell-schaft ist der herrschende [X.]er stimmberechtigt.
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6 -
aa)
Nach §
47 Abs.
4 Satz
2 Fall
1 GmbHG hat ein [X.]er bei [X.] Beschlussfassung, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber ihm betrifft, kein Stimmrecht. Dazu gehören auch einseitige oder rechtsge-schäftsähnliche Handlungen ([X.], Urteil vom 9.
Juli 1990 -
II
ZR
9/90, ZIP
1990, 1194) und damit eine ihm gegenüber zu erklärende Kündigung eines [X.]sverhältnisses.
Von dem Stimmverbot ausgenommen sind aber sogenannte [X.], bei denen der [X.]er sein Mitgliedsrecht ausübt, wie Organbestellungsakte einschließlich der Beschlussfassung über die dazu-gehörigen Regelungen der Bezüge und Anstellungsbedingungen ([X.], Urteil vom 29.
September 1955 -
II
ZR
225/54, [X.]Z
18, 205, 210; Urteil vom
9.
Dezember 1968 -
II
ZR
57/67, [X.]Z
51, 209, 215
f.; Urteil vom
11.
Dezember 2006 -
II
ZR
166/05, ZIP
2007, 268, 270), über die Genehmigung von [X.] ([X.], Urteil vom 29.
Mai 1967 -
II
ZR
105/66, [X.]Z
48, 163, 166
f.; Urteil vom 25.
November 2002 -
II
ZR
69/01, ZIP
2003, 116, 119), über die freiwillige Einziehung ([X.], Urteil vom 20.
Dezember 1976 -
II
ZR
115/75, WM
1977, 192
f.), über die Nachfolge eines ausscheidenden [X.]ers ([X.], Urteil vom 24.
Januar 1974 -
II
ZR
65/72, WM
1974, 372, 374
f.) oder über die Einforderung der Stammeinlagen ([X.], Urteil vom 9.
Juli 1990 -
II
ZR
9/90, ZIP
1990, 1194
f.). Bei solchen, die inneren Angelegenheiten der [X.] betreffenden Beschlüssen ist dem [X.]er die Mitwir-kung nicht schon zu versagen, wenn der Beschlussinhalt zugleich auf seinen persönlichen Rechtskreis einwirkt, es sei denn, er würde, weil es gerade um die Billigung oder Missbilligung seines Verhaltens als [X.]er oder Ge-schäftsführer geht, dadurch zum [X.] in eigener Sache.
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7 -
Es entspricht dem Regelungszweck des §
47 Abs.
4 Satz
2 Fall
1 GmbHG, für sogenannte körperschaftliche Sozialakte eine Ausnahme vom Stimmverbot zu machen. Mit dem Stimmverbot für die Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte, die gegenüber dem [X.]er vorgenommen werden sollen, soll
vermieden werden, dass die Willensbildung der [X.] durch den überwiegenden Einfluss der individuellen, verbandsfremden Sonderinteres-sen des [X.]ers beeinträchtigt wird. Bei Beschlussfassungen über Rechtsgeschäfte zur Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten stehen regelmäßig die Mitverwaltungsrechte im Vordergrund und das Eigeninteresse des [X.]ers tritt in den Hintergrund. Aus diesem Grund dürfen die [X.] in den Angelegenheiten, die typischerweise von den [X.] selbst zu regeln sind, nicht verkürzt werden.
bb)
Der Beschluss über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags gegenüber dem herrschenden [X.]er betrifft nicht nur das Verhältnis der beherrschten [X.] zu ihrem herr-schenden [X.]er, sondern auch die inneren Angelegenheiten der [X.] und verändert ihre Organisationsstruktur, so dass dem herrschenden [X.]er seine Mitwirkung nicht versagt werden kann.
In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die Aufhebung oder die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs-
und Gewinnabführungsver-trags eine [X.] ist, die grundsätzlich dem [X.] obliegt (so [X.], NJW-RR
2003, 907; [X.], ZIP
1993, 1790; [X.], ZIP
1994, 1022; Altmeppen in [X.]Altmeppen, GmbHG, 6.
Aufl., [X.]. §
13 Rn.
97, 100; MünchKommGmbHG/[X.], [X.]. §
13 Rn.
919; [X.], GmbHG, 2.
Aufl., [X.]. Darst.
4 Rn.
219 und 234; [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4.
Aufl., [X.]. §
52 16
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8 -
Rn.
118; Dilger, WM
1993, 935, 937; [X.], NJW
1995, 1118, 1120;
Kallmeyer, GmbHR 1995, 578; Krieger/[X.], DStR
1995, 1473, 1477;
E.
Vetter, ZIP
1995, 345, 351; [X.]/[X.], GmbHR
1996, 229
ff.; [X.], GmbHR
2004, 1000, 1004; [X.]/[X.], Der Konzern
2006, 479, 484). Die [X.]er müssten -
gegebenenfalls mit Ausnahme eines Sonderbeschlus-ses der [X.] wegen des Wegfalls des Ausgleichsan-spruchs
-
allenfalls eine Entscheidung treffen, weil es sich um ein ungewöhnli-ches Geschäft handelt. Folgerichtig bestünde nach dieser Auffassung ein Stimmverbot für den von dem Rechtsgeschäft betroffenen herrschenden [X.]er. Teilweise wird zwar eine [X.] verneint, aber gleichwohl ein Stimmverbot des herrschenden [X.]ers angenom-men ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 19.
Aufl., Schl[X.]KonzernR Rn.
69). Andere sehen in der Aufhebung oder der ordentlichen Kündigung eines Beherr-schungs-
und Gewinnabführungsvertrags einen körperschaftlichen
Rechtsakt ([X.], NZG
2000, 1138; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17.
Aufl., [X.].
zu §
13 Rn.
85; Ulmer/[X.], GmbHG, [X.]. §
77 Rn.
199; [X.]/[X.], GmbHG, 10.
Aufl., [X.].
§
13 Rn.
197; [X.]/
Decher, 3.
Aufl., §
70 Rn.
42; Ehlke, ZIP
1995, 355
ff.; [X.], GmbHR
1995, 401, 403; [X.], DNotZ
1996, 68, 77; Priester, ZGR
1996, 189, 205; [X.], NZG
2001, 728, 736). Der [X.] musste die Frage bisher nicht entscheiden (vgl. [X.], Beschluss vom 24.
Oktober 1988 -
II
ZB
7/88, [X.]Z
105, 324, 332
f.; Urteil vom 11.
November 1991 -
II
ZR
287/90, [X.]Z
116, 37, 44; Urteil vom 5.
November 2001 -
II
ZR
119/00, ZIP
2002, 35).
Der Beschluss über die ordentliche Kündigung ist ein innergesellschaftli-cher Organisationsakt der beherrschten [X.]. Mit der Beendigung des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrags ist ein Eingriff in die Organisa-tionsstruktur der [X.] verbunden. Ebenso wie der Abschluss eines [X.]

-
9 -
ternehmensvertrags keinen rein schuldrechtlichen Charakter hat, sondern als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag den rechtlichen Status der be-herrschten [X.] ändert ([X.], Beschluss vom 24.
Oktober 1988 -
II
ZB
7/88, [X.]Z
105, 324, 331), haben auch die Aufhebung und die Kündi-gung nicht nur schuldrechtliche Wirkungen. Das Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern steht nach der Kündigung wieder der [X.]erversamm-lung statt dem
herrschenden Unternehmen zu und die Ausrichtung des Gesell-schaftszwecks am [X.] entfällt. Die [X.]er erlangen [X.] das Gewinnbezugsrecht, die abhängige [X.] verliert andererseits ihren Verlustausgleichsanspruch und ein [X.] einen ihm gegebenenfalls eingeräumten Ausgleichsanspruch. Dass die [X.] mit der Kündigung zum satzungsgemäßen Normalzustand zurückkehrt, lässt diese innergesellschaftlichen Auswirkungen nicht entfallen und lässt den Eingriff nicht schwächer als den Abschluss des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsver-trags erscheinen.
Die Kündigung ist nicht deshalb als eine grundsätzlich den [X.] zugewiesene [X.] anzusehen, weil bei der Akti-engesellschaft die ordentliche Kündigung dem Vorstand zugewiesen ist und nur ein
Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre verlangt wird (§
297 Abs.
2 Satz
1 [X.]). Damit, dass die herrschende [X.] den Vorstand zur Kündigung nicht anweisen kann (§
299 [X.]) und die
Kündigung der [X.] Entscheidung des Vorstands unterliegt, wird der Normalzustand der [X.] des Vorstands wiederhergestellt (§
76 Abs.
1 [X.]). Bei der GmbH handelt die Geschäftsführung aber grundsätzlich nicht weisungsfrei (§
37 Abs.
1 GmbHG). Die Einordnung der Kündigung als Geschäftsführungs-maßnahme parallel zum Aktienrecht würde zu einem dem GmbH-Recht frem-den weisungsfreien Bereich der Geschäftsführung führen oder die Kündigung 20

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bei einem Stimmverbot des herrschenden [X.]ers
allein den Weisun-gen der [X.] unterwerfen, die nur durch die gesellschafter-liche Treuepflicht eingeschränkt wären. Auch bei der Aktiengesellschaft, bei der ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre erforderlich ist, haben die-se
kein Recht, den Vorstand zur Kündigung anzuweisen. Gegen eine treuwidri-ge Versagung der Mitwirkung durch den herrschenden [X.]er bei einem Kündigungsbeschluss der abhängigen [X.] schützt die aus der Treue-pflicht abgeleitete Stimmpflicht.
Bei der Entscheidung über eine Kündigung des [X.] stehen verbandsfremde Sonderinteressen des herrschenden [X.]ers auch nicht typischerweise im Vordergrund. Der Verlust des unmittelbaren [X.] gegenüber der Geschäftsführung beeinträchtigt nur die Art und Weise der Ausübung der Herrschaftsmacht, ändert an der Beherrschung selbst aber nichts. Statt durch direkte Weisungen kann der herrschende Gesellschaf-ter seinen Einfluss über seine Mehrheit in der [X.]erversammlung wei-terhin ausüben, in Weisungen der [X.]erversammlung an die Ge-schäftsführung umsetzen und über die Bestellung der Geschäftsführer mittelbar zur Geltung bringen. Der Wegfall der Abführung des vollständigen Gewinns nach einer Kündigung beeinträchtigt auch nicht notwendigerweise ein Sonderin-teresse des herrschenden [X.]ers. Ihm entspricht der Wegfall der Pflicht zum Verlustausgleich und -
soweit vereinbart
-
zu einer Ausgleichszah-lung.
b)
Die Mehrheitsgesellschafterin war auch nicht aus der
gesellschafterli-chen Treuepflicht verpflichtet, dem Beschlussantrag des [X.] zuzustimmen. Das Sonderinteresse des [X.] an einer besseren Verwertung des Anteils der Schuldnerin allein führt nicht zu einer Zustimmungspflicht. Die Entwertung 21
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ihres Geschäftsanteils hat die Schuldnerin mit ihrer Zustimmung zum Beherr-schungs-
und Gewinnabführungsvertrag ohne Ausgleich selbst herbeigeführt, sofern er -
angesichts der Behauptung der [X.], die Schuldnerin habe den Anteil nur als Strohfrau zur Vermeidung einer Ein-Personen-Gründung über-nommen
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überhaupt einen anfänglichen Wert hatte.

[X.]

Strohn

Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.10.2008 -
2 HKO 2443/07 -

OLG [X.], Entscheidung vom 08.04.2009 -
12 U 1720/08 -