Bundesgerichtshof, Urteil vom 31.05.2011, Az. II ZR 116/10

Die Beklagte, eine GmbH, schloss am 8. Juli 1999 mit der [X.], die 90% ihrer Geschäftsanteile hält, einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ab. Die restlichen Geschäftsanteile hält die Schuldnerin. Der [X.] sollte ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund, im Übrigen erstmals zum Ablauf des 31. Dezember 2004 mit einer Frist von sechs Monaten schriftlich gekündigt werden können und sich, wenn er nicht gekündigt wird, bei gleicher Kündigungsfrist jeweils um ein Kalenderjahr verlängern. Ein Ausgleich für die Schuldnerin war nicht vorgesehen. Mit einem notariell beurkundeten Beschluss stimmten die Gesellschafter der Beklagten am 2. August 1999 dem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu, der daraufhin ins Handelsregister eingetragen wurde.

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 3. Januar 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22. November 2007, die Kündigung des [X.] zu beschließen. Der Antrag wurde mit den Stimmen der herrschenden Gesellschaft abgelehnt.

Der Kläger hat beantragt, den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22. November 2007 für nichtig zu erklären und festzustellen, dass der Beschluss gefasst worden ist, den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag außerordentlich, hilfsweise fristgerecht zum 31. Dezember 2008 zu kündigen. Das [X.] hat den Beschluss für nichtig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.].

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der Beschlussfassung über die Kündigung des [X.] handele es sich um eine Entscheidung mit körperschaftlichem Charakter, bei der der herrschende [X.]er ein Stimmrecht habe. Es werde eine Organisationsentscheidung über eine wesentliche Strukturänderung getroffen.

II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter anstelle der Schuldnerin zur Ausübung des Stimmrechts in der [X.]erversammlung der [X.] und zur Erhebung der Anfechtungsklage berechtigt. Der Insolvenzverwalter hat als Teil seines Verwaltungsrechts das Recht zur Ausübung des Stimmrechts in der [X.]erversammlung, jedenfalls soweit der Beschlussgegenstand die Vermögenssphäre betrifft (vgl. [X.], [X.], 1756; [X.], Festschrift Kirchhof, 2003, [X.], 20 ff.). Nach § 80 Abs. 1 [X.] hat der Insolvenzverwalter das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten. Der GmbH-Geschäftsanteil gehört zur Masse (§ 35 Abs. 1 [X.]).

Vom Beschlussgegenstand, der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des [X.], ist mit dem Weisungsrecht (§ 37 Abs. 1 GmbHG) und dem Gewinnbezugsrecht (§ 29 Abs. 1 GmbHG) die Vermögenssphäre der Schuldnerin betroffen.

2. Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die [X.]erversammlung der [X.] eine außerordentliche Kündigung des [X.] abgelehnt hat, und die damit verbundene positive Beschlussfeststellungsklage, dass die außerordentliche Kündigung beschlossen wurde, sind schon deshalb unbegründet, weil ein Kündigungsgrund fehlt. Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der gefasste Beschluss gesetzes- oder satzungswidrig ist; der an seiner Stelle festzustellende Beschluss muss seinerseits gesetzes- und satzungskonform sein (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 1980 - [X.], [X.]Z 76, 191, 200 f.; Urteil vom20. Januar 1986 - [X.], [X.]Z 97, 28, 31).

Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des [X.] besteht nicht. Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt vor, wenn dem kündigenden Vertragsteil, hier der beherrschten GmbH, die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist. Einen solchen Grund hat der Kläger nicht dargelegt. Dass die Schuldnerin ihren Geschäftsanteil nach dem Wegfall des [X.] besser verwerten kann, betrifft nur ihre persönlichen Verhältnisse und nicht das Verhältnis zwischen beherrschter und herrschender [X.].

3. Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die [X.]erversammlung der [X.] die ordentliche Kündigung des [X.] mit den Stimmen der [X.] abgelehnt hat, ist ebenfalls unbegründet. Damit entfällt auch die Grundlage für die beantragte Feststellung, dass die Kündigung beschlossen wurde.

Die [X.]erversammlung hat die ordentliche Kündigung des [X.] nicht mit Mehrheit beschlossen. Die Stimmen der [X.] waren mitzuzählen. Sie unterlag keinem Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG) und war auch nicht aufgrund der gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, für die Kündigung zu stimmen.

a) Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines [X.] durch die beherrschte [X.] ist der herrschende [X.]er stimmberechtigt.

aa) Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG hat ein [X.]er bei einer Beschlussfassung, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber ihm betrifft, kein Stimmrecht. Dazu gehören auch einseitige oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen ([X.], Urteil vom 9. Juli 1990 - [X.], ZIP 1990, 1194) und damit eine ihm gegenüber zu erklärende Kündigung eines Vertragsverhältnisses.

Von dem Stimmverbot ausgenommen sind aber sogenannte körperschaftliche Sozialakte, bei denen der [X.]er sein Mitgliedsrecht ausübt, wie Organbestellungsakte einschließlich der Beschlussfassung über die dazugehörigen Regelungen der Bezüge und Anstellungsbedingungen ([X.], Urteil vom 29. September 1955 - [X.]/54, [X.]Z 18, 205, 210; Urteil vom9. Dezember 1968 - [X.], [X.]Z 51, 209, 215 f.; Urteil [X.] Dezember 2006 - [X.], [X.], 268, 270), über die Genehmigung von [X.] ([X.], Urteil vom 29. Mai 1967 - [X.], [X.]Z 48, 163, 166 f.; Urteil vom 25. November 2002 - [X.], [X.], 116, 119), über die freiwillige Einziehung ([X.], Urteil vom 20. Dezember 1976 - [X.], [X.], 192 f.), über die Nachfolge eines ausscheidenden [X.]ers ([X.], Urteil vom 24. Januar 1974 - [X.], [X.], 372, 374 f.) oder über die Einforderung der Stammeinlagen ([X.], Urteil vom 9. Juli 1990 - [X.], ZIP 1990, 1194 f.). Bei solchen, die inneren Angelegenheiten der [X.] betreffenden Beschlüssen ist dem [X.]er die Mitwirkung nicht schon zu versagen, wenn der Beschlussinhalt zugleich auf seinen persönlichen Rechtskreis einwirkt, es sei denn, er würde, weil es gerade um die Billigung oder Missbilligung seines Verhaltens als [X.]er oder Geschäftsführer geht, dadurch zum [X.] in eigener Sache.

Es entspricht dem Regelungszweck des § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG, für sogenannte körperschaftliche Sozialakte eine Ausnahme vom Stimmverbot zu machen. Mit dem Stimmverbot für die Beschlussfassung über Rechtsgeschäfte, die gegenüber dem [X.]er vorgenommen werden sollen, soll vermieden werden, dass die Willensbildung der [X.] durch den überwiegenden Einfluss der individuellen, verbandsfremden Sonderinteressen des [X.]ers beeinträchtigt wird. Bei Beschlussfassungen über Rechtsgeschäfte zur Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten stehen regelmäßig die Mitverwaltungsrechte im Vordergrund und das Eigeninteresse des [X.]ers tritt in den Hintergrund. Aus diesem Grund dürfen die Mitwirkungsrechte in den Angelegenheiten, die typischerweise von den [X.]ern selbst zu regeln sind, nicht verkürzt werden.

bb) Der Beschluss über die ordentliche Kündigung eines [X.] gegenüber dem herrschenden [X.]er betrifft nicht nur das Verhältnis der beherrschten [X.] zu ihrem herrschenden [X.]er, sondern auch die inneren Angelegenheiten der [X.] und verändert ihre Organisationsstruktur, so dass dem herrschenden [X.]er seine Mitwirkung nicht versagt werden kann.

In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die Aufhebung oder die ordentliche Kündigung eines [X.] eine [X.] ist, die grundsätzlich dem Geschäftsführer obliegt (so BayObLG, NJW-RR 2003, 907; [X.], [X.], 1790; [X.], [X.], 1022; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 6. Aufl., [X.]. § 13 Rn. 97, 100; MünchKomm-GmbHG/Liebscher, [X.]. § 13 Rn. 919; [X.], GmbHG, 2. Aufl., [X.]. Darst. 4 Rn. 219 und 234; [X.] in [X.]/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl., [X.]. § 52 Rn. 118; [X.], [X.], 935, 937; [X.], NJW 1995, 1118, 1120;Kallmeyer, GmbHR 1995, 578; Krieger/[X.], DStR 1995, 1473, 1477;E. Vetter, [X.], 345, 351; [X.]/[X.], GmbHR 1996, 229 ff.; [X.], GmbHR 2004, 1000, 1004; [X.]/[X.], Der Konzern 2006, 479, 484). Die [X.]er müssten - gegebenenfalls mit Ausnahme eines Sonderbeschlusses der [X.] wegen des Wegfalls des Ausgleichsanspruchs - allenfalls eine Entscheidung treffen, weil es sich um ein ungewöhnliches Geschäft handelt. Folgerichtig bestünde nach dieser Auffassung ein Stimmverbot für den von dem Rechtsgeschäft betroffenen herrschenden [X.]er. Teilweise wird zwar eine [X.] verneint, aber gleichwohl ein Stimmverbot des herrschenden [X.]ers angenommen ([X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 19. Aufl., Schl[X.]KonzernR Rn. 69). Andere sehen in der Aufhebung oder der ordentlichen Kündigung eines [X.] einen körperschaftlichen Rechtsakt ([X.], [X.] 2000, 1138; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 17. Aufl., [X.]. zu § 13 Rn. 85; [X.]/[X.], GmbHG, [X.]. § 77 Rn. 199; [X.]/[X.], GmbHG, 10. Aufl., [X.]. § 13 Rn. 197; [X.]/ Decher, 3. Aufl., § 70 Rn. 42; Ehlke, [X.], 355 ff.; [X.], GmbHR 1995, 401, 403; [X.], [X.] 1996, 68, 77; Priester, [X.] 1996, 189, 205; Halm, [X.] 2001, 728, 736). Der [X.] musste die Frage bisher nicht entscheiden (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Oktober 1988 - [X.], [X.]Z 105, 324, 332 f.; Urteil vom 11. November 1991 - [X.], [X.]Z 116, 37, 44; Urteil vom 5. November 2001 - II ZR 119/00, [X.], 35).

Der Beschluss über die ordentliche Kündigung ist ein innergesellschaftlicher Organisationsakt der beherrschten [X.]. Mit der Beendigung des [X.] ist ein Eingriff in die Organisationsstruktur der [X.] verbunden. Ebenso wie der Abschluss eines [X.] keinen rein schuldrechtlichen Charakter hat, sondern als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag den rechtlichen Status der beherrschten [X.] ändert ([X.], Beschluss vom 24. Oktober 1988 - [X.], [X.]Z 105, 324, 331), haben auch die Aufhebung und die Kündigung nicht nur schuldrechtliche Wirkungen. Das Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern steht nach der Kündigung wieder der [X.]erversammlung statt dem herrschenden Unternehmen zu und die Ausrichtung des [X.]szwecks am [X.] entfällt. Die [X.]er erlangen wieder das Gewinnbezugsrecht, die abhängige [X.] verliert andererseits ihren Verlustausgleichsanspruch und ein [X.] einen ihm gegebenenfalls eingeräumten Ausgleichsanspruch. Dass die [X.] mit der Kündigung zum satzungsgemäßen Normalzustand zurückkehrt, lässt diese innergesellschaftlichen Auswirkungen nicht entfallen und lässt den Eingriff nicht schwächer als den Abschluss des [X.] erscheinen.

Die Kündigung ist nicht deshalb als eine grundsätzlich den Geschäftsführern zugewiesene [X.] anzusehen, weil bei der Aktiengesellschaft die ordentliche Kündigung dem Vorstand zugewiesen ist und nur ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre verlangt wird (§ 297 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Damit, dass die herrschende [X.] den Vorstand zur Kündigung nicht anweisen kann (§ 299 [X.]) und die Kündigung der weisungsfreien Entscheidung des Vorstands unterliegt, wird der Normalzustand der [X.] des Vorstands wiederhergestellt (§ 76 Abs. 1 [X.]). Bei der GmbH handelt die Geschäftsführung aber grundsätzlich nicht weisungsfrei (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Die Einordnung der Kündigung als [X.] parallel zum Aktienrecht würde zu einem dem GmbH-Recht fremden weisungsfreien Bereich der Geschäftsführung führen oder die Kündigung bei einem Stimmverbot des herrschenden [X.]ers allein den Weisungen der [X.] unterwerfen, die nur durch die gesellschafterliche Treuepflicht eingeschränkt wären. Auch bei der Aktiengesellschaft, bei der ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre erforderlich ist, haben diese kein Recht, den Vorstand zur Kündigung anzuweisen. Gegen eine treuwidrige Versagung der Mitwirkung durch den herrschenden [X.]er bei einem Kündigungsbeschluss der abhängigen [X.] schützt die aus der Treuepflicht abgeleitete Stimmpflicht.

Bei der Entscheidung über eine Kündigung des [X.] stehen verbandsfremde Sonderinteressen des herrschenden [X.]ers auch nicht typischerweise im Vordergrund. Der Verlust des unmittelbaren Weisungsrechts gegenüber der Geschäftsführung beeinträchtigt nur die Art und Weise der Ausübung der Herrschaftsmacht, ändert an der Beherrschung selbst aber nichts. Statt durch direkte Weisungen kann der herrschende [X.]er seinen Einfluss über seine Mehrheit in der [X.]erversammlung weiterhin ausüben, in Weisungen der [X.]erversammlung an die Geschäftsführung umsetzen und über die Bestellung der Geschäftsführer mittelbar zur Geltung bringen. Der Wegfall der Abführung des vollständigen Gewinns nach einer Kündigung beeinträchtigt auch nicht notwendigerweise ein Sonderinteresse des herrschenden [X.]ers. Ihm entspricht der Wegfall der Pflicht zum Verlustausgleich und - soweit vereinbart - zu einer Ausgleichszahlung.

b) Die Mehrheitsgesellschafterin war auch nicht aus der gesellschafterlichen Treuepflicht verpflichtet, dem Beschlussantrag des [X.] zuzustimmen. Das Sonderinteresse des [X.] an einer besseren Verwertung des Anteils der Schuldnerin allein führt nicht zu einer Zustimmungspflicht. Die Entwertung ihres Geschäftsanteils hat die Schuldnerin mit ihrer Zustimmung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ohne Ausgleich selbst herbeigeführt, sofern er - angesichts der Behauptung der [X.], die Schuldnerin habe den Anteil nur als Strohfrau zur Vermeidung einer Ein-Personen-Gründung übernommen - überhaupt einen anfänglichen Wert hatte.