Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.11.2010, Az. VII ZR 44/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 11. November 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] Art. 28 Abs. 2, Abs. 5 Auf einen Vertrag mit Verbindung zu einem ausländischen Staat, durch den eine Vertragspartei der Schuld eines Dritten gegenüber der anderen Vertragspartei beitritt, ist gemäß Art. 28 Abs. 2 EG[X.] grundsätzlich das Recht des [X.] des [X.] anzuwenden. Allein der dem Schuldbeitritt immanente Zusammen-hang mit dem Recht der ursprünglichen Schuld hat regelmäßig keine ausreichend starke Indizwirkung, um eine engere Verbindung i.S. von Art. 28 Abs. 5 EG[X.] zu begründen. [X.], Urteil vom 11. November 2010 - [X.] - [X.] - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2010 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Kuffer, die Richterin [X.], [X.] Eick und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 21. Dezember 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin begehrt von der [X.] Schadensersatz wegen der Nichterfüllung eines Softwarelizenzvertrages. 1 Die Klägerin, ein Unternehmen mit Sitz in [X.]

, schloss im Jahr 2001 mit der in [X.] gegründeten und ansässigen [X.] (künftig: [X.]) einen umfangreichen Softwarelizenzvertrag und einen zugehörigen Wartungsvertrag. Es wurde die Geltung [X.] Rechts [X.] und [X.] als Gerichtsstand bestimmt. 2 - 3 - Mit [X.] wurde zwischen [X.] und deren Ei-gentümer [X.] sowie der [X.], einem in [X.] gegründeten und in [X.] ansässigen Unternehmen und deren in [X.] gegründeten und ansässigen Tochtergesellschaft [X.]., die Übernahme von [X.] vereinbart. Zwischen den Parteien ist streitig, ob nicht nur die [X.]., sondern auch die Beklagte mit der Übernahme Pflichten aus dem [X.] mit [X.] übernommen hat. Die [X.]. und die [X.] schlossen am 30. August 2001 unter Bezugnahme auf den [X.] einen Vertrag über die Übertragung aller vom Hauptvertrag erfassten Gegenstände auf den Käufer, der alle übernommenen Pflichten zu erfüllen übernimmt. 3 Mit Schreiben vom 6. November 2001, welches der Klägerin übermittelt wurde, teilte der Geschäftsführer der [X.], der zugleich Geschäftsführer der [X.]. war, mit, die Beklagte habe die Vermögenswerte und bestimmte Verbindlichkeiten der [X.] übernommen. 4 In der Folgezeit kam es im Rahmen der Durchführung der [X.] zu mehreren persönlichen und schriftlichen Kontakten der Klägerin mit Mitarbeitern der [X.] und deren [X.] und [X.] Tochterge-sellschaft. Mit einer Vereinbarung vom 27. Februar 2002 wurde die Lieferfrist des ursprünglichen Softwarelizenzvertrages verlängert. In dem Schriftstück heißt es in der für die Auftragnehmerin vorgesehenen Unterschriftenzeile "[X.].". 5 Die Leistungen zur Erfüllung der [X.] wurden nur teilweise erbracht. Nachdem die Klägerin mehrfach erfolglos Fristen zur [X.] gesetzt hatte, verlangte sie mit Schreiben vom 21. Januar 2003 von der 6 - 4 - [X.] Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Diesen macht sie nunmehr mit der Klage geltend. 7 Das [X.] hat die Verpflichtung der [X.] zur Leistung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung dem Grunde nach festgestellt. Die Beru-fung der [X.] ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der [X.] führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 8 I. Das Berufungsgericht bejaht seine internationale Zuständigkeit nach Art. 23 Abs. 1 der Verordnung Nr. 44/2001/[X.] über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 22. Dezember 2000 (im Folgenden: [X.]). Die Beklagte müsse sich aufgrund einer wirksamen Schuldübernahme die Ge-richtsstandsvereinbarung im Softwarelizenzvertrag vom 15. Januar 2001 entge-genhalten lassen. Die Gerichtsstandsvereinbarung wirke auch gegenüber dem Übernehmer, gleich ob sie kumulativ oder privativ erfolgt sei. 9 - 5 - Das Berufungsgericht lässt es offen, ob die Beklagte die Verpflichtungen der [X.] im Wege einer privativen Schuldübernahme bereits bei der Über-nahme der [X.] übernommen habe. Jedenfalls sei sie später der von der [X.]. übernommenen Erfüllungspflicht durch ihr Verhalten gegen-über der Klägerin beigetreten. Für die Frage der Wirksamkeit des Schuldbeitritts gelte zwar grundsätzlich mangels Rechtswahl das Recht am Sitz des [X.]. Jedoch sei der Schuldbeitritt bei einem wesentlich engeren Zusammen-hang mit der übernommenen Schuld nach Art. 28 Abs. 5 EG[X.] akzessorisch an das Statut der übernommenen Schuld anzuknüpfen. Ein solcher engerer Zusammenhang bestehe hier. 10 II. Das hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 11 Die zwischen der Klägerin und [X.] getroffene Gerichtsstandsverein-barung kann die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte nach Art. 23 Abs. 1 [X.] nur begründen, wenn die Beklagte sich die [X.] aufgrund einer wirksamen Schuldübernahme entgegenhalten lassen muss. Das Berufungsgericht bejaht einen Schuldbeitritt. Seine Erwägungen zur privativen Schuldübernahme sind hypothetischer Natur. Denn es hat offen ge-lassen, ob - was nach den getroffenen Feststellungen eher fern liegt - eine solche Schuldübernahme vorliegt. 12 Die Feststellung, ein Schuldbeitritt sei erfolgt, ist rechtsfehlerhaft getrof-fen, da das Berufungsgericht insoweit zu Unrecht [X.] materielles Recht anwendet. Die Beurteilung, ob die Beklagte wirksam einer Schuld der [X.] - 6 - da [X.]. beigetreten ist, hat nach dem Recht des [X.] der [X.] zu erfolgen. 14 1. Für den Schuldbeitritt ist nach dem für die Beurteilung des Falles noch anwendbaren Art. 28 Abs. 2 Satz 2 EG[X.] grundsätzlich an den Niederlas-sungsort des [X.] anzuknüpfen, denn dieser erbringt die charakteristi-sche Leistung ([X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 33 EG[X.] Rn. 60; [X.]/[X.], [X.] (2002), Art. 33 EG[X.] Rn. 96; [X.], [X.], 12. Aufl., Art. 33 EG[X.] Rn. 13; von Bar, [X.] 1991, 197, 198; [X.], [X.] (1989), 31, 37; Soergel/v. [X.], [X.], 12. Aufl., Art. 33 Rn. 34; Siedel, [X.] Anknüpfung vertraglicher und [X.] Schuldübernahme, S. 74 ff.; a.A.: [X.]/[X.], IPR, 9. Aufl., S. 761). Nach Art. 28 Abs. 5 EG[X.] kann eine akzessorische Anknüpfung an das Statut der übernommenen Schuld erfolgen, wenn zu diesem eine engere Verbindung als zum Niederlassungsort des [X.] besteht ([X.]/[X.], aaO, Rn. 60; einschränkend [X.]/[X.], aaO, Rn. 96; Soergel/v. [X.], aaO, Rn. 34). Allein der dem Schuldbeitritt immanente Zusammenhang mit dem Recht der ursprünglichen Schuld hat re-gelmäßig keine ausreichend starke Indizwirkung, um eine engere Verbindung i.S. von Art. 28 Abs. 5 EG[X.] zu begründen. Dies kann für den Schuldbeitritt nicht anders beurteilt werden als für die Bürgschaft und die Garantie, deren Statut regelmäßig an den Niederlassungsort des Bürgen bzw. Garanten ange-knüpft wird ([X.], Urteil vom 28. Januar 1993 - [X.], [X.] 121, 224, 228; [X.], Urteil vom 13. Juni 1996 - [X.], NJW 1996, 2569, 2570) und von denen der Schuldbeitritt häufig abzugrenzen ist. Um zu vermeiden, dass diese Abgrenzung schon auf [X.] bei der Be-stimmung des [X.] vorgenommen werden muss, sind die einzelnen Sicherungsmittel nach denselben Kriterien anzuknüpfen (von Bar, aaO, S. 198; [X.]/[X.], aaO, Rn. 96; Soergel/v. [X.], aaO, Rn. 34; - 7 - [X.] aaO, S. 37; Siedel, aaO, S. 75 f.; [X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., Art. 33 Rn. 60). 15 2. Ob im Einzelfall die Gesamtumstände ausnahmsweise eine engere Verbindung zur mitübernommenen Schuld ergeben, unterliegt der Beurteilung des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann nachprüfen, ob die von dem [X.] berücksichtigten Umstände überhaupt einen möglichen Anhalts-punkt dafür geben, zu welchem Recht das konkrete Vertragsverhältnis die engste Beziehung aufweist, und ob das Berufungsgericht alle Umstände [X.] hat, welche in diesem Zusammenhang von Bedeutung sein können ([X.], Urteil vom 9. März 1977 - [X.], NJW 1977, 1586; Urteil vom 26. Juli 2004 - [X.]I ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 210; vgl. auch [X.], Urteil vom 3. Juli 2008 - I ZR 132/05, NJW-RR 2009, 173, 175). Der hiernach gebote-nen Nachprüfung hält das Berufungsurteil nicht stand. a) Das Berufungsgericht folgert einen engen Zusammenhang zur über-nommenen Schuld daraus, dass die Schuldübernahme in die Gesamtübernah-me von [X.] im Wege des [X.] eingebettet gewesen sei und im [X.] zu einem Austausch der Vertragspartnerin der Klägerin geführt habe. Durch eine zeitliche Streckung, indem zunächst [X.]. die [X.] über-nommen habe und die Beklagte die Verpflichtungen aus den [X.]n erst anschließend übernommen habe oder ihnen beigetreten sei, habe die Beklagte keine andere Rechtsposition als bei sofortiger Übernahme erreichen können und sollen, zumal die Initiative zur Übernahme von [X.] von ihr aus-gegangen sei. 16 - 8 - Dies steht nicht im Einklang mit den sonstigen Feststellungen, die das Berufungsgericht getroffen hat. Dieses sieht einen Schuldbeitritt der [X.] (erst) in einer vertraglichen Einigung zwischen der Klägerin und der [X.], die sich aus dem Gesamtverhalten im Rahmen der Abwicklung der [X.] ergebe. Es stellt gerade nicht fest, dass der [X.] eine Übernah-me von Verpflichtungen gegenüber der Klägerin durch die Beklagte vorsah. Sollte die Übernahme aber nur durch [X.]. erfolgen, stellt sich der aus dem späteren Verhalten gefolgerte Schuldbeitritt der [X.] nicht als in den [X.] eingebettet dar. Warum die Beklagte unter diesen Umständen so zu stellen sein soll, als hätte sie die Verpflichtungen unmittelbar von [X.] (mit-)übernommen, erschließt sich bei diesen Gegebenheiten nicht. [X.] kann deshalb, ob bei einer privativen Schuldübernahme das Recht der übernommenen Schuld maßgeblich wäre, wie das Berufungsgericht wohl an-nehmen will. Das ist hinsichtlich der Beurteilung der Wirksamkeit der [X.] zweifelhaft (vgl. Soergel/v. [X.], aaO, Rn. 42; [X.]/[X.], aaO, Rn. 100; [X.]/[X.], aaO, Rn. 59; [X.], aaO). 17 Auch die Auffassung, die Übernahme habe zu einem Austausch der Ver-tragspartnerin der Klägerin geführt, widerspricht den übrigen Feststellungen, da bei einem Schuldbeitritt der alte Schuldner weiterhin verpflichtet bleibt. 18 b) Das Berufungsgericht sieht als weiteren auf [X.] Recht hinwei-senden Umstand, dass der Schuldbeitritt aus dem Gesamtverhalten der [X.] bei der Vertragsdurchführung folge, weshalb auch insoweit die [X.] Recht unterliegenden [X.] eine maßgebende Rolle gespielt hätten. 19 - 9 - Damit stellt das Berufungsgericht letztlich auf das Statut der übernom-menen Schuld ab und misst ihm eine größere Bedeutung bei, als ihm zukommt. Dass bei dem Schuldbeitritt die Verträge, aus denen sich die übernommene Verpflichtung ergibt, eine Rolle spielen, liegt in der Natur der Sache. Ihre Be-deutung für das anwendbare Recht wird nicht gesteigert, wenn der [X.] daraus folgt, dass der [X.] im Rahmen der Vertragserfüllung tätig wird. 20 c) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Abwägung ist damit insge-samt rechtsfehlerhaft und kann der Revisionsentscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Der [X.] kann, da weitere relevante Feststellungen nicht zu erwarten sind, auf der Grundlage des vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts selbst beurteilen, ob eine engere Verbindung zu einem anderen Staat als dem Niederlassungsort der [X.] besteht (vgl. [X.], Urteil vom 13. Juni 1996 - [X.], NJW 1996, 2569). Dies ist nicht der Fall. 21 Dabei muss der [X.] nicht die umstrittene Frage entscheiden, in wel-chem Rangverhältnis die einzelnen Absätze des Art. 28 EG[X.] stehen (vgl. zum Meinungsstand [X.], Urteil vom 26. Juli 2004 - [X.]I ZR 273/03, NJW-RR 2005, 206, 209; [X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 28 EG[X.] Rn. 110). Auch wenn man mit Teilen der Literatur davon ausgeht, dass Art. 28 Abs. 5 EG[X.] der Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EG[X.] nicht als im Rang nachge-ordnet anzusehen ist, besteht die engere Verbindung hier zum Recht des Nie-derlassungsorts der [X.]. 22 aa) Auf die [X.] Rechtsordnung weist hin, dass persönliche Kontak-te zwischen den Parteien vornehmlich in [X.] stattfanden, nämlich bei Treffen am 18./19. Oktober 2001, am 11. Dezember 2002 und möglicherweise im Januar 2002. Unter anderem auf diese Treffen stützt das Berufungsgericht 23 - 10 - seine Annahme eines konkludenten Vertragsschlusses. Zudem sind jedenfalls Teile der übernommenen Leistung, um die die Parteien streiten, am Sitz der Klägerin, also in [X.] zu erbringen, wo das [X.] Tochterunter-nehmen der [X.] auch tatsächlich [X.] wie Installation, Training und Wartung vorgenommen hat. 24 [X.]) Diese Umstände übertreffen jedoch auch in ihrer Kumulation nicht das Gewicht, das dem Niederlassungsort der [X.] zukommt. (1) Der Ort der Vertragsverhandlungen und des Vertragsabschlusses hat nur eine schwache Indizwirkung (vgl. [X.], 297, 313; 63, 17, 28; [X.], 343, 345 f.; [X.]/[X.], [X.] (2002), Art. 28 EG[X.] Rn. 45; [X.]/[X.], 4. Aufl., Art. 28 EG[X.] Rn. 94). Er hängt häufig nur vom Zufall ab und besagt regelmäßig nichts über die Interessen der Vertrags-parteien. Der Umstand, dass die Treffen der Parteien zumeist in [X.] stattfanden, ist vorwiegend darauf zurückzuführen, dass hier Vertragsleistungen des [X.] auszuführen waren, dessen Leistungsverpflichtung die Beklagte nach dem Klagevorbringen übernommen haben soll. Dem Ort der Treffen kommt daher kaum eigenständige Bedeutung zu. Weiter abgeschwächt wird die Indizwirkung dadurch, dass mindestens ein Treffen am 19./20. Juni 2002 der Klägerin mit Mitarbeitern der [X.] und der engli-schen Tochter der [X.] nicht in [X.], sondern in [X.] statt-fand. 25 - 11 - (2) Von nur geringer Bedeutung für die Anknüpfung wäre der [X.], auch wenn er in [X.] läge. Zur Erfüllung der angeblich von der [X.] übernommenen Verpflichtungen aus dem Softwarelizenzvertrag waren neben der in [X.] vorzunehmenden Installation weitere erhebli-che Arbeiten insbesondere zur Erstellung des Programms erforderlich, die nicht in [X.] erfolgten. 26 (3) Den auf [X.] hinweisenden Indizien steht als [X.] der Niederlassungsort der [X.] als Erbringer der charakteristi-schen Leistung gegenüber, dem das Gesetz durch die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EG[X.] besonderes Gewicht beimisst. Dieses ist beim Schuldbeitritt als besonders hoch anzusehen, weil der [X.] vom [X.] erheblich mehr betroffen ist als der Gläubiger der übernommenen Schuld. Dieser erbringt beim Schuldbeitritt keine Leistung. Er ist nicht besonders schützenswert, weil ihm lediglich ein weiterer Schuldner entsteht und er keine Nachteile aus dem Rechtsgeschäft erfährt. Insbesondere bleiben die Verpflichtungen aus dem Rechtsgeschäft mit dem ursprünglichen Schuldner bestehen. 27 - 12 - Nach den [X.] besteht daher keine engere Beziehung zum [X.] Recht im Sinne von Art. 28 Abs. 5 EG[X.], so dass es bei der Anknüpfung an den Niederlassungsort der [X.] zu verbleiben hat. 28 III. 29 Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, das am [X.] der [X.] geltende Recht zu ermitteln. Sollte die neue Verhandlung ergeben, dass sich die [X.] internatio-nale Zuständigkeit nur aus Art. 23 Abs. 1 [X.] ableiten ließe und das [X.] erneut zur Annahme eines Schuldbeitritts gelangen, wird es eine Vorlage an den [X.] gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b, Abs. 2 AEUV zur Klärung der Frage zu erwägen haben, ob demjeni-gen, der der Schuld eines Dritten beigetreten ist, eine Gerichtsstandsklausel entgegengehalten werden kann, die zwischen dem Gläubiger und dem [X.] nach Art. 23 Abs. 1 [X.] wirksam vereinbart wurde (vgl. [X.], Urteil vom 5. Juni 2007 - 10 Ob 40/07s, [X.] 2008, 40 und Urteil vom 8. Sep-tember 2005 - 8 Ob 83/05x, [X.] 2006, 122; [X.], Urteil vom 14. Juli 1983 - [X.], [X.]. 1983, 02503 "[X.] Speziale"; Urteil vom 19. Juni 1984 - [X.]/83, [X.]. 1984, 02417 "[X.]"; Urteil vom 30 - 13 - 16. März 1999 - [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] "[X.]"; Urteil vom 9. November 2000 - [X.]/98, [X.]. 2000, [X.] "[X.]"). [X.] Kuffer [X.] Eick [X.] Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 04.04.2005 - 417 O 13/04 - OLG [X.], Entscheidung vom 21.12.2007 - 12 U 11/05 -