Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2009, Az. V ZR 103/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 6. März 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. März 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 25. Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 28. April 2008 wird als unzulässig verworfen, soweit sie gegen die Abweisung der Widerklage gerichtet ist, und im Übrigen als unbegründet zu-rückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens ein-schließlich der Kosten der Streithilfe. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war Eigentümer des auf Blatt des Grundbuchs von [X.] eingetragenen landwirtschaftlich genutzten Grundstücks Flur, Flurstück der Gemarkung [X.]. 1964 gestattete er den [X.], [X.](im Folgenden: Stadtwerke), der Streithelferin der Klägerin, durch das Grundstück eine Druckwasserleitung zu verlegen, und ver-pflichtete sich, die [X.] in einer Breite von 6 m von einer Bebauung freizuhalten. Das Recht der Stadtwerke wurde durch eine Dienstbarkeit [X.]. 1 - 3 - Mit Notarvertrag vom 6. August 1998 verkaufte der Beklagte das 5.777 m² große Grundstück als frei von Lasten Dritter für 231.080 DM (40 DM/m²) der Klägerin. Die Belastung des Grundstücks hatte der Beklagte vergessen; bei der Beurkundung wurde sie übersehen. Die Klägerin bezahlte den vereinbarten Kaufpreis. Auf diesen sollten 20 DM/m² nachzubezahlen sein, sofern innerhalb von sechs Jahren nach Abschluss des Vertrages ein Bebau-ungsplan in [X.] träte, der die Bebauung des Grundstücks ermögliche. 2 Am 1. Dezember 1998 wurde das Grundstück auf das Blatt des Grundbuchs umgebucht. Aufgrund eines Versehens des Grundbuchamts unter-blieb dabei die Übertragung der Belastung. Die Klägerin wurde als [X.] eingetragen. Sie ließ das Grundstück entsprechend dessen beabsichtigter Bebauung und Teilung neu vermessen. Aus der Vermessung entstanden die von der Wasserleitung betroffenen Flurstücke

und und die von der Leitung nicht betroffenen Flurstücke

bis und . 3 Mit [X.] veräußerte die Klägerin die Flurstücke wiederum als lastenfrei an die [X.]-Bau GmbH & Co. Betriebs-[X.] (im [X.]: [X.]). Ein Bebauungsplan wurde nicht beschlossen. Trotzdem wurde die Bebauung des Flurstücks mit einem Mehrfamilienhaus genehmigt. Im September 2002 begann die [X.] mit den Bauarbeiten. Bei den [X.] entdeckte sie die Leitung. Die [X.] führte die Bauarbeiten wie [X.] aus. Das auf dem Flurstück errichtete Gebäude ragt jedoch zu einem Teil in den [X.] hinein, der nach der Dienstbarkeit von einer Bebau-ung freizuhalten ist. 4 Im Oktober 2002 setzte die Klägerin dem Beklagten Nachfrist gemäß § 326 [X.] a.F. zur Beseitigung der Dienstbarkeit. Die Fristsetzung blieb ohne 5 - 4 - Erfolg. Die Stadtwerke erwirkten am 18. Juli 2003 die Eintragung eines Wider-spruchs gegen die fehlende Verlautbarung der Dienstbarkeit im Grundbuch. Im Hinblick auf die Wasserleitung erklärte die [X.], von dem Vertrag mit der Kläge-rin vom 15. Mai 2000 zurückzutreten, soweit dieser das Flurstück zum Gegenstand hat. Am 31. Dezember 2002 wurde die [X.] als Eigentümerin einge-tragen. Die Klägerin meint, die Belastung des Grundstücks sei durch die Eintra-gung der [X.] als Eigentümerin in das Grundbuch nicht erloschen. Sie [X.], aus Sicherheitsgründen dürfe die Wasserleitung nicht in dem Flurstück

verbleiben, das Flurstück

sei aufgrund des Verlaufs der Leitung nicht bebaubar. Die Stadtwerke seien bereit, die Leitung gegen Erstattung des hiermit verbundenen Aufwands von etwa 253.000 • aus dem Grundstück in den öffentlichen Straßenkörper zu verlegen und auf die Dienstbarkeit zu verzichten. 6 Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten wegen der Belastung des Grundstücks, soweit hiervon das Flurstück betroffen ist, zur Zahlung von 61.487,08 • als Schadensersatz zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Rück-übertragung des Flurstücks zu verurteilen und festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden seien oder künftig entstünden, dass der Beklagte ihr das Eigentum an dem Grundstück nicht frei von dem [X.] der Stadtwerke verschafft habe. Der Beklagte hat einen Schaden der Klägerin in Abrede gestellt, gegen die Kla-geforderung hilfsweise mit einem aus der Bebaubarkeit von 3.405 m² des Grundstücks abgeleiteten Anspruch auf Nachzahlung auf den Kaufpreis in [X.] von [X.] • aufgerechnet, weiter hilfsweise Widerklage auf Zahlung von [X.] • erhoben und höchst hilfsweise Feststellung der Zahlungsverpflich-tung der Klägerin in dieser Höhe beantragt. 7 - 5 - Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage, hilfsweise die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung des mit der Wi-derklage verlangten Betrags, höchst hilfsweise die Feststellung der [X.] Zahlungsverpflichtung der Klägerin. 8 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, der Beklagte sei der Klägerin nach §§ 440 Abs. 1, 434, 326 [X.] a.F. zum Ersatz verpflichtet. Der Erwerb des Eigentums an dem Grundstück durch die [X.] habe kein Verkehrsgeschäft bedeutet und die Belastung des Grundstücks daher unberührt gelassen. Den durch das ver-tragswidrige Verhalten des Beklagten entstandenen Schaden könne die Kläge-rin nicht abschließend beziffern. Es sei daher zulässig, die Feststellung der Er-satzpflicht des Beklagten zu verlangen. 9 Die Klägerin könne zwar nicht den auf das Flurstück entfallenden Anteil ihrer Zahlung auf den Kaufpreis zurückverlangen; als "kleinen Schadens-ersatz" könne sie aber Zahlung in der verlangten Höhe verlangen, weil die Stadtwerke nur gegen Erstattung der Kosten der Verlegung der Wasserleitung zur Aufgabe der Dienstbarkeit bereit seien. Auch hierauf stütze die Klägerin den geltend gemachten Zahlungsanspruch. Diese Kosten betrügen allein für das Flurstück mindestens 135.000 • und damit ein Mehrfaches des verlang-ten Betrages. 10 - 6 - Die teilweise Bebaubarkeit des Grundstücks habe nicht dazu geführt, dass der Beklagte Nachzahlung auf den Kaufpreis verlangen könne. 11 I[X.] 12 1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der hilfsweise und höchst hilfsweise erhobenen Widerklage wendet. Insoweit fehlt es an der vorgeschriebenen Begründung, §§ 551 Abs. 3 Nr. 2, 552 ZPO. 2. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. 13 a) Die Klage ist zulässig. Gegen die Zulässigkeit des von der Klägerin gestellten Feststellungsantrags wendet sich die Revision nicht. Rechtsfehler sind auch nicht ersichtlich. 14 b) Die Klage hat auch in der Sache Erfolg. 15 Der Beklagte hat der Klägerin das Grundstück frei von Rechten Dritter verkauft. Seiner Verpflichtung zur Rechtsverschaffung hat er innerhalb der von der Klägerin hierzu gemäß § 326 Abs. 1 [X.] a.F. gesetzten Frist nicht erfüllt. Gemäß §§ 326 Abs. 1, 440 Abs. 1 [X.] a.F. ist er der Klägerin daher zum Schadensersatz verpflichtet. 16 Ohne Erfolg macht die Revision geltend, im Hinblick auf die Weiterver-äußerung des Grundstücks durch die Klägerin an die [X.] könne eine Schaden-ersatzverpflichtung des Beklagten nur insoweit bestehen, als die Klägerin der [X.] ersatzpflichtig sei. Dass es sich so verhalte, sei nicht festgestellt und auch nicht deshalb entbehrlich, weil die [X.] den Rücktritt von dem Vertrag mit der Klägerin im Hinblick auf die Parzelle erklärt habe. 17 - 7 - aa) Richtig ist zwar, dass der Schadenersatzanspruch des Käufers u.U. entfallen kann, wenn eine (rechts-)mangelhafte Sache weiterverkauft wird. So verhält es sich hier jedoch schon deshalb nicht, weil die Klägerin das [X.] der [X.] frei von Belastungen verkauft hat und diese Verpflichtung gegen-über der [X.] bisher nicht erfüllt hat, da die Dienstbarkeit mit der Eintragung der [X.] als Eigentümerin nicht erloschen ist. Die Veräußerung des Grundstücks an die [X.] konnte diese Wirkung nicht haben, weil es sich bei dieser nach den von der Revision nicht beanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts nicht um ein Verkehrsgeschäft handelte, wie es § 892 Abs. 1 [X.] voraussetzt ([X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 892 Rdn. 18; [X.]/[X.], [X.], 68. Aufl., § 892 Rdn. 7; [X.]/[X.], [X.] [2002], § 892 Rdn. 91 ff.). 18 Die Rechtverschaffungsverpflichtung der Klägerin besteht hinsichtlich des Flurstücks fort. Zur Erfüllung ist die Klägerin nur in der Lage, wenn die Stadtwerke auf das [X.] verzichten. Den Verzicht machen die Stadtwerke unstreitig davon abhängig, dass ihr die für eine Verlegung der [X.] in den öffentlichen Straßenkörper entstehenden Kosten erstattet werden. Der hieraus folgende Ersatzanspruch der [X.] gegen die Klägerin ist von der Ersatzpflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin umfasst und damit Gegen-stand des Feststellungsausspruchs. 19 [X.]) Ob die Entscheidung über die Minderung des Anspruchs der Klägerin wegen eines Mitverschuldens der [X.] an dem eingetretenen Schaden dem [X.] vorbehalten werden durfte, kann dahingestellt bleiben. Weshalb die [X.] nach der Entdeckung der nicht durch ein aus dem Grundbuch [X.] Recht gesicherten Leitung im eigenen Interesse gehalten gewesen sein könnte, von der Fortführung des Bauvorhabens Abstand zu nehmen und mit 20 - 8 - dem Ziel einer Versetzung des Baus wieder in das Planungs- und Genehmi-gungsverfahren einzutreten, wird von dem Beklagten nicht ausgeführt. 21 cc) Ob die [X.] den Rücktritt von ihrem Vertrag mit der Klägerin auf das Flurstück beschränken konnte, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Die Klägerin schuldete der [X.] die Verschaffung lastenfreien Eigentums. Diese Verpflichtung hat sie nicht erfüllt. Ob die [X.] im Hinblick hier-auf von einem Recht Gebrauch gemacht hat, das ihr das Bürgerliche Recht ge-währte, oder ob die Klägerin und die [X.] sich auf einen Teilrücktritt der [X.] von dem [X.] geeinigt haben, schmälert den Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Ersatz der Kosten nicht, von deren Erstat-tung die Stadtwerke die Verlegung der Leitung aus dem Flurstück abhängig machen. [X.]) Für den geltend gemachten Zahlungsanspruch ist auch ohne Bedeu-tung, ob das Flurstück bebaubar ist. Die Klägerin hat das Grundstück [X.] von dessen Bebaubarkeit von dem Beklagten frei von Rechten Dritter gekauft. Seine Verpflichtung, die [X.] des Grundstücks herbeizufüh-ren, hat der Beklagte trotz Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung nicht erfüllt. Zur Herbeiführung des von dem Beklagten versprochenen Zustands [X.] es eines Aufwands, der die Klageforderung übersteigt. 22 ee) Dem geltend gemachten Anspruch steht nicht entgegen, dass ein Anschlussnehmer nach von § 8 Abs. 3 AVBWasserV die unentgeltliche [X.] einer Leitung verlangen kann, die ihm an deren bisheriger Stelle nicht mehr zumutbar ist. Der Verlegungsanspruch aus § 8 Abs. 3 AVBWasserV gilt für Leitungen, die ein Grundstückseigentümer als Kunde oder Anschlussneh-mer nach § 8 Abs. 1 AVBWasserV zu dulden hat. So verhält es sich bei einer 23 - 9 - Wasserleitung nicht, die aufgrund der Vereinbarung einer Befugnis zur [X.], im vorliegenden Fall der Bestellung einer Dienstbarkeit, verlegt worden ist (vgl. Senat, Urt. v. 6. Februar 2004, [X.], [X.] 2004, 328, 330). 24 ff) Gegen die Verneinung einer zur Aufrechnung geeigneten [X.] erhebt die Revision keine [X.]. Rechtsfehler sind auch insoweit nicht ersichtlich. II[X.] [X.] folgt aus §§ 97, 101 Abs. 1 ZPO. 25 [X.] [X.] Lemke
Schmidt-Räntsch Roth Vorinstanzen: LG [X.], Entscheidung vom 21.09.2005 - 6 O 762/04 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 28.04.2008 - 25 U 164/05 -