Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2008, Az. 5 StR 192/07

5 [X.] (alt: 5 StR 21/06) [X.]BESCHLUSS vom 6. März 2008 in der Strafsache gegen wegen Totschlags

- 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 6. März 2008 beschlossen: 1. Auf die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft und des [X.] wird das Urteil des [X.] vom 8. Dezember 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den [X.] aufgehoben. Hiervon bleiben die [X.] zum objektiven Tatgeschehen ausgenommen; diese bleiben aufrecht erhalten. Insoweit werden die Revisionen gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
[X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten zunächst am [X.] 2005 wegen Körperverletzung im Amt mit Todesfolge zu einer Freiheits-strafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Der [X.] hat durch Beschluss vom 26. April 2006 ([X.]R StPO § 275 Abs. 2 Satz 2 Verhinderung 6) auf die Revision des Angeklagten dieses Urteil we-gen eines Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen. Daraufhin hat das [X.] den Angeklagten nunmehr wegen Totschlags zur gleichen Strafe wie im ersten Rechtsgang verurteilt. Auch dieses Urteil kann keinen Bestand haben. 1 - 3 - 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 2 a) Der Angeklagte war zur Tatzeit als Polizeibeamter im Dienst. Am 24. Dezember 2002 gegen 18.15 Uhr betrat der offenbar aus den [X.] eingereiste [X.]mit zwei Mittätern das in einem großen Baukom-plex gelegene [X.]

in [X.], um dort in der Wohnung einer abwesenden Mieterin im zweiten Obergeschoss zu stehlen. Die Täter brachen die Wohnungstür auf und suchten in mehreren Räumen gleichzeitig nach [X.]. Der in der Wohnung darunter wohnende Mieter alarmierte kurz nach 18.30 Uhr wegen wahrgenommener verdächtiger Geräusche telefonisch die Polizei. Aufgrund der Meldung —

, Einbrecher am [X.] fuhren zwei Funkstreifenwagen, jeweils mit zwei Beamten besetzt, zum [X.]. 3 4 Der vom Angeklagten gelenkte, mit eingeschaltetem Martinshorn und Blaulicht fahrende Wagen traf um 18.37 Uhr am [X.] ein. Der Angeklagte verließ das Fahrzeug und ging allein zum Haus

, während sein Beifah-rer, der Zeuge [X.]als Dienstgruppenleitervertreter für die Einsatzlei-tung vor Ort zuständig, noch über Funk die Besatzung des zweiten Fahr-zeugs einwies, bevor er wenig später dem Angeklagten folgte. Inzwischen hatten [X.]und seine Mittäter, wahrscheinlich durch [X.] und Blaulicht alarmiert, ohne etwas entwendet zu haben, überstürzt die Wohnung verlassen; sie eilten die Treppe hinunter. Alle drei Einbrecher sprangen schließlich am [X.] zwischen Erdgeschoss und erstem Stockwerk aus einem Fenster ca. 3,40 m tief in den Hof, [X.] als letzter. Der Angeklagte hatte beim Betreten des Treppenhauses, das während des gesamten weiteren Vorgangs unbeleuchtet blieb, das Trampeln der die Treppe hinuntereilenden Einbrecher und deren Stimmen vernommen. Er [X.] seine Dienstwaffe gezogen, eine mit acht Patronen vollständig geladene Selbstladepistole, und sich vorsichtig bis zum Ansatz der ersten Treppe zum 5 - 4 - ersten Stockwerk bewegt. In dieser Situation hatte er plötzlich im Dunkeln am [X.] [X.]bemerkt [X.] der die Treppe weiter hinunterlaufen wollte und der möglicherweise einen Schraubenzieher in der Hand hatte, den der Angeklagte für eine Schusswaffe hielt [X.], kurz darauf noch schemenhaft einen weiteren Mittäter, der dann vor [X.]aus dem Fenster sprang. Unmittelbar nachdem [X.]sich beim Anblick des Angeklagten umge-dreht hatte und als letzter aus dem Fenster gesprungen war, stieg der Ange-klagte, der auf das [X.] geeilt war, in der Absicht, den Tätern zu folgen und ihre Flucht zu verhindern, auf das Fensterbrett und beugte sich mit dem Oberkörper nach außen. Seine Waffe hielt er in der rechten Hand leicht rechts vor dem Körper aus dem Fenster heraus. Er nahm [X.] trotz der ungünstigen Sichtverhältnisse [X.] wahr, dass [X.], dem Angeklagten den Rücken zuwendend, sich gerade von seinem Sprung erhob, und stellte für sich fest, dass ihm die Höhe zum [X.] zu groß war. Um die Flucht [X.] dennoch zu verhindern, zielte er auf [X.]und schoss [X.] gegen 18.39 Uhr [X.] aus einer Entfernung von 3 bis 3,20 m ohne vorherigen Warnruf auf ihn. Dabei nahm er die Möglichkeit eines tödlichen Ausgangs billigend in Kauf. [X.]wurde im Rücken in einer Höhe von 1,33 m getroffen, lief noch etwa 20 m weit, brach dann zusammen und verstarb wenig später an den Folgen des Lungendurchschusses. Der Angeklagte, der aufgrund des Da-vonlaufens [X.]s davon ausging, diesen nicht getroffen zu haben, lief aus dem Haus und versuchte, die weitere Verfolgung der Täter aufzunehmen. Die beiden Mittäter [X.]s entkamen unerkannt. 6 b) Der Angeklagte hat sich [X.] wie bereits im ersten Rechtsgang [X.] unter Berufung auf eine Notwehrlage verteidigt; von den zwei von ihm vom Fenster aus im Hof wahrgenommenen Personen habe eine dunkel gekleidete Person rechts seitwärts zu ihm gestanden, habe den Oberkörper in seine Richtung gedreht, den rechten Arm von unten nach oben hochgezogen und diesen in seine Richtung ausgestreckt. Er habe wegen des gegen ihn erhobenen [X.] abgedrückt, zur Verhinderung der Flucht und wegen der Bedrohung 7 - 5 - durch die aus seiner Sicht bewaffnete Person. Er habe bei Schussabgabe die Waffe nicht direkt vor sich gehalten, sondern seitlich nach rechts. Er habe bewusst versucht, auf den Körper der dunkel gekleideten Person zu zielen [X.] nicht über Kimme und Korn [X.], und habe in deren Richtung auch abge-drückt. Auf die links davon befindliche, etwas heller gekleidete Person habe er nicht gezielt. c) Das [X.] hat die vom Angeklagten geltend gemachte Be-drohungssituation im Wesentlichen durch sich ergänzende Gutachten von zwei Kriminaltechnikern und des [X.] widerlegt. Danach hatte das Opfer dem Angeklagten bei Schussabgabe in gebeugter Haltung den Rücken zugewandt. 8 9 Das [X.] hat es in seiner Beweiswürdigung ausgeschlossen, dass der Angeklagte versehentlich und damit unwissentlich die von ihm be-schriebene zweite links an der Hauswand befindliche Person getroffen hat. Dies hat die [X.] wegen der vom kriminaltechnischen Sachverständigen bekundeten erheblichen Abweichung der Schusshand in einem solchen Fall um mindestens 35 Grad nach links von der vom Ange-klagten nach seinen Angaben gewünschten Zielrichtung ausgeschlossen. Auch der Geschossfundort spreche nicht für die Annahme eines versehentli-chen Treffers im Bereich des Aufenthaltsorts des zweiten Einbrechers im Hof. 2. Gegen dieses Urteil führen zum einen die St[X.]tsanwaltschaft zu-gunsten des Angeklagten, auf die Sachrüge gestützt, zum anderen der An-geklagte, auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützt, die Revision. [X.] Rechtsmittel erzielen [X.] in Übereinstimmung mit dem Antrag des General-bundesanwalts [X.] mit der Sachrüge hinsichtlich der Annahme des Tötungs-vorsatzes einen Teilerfolg. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 10 - 6 - a) Die Verfahrensrügen des Angeklagten, mit denen er geltend macht, das [X.] habe die richterlichen Vernehmungen der in die [X.] verzo-genen Zeugen S. , mit deren Verlesung die Verteidigung sich einver-standen erklärt hatte, ohne Rechtsgrundlage verwertet, versagen. Beide die Verlesungen anordnenden Beschlüsse stützen sich inhaltlich eindeutig auf die hier vorliegenden Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 StPO. Das jeweilige Zitat des § 251 Abs. 3 StPO ist ein offen-kundiges Versehen. 11 b) Soweit die Revisionen die Beweiswürdigung angreifen, als ungenü-gend erörtert worden sei, ob [X.]nicht der zweite, links an der Hauswand befindliche Einbrecher gewesen sei, den daher kein zielgerichteter Schuss habe treffen können, bleibt dies ohne Erfolg. 12 13 Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht prüft dessen Überzeugungsbildung nur darauf, ob sie auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Würdigung des Tatgerichts mit gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen oder unbe-zweifelbarem Erfahrungswissen unvereinbar ist, Widersprüche oder sonstige Verstöße gegen die Gesetze der Logik enthält oder Lücken aufweist, sich insbesondere nicht mit naheliegenden alternativen Geschehensabläufen be-fasst, obwohl sich dies nach dem Beweisergebnis aufdrängt. Dafür ist es für die revisionsrechtliche Prüfung ohne Belang, ob die vom Tatrichter gezoge-nen Schlüsse zwingend sind und eine abweichende Würdigung der Beweise aus Sicht des Revisionsgerichts ebenso gut möglich oder überzeugender gewesen wäre ([X.], 384, 387, insoweit in [X.], 144 nicht abgedruckt). Nach diesen Maßstäben ist die Beweiswürdigung des Landge-richts nicht zu beanstanden. [X.]) Die Annahme des [X.], der Angeklagte habe den rechts vor ihm im Hof in gebeugter Haltung befindlichen Einbrecher [X.]in den Rücken geschossen, ist das Ergebnis einer vollständigen, nachvollziehbaren 14 - 7 - Auswertung der wesentlichen Tatumstände und offenbart deshalb keinen Rechtsfehler (vgl. [X.], 226). Das [X.] durfte die Einlassung des Angeklagten ohne [X.] von deren Sinn dahingehend verstehen, dass der Angeklagte auf die Person [X.] wenigstens untechnisch [X.] gezielt hat, die er treffen wollte und dann auch getroffen hat. Zwar hat er dies [X.] eher verklausuliert [X.] so formuliert, dass er bewusst versucht habe, auf den Körper der auf dem Hof rechts [X.] Person zu zielen [X.] nicht über Kimme und Korn [X.], und in deren Richtung auch abgedrückt habe. Das [X.] unter den obwaltenden Umständen freilich nur eingeschränkte [X.] Zielen auf eine bestimmte Person folgt aber zwanglos aus der weiteren Angabe des Angeklagten, auf die zweite Person —habe er auch nicht gezieltfi ([X.]). Dass es sich bei der hiernach auch getroffenen Person um den zu Tode gekommenen Einbrecher [X.]gehan-delt hat, der als letzter aus dem Fenster gesprungen war und vom Angeklag-ten vom Fenster aus auf der rechten Seite des Hofes wahrgenommen wurde, basiert auf einer von Sachverständigen plausibel dargelegten Bewertung der Umstände der Schussabgabe, der Auffindeorte des Geschosses und der [X.], der Schussentfernung von höchstens lediglich etwas über drei Metern und der sich aus den Durchschüssen des Körpers des Opfers und dessen Jacke ergebenden Umstände vor dem Hintergrund der [X.]en räumlichen und zeitlichen Gegebenheiten des [X.]. 15 Angesichts dieses, sich aus einer komplexen Beweisaufnahme erge-benden Beweisergebnisses erweist sich die von den Revisionen vorgetrage-ne Kritik an einer in einem Obersatz des [X.] enthaltenen Wertung ([X.]), der Angeklagte habe sich dahingehend eingelassen, dass sich —das spätere [X.] (mit ausgestrecktem Arm und einer Waffe in der Hand) zu ihm umgedreht habe, als bloße überschießende zusammenfassende Würdigung und nicht als eine fehlerhafte Verkennung der Einlassung des Angeklagten. 16 - 8 - [X.]) Das [X.] war auch nicht genötigt, sich vertiefend mit der Möglichkeit eines versehentlichen Fehlgehens des Schusses unter dem As-pekt einer Opferverwechslung im Blick auf unterschiedliche Angaben zum Grad der Dunkelheit der Kleidung der drei Einbrecher auseinanderzusetzen. Der Angeklagte hat [X.] wie dargelegt [X.] nach seiner Einlassung auf einen dun-kel gekleideten Einbrecher geschossen. Die Jacke des Opfers war anthrazit-farben, mithin dunkel ([X.]). Drei Zeugen haben zwei dunkel gekleidete, offensichtlich flüchtende Männer in größerer Entfernung vom [X.] gesehen ([X.]). Bei dieser Beweislage bedurfte die Einlassung des Angeklagten, der andere im Hof weiter links befindliche Einbrecher sei [X.] im Spektrum dunkler Kleidung [X.] heller bekleidet gewesen, keiner näheren Betrachtung. 17 18 c) Indes halten die Erwägungen, auf die das [X.] das Willens-element des bedingten Tötungsvorsatzes stützt, der sachlichrechtlichen [X.] nicht stand (vgl. [X.]R StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 38 und 39). Die [X.] hat hierfür den Angeklagten belastende Umstände herangezogen, die durch die Feststellungen nicht belegt sind. Ferner hat sie festgestellte, für den Angeklagten günstige Umstände nicht erwogen (vgl. [X.]St 14, 162, 164 f.; 29, 18, 20). [X.]) Das [X.] hat dem Angeklagten ein —übermotiviertes Han-deln im [X.] ([X.]) angelastet, das zudem bestimmt war —von dem Ziel, die Flucht des Einbrechers zu [X.], und —seiner Einstellung, als Polizist keinen Einbrecher laufen zu lassenfi, entsprach ([X.]). Es war indes die dienstliche Pflicht des Angeklagten, den Täter eines qualifizier-ten [X.] auf frischer Tat [X.] soweit nach den tatsächli-chen Gegebenheiten möglich und rechtlich erlaubt [X.] festzunehmen. Ein —übermotiviertes Handelnfi des Angeklagten ist damit gerade nicht [X.]. 19 Soweit das [X.] im —[X.] des Angeklagten ein Indiz für dessen bedingten Tötungsvorsatz findet, nimmt es offenbar Bezug auf die 20 - 9 - Situation, als der Angeklagte zusammen mit seinem Vorgesetzten H. am Ort des Geschehens eintraf. Dabei stellt das [X.] nicht in Rech-nung, dass der Grund des anfänglichen —Alleingangsfi des Angeklagten im Verhalten des Vorgesetzten [X.]lag, welches an anderer Stelle des Urteils ([X.]) als —[X.] bezeichnet wird. Soweit der Ange-klagte in einer Vernehmung auf die Frage, warum er geschossen habe, [X.] hat, er lasse keinen Einbrecher laufen, dafür sei er ausgebildet und das sei seine Pflicht als Polizeibeamter ([X.]), gibt dies nur das Motiv des Angeklagten für den Gebrauch der Schusswaffe als letztes Mittel zur Fest-nahme überhaupt wieder, bietet aber noch keinen tragfähigen Schluss auf die Billigung einer Todesfolge. 21 [X.]) Zudem lässt das [X.] Gesichtspunkte außer Betracht, die jeweils ein Indiz gegen das Vorliegen bedingten Tötungsvorsatzes ergeben können. 22 Nach Kenntnisnahme vom Tod des Einbrechers äußerte der Ange-klagte —[X.] und setzte sich benommen wirkend, so als könne er nicht glauben, was passiert sei. Später weinte er und äußerte fassungslos, fast wie im Selbstgespräch: —Auf dem Schießstand trainiert man so etwas ständig und trifft so gut wie nie, und nun reicht ein Schussfi ([X.]; vgl. hierzu LG [X.], Urteil vom 6. September 2005, S. 18 f. in der vorliegen-den Sache; vgl. ferner [X.] NStZ 2002, 143). Des Weiteren durfte das [X.] den Umstand nicht unerörtert lassen, dass der Angeklagte keinen weiteren Schuss abgab, nachdem er aufgrund des Davonlaufens des [X.]davon ausging, diesen nicht getroffen zu haben. 23 d) Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung hin-sichtlich des gesamten subjektiven Tatbestandes. Entgegen der Auffassung der Revision des Angeklagten durfte der [X.] die rechtsfehlerfrei [X.] - 10 - nen objektiven Feststellungen hinsichtlich des Schusses des Angeklagten auf das Opfer [X.] auch unter Verneinung der objektiven Voraussetzungen ei-ner Notwehrlage [X.] aufrechterhalten. Diese fehlerfrei getroffenen [X.] können von der Willensentschließung und dem Beweggrund des Ange-klagten für die Schussabgabe getrennt werden (vgl. [X.] StV 1983, 360; [X.], StPO 50. Aufl. § 353 [X.] 15). Zu den objektiven Tatumstän-den einer Todesverursachung mittels einer Schusswaffe gehört auch die Schussauslösung [X.] hier ein vom Willen des Angeklagten gesteuertes Betäti-gen des Abzugs seiner Dienstpistole. Soweit die Revision des Angeklagten darauf verweist, dass der Rechtsfehler bei der Bewertung des voluntativen Vorsatzelements eine feh-lerhafte Bewertung der Einlassung des Angeklagten umfasse, weshalb [X.] nicht aufrechterhalten bleiben könnten, in die Elemente der [X.] eingeflossen seien, trifft dies nicht zu. Bei den vom [X.] ver-werteten und in die Beweisführung eingestellten Angaben des Angeklagten zu Schussposition und Schussrichtung ist ein Wertungsfehler ausgeschlos-sen. 25 Hingegen unterliegen sämtliche motivbegründenden Umstände für die Schussabgabe des Angeklagten neuer [X.] Kognition. Der [X.] kann deshalb nicht auch den einzelnen, für ein Motiv des Angeklagten mögli-cherweise mit heranzuziehenden Umstand aufrechterhalten, er habe den bei [X.]aufgefundenen Schraubendreher [X.] indes im Hausflur und zeitlich vor der Schussabgabe [X.] als dessen Waffe wahrgenommen ([X.], 25). 26 3. Der [X.] weist für die neue Hauptverhandlung auf Folgendes hin: 27 a) Nach den aufrechterhaltenen Feststellungen ist eine Rechtfertigung der Tat gemäß § 25 Abs. 3 [X.], § 32 StGB ausgeschlossen. Eine [X.] weiter mögliche [X.] Verteidigung des Angeklagten mit der Darlegung von Umständen, die Voraussetzungen einer Notwehrlage als Motiv des [X.] - 11 - klagten für die Schussabgabe begründen könnten, stünde im Widerspruch zu den objektiven Feststellungen (vgl. [X.]St 35, 379, 381, 388). Sie wäre [X.] daraufhin zu prüfen, ob sie [X.] nach [X.] Beweiswürdigung [X.] einen glaubhaften Irrtum des Angeklagten über einen rechtfertigenden Sach-verhalt begründen könnte, mit der Konsequenz eines Vorsatzausschlusses und der Würdigung der Tat unter dem Gesichtspunkt fahrlässiger Tötung (vgl. [X.]St 45, 378, 384). Bei der Prüfung einer Rechtfertigung gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 2 lit. a [X.] (—Schusswaffen dürfen gegen einzelne Personen nur gebraucht werden, um eine Person, die sich der Festnahme oder der Feststellung ihrer Person durch die Flucht zu entziehen versucht, anzuhalten, wenn sie bei einer rechtswidrigen Tat auf frischer Tat betroffen wird, die sich den Umständen nach als ein Verbrechen darstelltfi) wird zu erwägen sein, dass der Angeklagte von einem Verbrechen des versuchten bandenmäßigen [X.] gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 244a StGB ausgehen durfte. Es liegt nahe, dass der aus den [X.] angereiste [X.]und seine beiden Mittäter als Mitglieder einer Diebesbande (vgl. [X.]St 46, 321) handelten. 29 Indes wird für die Annahme eines rechtfertigenden [X.] wegen der hier fehlenden Androhung [X.] etwa auch durch einen Warnschuss (§ 22 Abs. 1 Satz 3 [X.]; vgl. [X.] in [X.]/[X.]/ Rogosch, Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung [[X.]] [X.] § 22 [X.]. 4 und 10) [X.] die weitere Voraussetzung nach § 22 Abs. 2 [X.], die Erforderlichkeit des Schusswaffengebrauchs zur Abwehr ei-ner unmittelbar bevorstehenden Gefahr für Leib oder Leben, erfüllt sein müs-sen. Gegen deren Vorliegen sprechen die aufrechterhaltenen Feststellungen. Aus gebückter, dem Angeklagten abgewandter Haltung konnte [X.]dem Leben des Angeklagten nicht gefährlich werden. Soweit der Angeklagte [X.] nach der bisherigen Annahme des [X.] [X.] den sich aus der nach dem Sprung eingenommenen gebückten Haltung gerade erhebenden [X.] - brecher bewaffnet wähnte, stünde der Annahme einer unmittelbar bevorste-henden Gefahr für das Leben des Angeklagten der Umstand entgegen, dass sich [X.][X.] wie auch seine Tatgenossen [X.] auf der Flucht befand. Für flie-hende Rechtsbrecher bedeutete ein Angriff auf einen zurückbleibenden [X.] aber eine unsinnige und deshalb eher unwahrscheinliche Aktion. Im Fall der Flucht hat der Schussabgabe zudem eine Prüfung der [X.] im engeren Sinne vorauszugehen (vgl. [X.]St 26, 99, 102; [X.] [X.]O § 25 [X.]), innerhalb derer die auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter der öffentlichen Sicherheit und der körperlichen Unversehrtheit des Fliehenden gegeneinander abzuwägen gewesen wären (vgl. [X.]St 35, 379, 387). 31 32 b) Für die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass von dem Angeklagten nicht verlangt werden kann, dass er sich von seiner Tat distanziere ([X.]). Solches würde hier nachteilige Folgen an ein bestimmtes Verteidigungsverhalten knüpfen und die Freiheit der Verteidigung unzulässig einschränken (vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl. [X.]. 379 m.w.N.). Das bisher strafschärfend herangezogene erhebliche Maß der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Angeklagten ([X.]) erscheint [X.] namentlich bezogen auch auf das Vortatgeschehen [X.] übersetzt; es ist lediglich mit abstrakten Erwägungen belegt. [X.]Raum Brause Sch[X.]l