Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2005, Az. II ZR 276/02

[X.]/02
vom 10. Februar 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat am 10. Februar 2005 durch [X.] h.c. Röhricht und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen:
Die "Anhörungsrüge" der [X.] zu 2 und 3 gegen das Senatsurteil vom 13. September 2004 wird zurückgewiesen.

Gründe:

[X.] Die [X.] zu 2 und 3 sind durch Urteil des Senats vom 13. September 2004 zur Zahlung von Schadensersatz an die Klägerin aus § 826 BGB verurteilt worden. Gegen dieses Urteil haben sie innerhalb von zwei Wochen nach dessen Zustellung "Anhörungsrüge gemäß § 321 a ZPO" erho-ben, mit der sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör in mehr-facher Hinsicht geltend machen. Sie beabsichtigen, Verfassungsbeschwerde einzulegen.
I[X.] Es kann dahinstehen, ob der Entscheidung über die vorliegende Anhö-rungsrüge das am 1. Januar 2005 ohne Übergangsregelung in [X.] getretene Anhörungsrügengesetz ([X.] I S. 3220) bzw. die Neufassung des § 321 a ZPO zugrunde zu legen ist oder die §§ 321 a, 705 Satz 2 ZPO in ihrer früheren Fassung hier über § 555 ZPO entsprechende Anwendung finden. Jedenfalls ist - 3 - eine - nach beiden Regelungen erforderliche - entscheidungserhebliche Verlet-zung des Anspruchs der [X.] zu 2 und 3 auf rechtliches Gehör nicht [X.].
1. Soweit die [X.] sich zur Begründung eines Mitverschuldens der Klägerin und des Zedenten, dessen Prüfung der Senat unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG unterlassen haben soll, auf schriftsätzlichen Vortrag in der Vorinstanz berufen, ist zunächst auf § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu verweisen. Nachdem das Berufungsgericht ein Mitverschulden der Klägerseite auch in dem insoweit gleichgelagerten Verhältnis zu der verurteilten [X.] Ziffer 1 nicht in Erwägung gezogen hatte, wäre es Sache der [X.] gewesen, sich in der Revisionsinstanz vorsorglich auf den genannten Sachvortrag zu berufen. Davon abgesehen war und ist dieser Sachvortrag ebensowenig [X.] wie die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin und der Zedent hätten ebenso wie eine unbekannte Zahl anderer Anleger nach Aufklärung über das Risiko auf eine Absicherung ihrer Einlagen durch werthaltige Null-Coupon-Anleihen verzichtet. Denn nach den vorformulierten Gesellschaftsverträgen war eine Verlustbeteiligung der Anleger entsprechend § 231 Abs. 2 HGB ohnehin ausgeschlossen und konnten daher die Anleihen lediglich die Abdeckung eines - aus Sicht der Anleger eher abstrakten - Risikos einer Insolvenz der [X.] zu 1 bezwecken, wie der Senat im einzelnen ausgeführt hat ([X.]. S. 13-15). Im übrigen kommt ein Mitverschulden des fahrlässig handelnden [X.] gegenüber einer Haftung des Schädigers aus § 826 BGB, dessen Sittenwidrigkeitserfordernis der Senat aufgrund der maßgeblichen Mitwirkung der [X.] zu 2 und 3 an dem gegen das [X.] versto-ßenden ([X.]. S. 17-19, 21 f.) und obendrein durch die Verwendung irre-führender Vertragstexte ([X.]. [X.], 22 Abs. 1) geprägten [X.] der [X.] zu 1 als erfüllt angesehen hat, grundsätzlich nicht in [X.] 4 - tracht (vgl. [X.], 216, 218; [X.], Urt. v. 9. Oktober 1991 - [X.], [X.], 310; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 826 Rdn. 13). Aus den ge-nannten Gründen hat der Senat keinen Anlaß gesehen, auf die Frage eines Mitverschuldens der Klägerseite gesondert einzugehen.
2. Eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG vermag der Senat auch nicht darin zu sehen, daß er im Gegensatz zu dem Berufungsgericht einen Vorsatz der [X.] zu 2 und 3 im Sinne von § 826 BGB bejaht ([X.]. S. 22 f.) und gemäß § 563 Abs. 3 ZPO "in der Sache selbst" entschieden hat. Von einem sittenwidrigen Handeln der [X.] zu 2 und 3 war bereits das [X.] zutreffend und von ihnen in der Revisionsinstanz unbeanstandet ausgegangen. Entgegen ihrer Ansicht war die Sache auch hinsichtlich der in der Revisionsinstanz allein noch streitigen Frage ihres bedingten [X.] entscheidungsreif. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, die [X.] zu 2 und 3 hätten auf eine Absicherung der Einla-gen mittels der Null-Coupon-Anleihen vertrauen dürfen. Denn sie wußten, daß die Beklagte zu 1 den Anlegern die Möglichkeit bot, unter Verwendung von ihr vorbereiteter Formulare auf diese Absicherung zu verzichten. Infolgedessen konnten die [X.] zu 2 und 3 auf eine Absicherung dieser Anleger - wie der Klägerin und des Zedenten - eben nicht vertrauen. Darauf wurde in der mündli-chen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen (vgl. die "nochmalige Betonung" dieses Gesichtspunkts im Schriftsatz der Klägerin vom 11. August 2004). Die [X.] tragen auch jetzt nicht vor, was sie dem entgegensetzen könnten (vgl. dazu [X.]/Vollkommer, ZPO 25. Aufl. § 321 a Rdn. 13).
3. Schließlich rügen die [X.] zu 2 und 3, sie hätten Gelegenheit [X.] müssen, vor dem Berufungsgericht weiteren Vortrag dazu zu halten, daß und wieso die im vorinstanzlichen Schriftsatz vom 10. Juli 2002 in anderem [X.] 5 - sammenhang erhobene Verjährungseinrede (§ 852 a.[X.]) auch gegenüber den Ansprüchen aus § 826 BGB durchgreife. Auch insoweit ist wiederum auf § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO bzw. darauf zu verweisen, daß die [X.] zu 2 und 3 sich in der Revisionsinstanz auf Verjährung nicht berufen haben. Dabei kommt es - entgegen ihrer Ansicht - für den Beginn der Verjährungsfrist des § 852 a.[X.] nicht entscheidend darauf an, daß der Senat einen Schaden der Anleger schon in der Investition ihres Kapitals in das riskante Anlagemodell gesehen hat. Daß sie ihr Kapital einem so nicht gewollten (und auch nicht ver-einbarten; vgl. oben 1) Verlustrisiko ausgesetzt hatten und insofern von einem Schaden betroffen waren, konnten die Klägerin und der Zedent - entsprechend den Ausführungen auf S. 15 des Berufungsurteils - frühestens aus der ihnen im Folgejahr nach ihrem Beitritt erteilten Abrechnung der [X.] zu 1 ersehen. Frühestens von da an lief die Verjährungsfrist des § 852 BGB. Auf die Behaup-tung der [X.] zu 2 und 3, die Klägerin und der Zedent hätten von [X.] gewußt, daß es sich um ein den Anforderungen des [X.] nicht entsprechendes Produkt des grauen Kapitalmarkts gehandelt ha-be, kommt es nicht an.

Röhricht Goette [X.]

Strohn [X.]