Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.11.2017, Az. XI ZR 529/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:071117BXIZR529.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZR 529/17

vom

7. November 2017

in dem Rechtsstreit

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2
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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
am 7.
November 2017
durch den Vizepräsidenten
Prof.
Dr.
Ellenberger,
[X.]
Grüneberg
und
Maihold sowie
die Richterinnen Dr.
Menges
und
Dr.
Derstadt

beschlossen:
Der Wert der mit der beabsichtigten Revision geltend zu [X.] (§ 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO) wird auf

festgesetzt.

Gründe:
I.
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines Darlehenswiderrufs.
Die Klägerin hat Klage auf Rückzahlung einer an die Beklagte geleisteten Vorfälligkeitsentschädigung in Höhe von 8.221,15

e-tenem Recht erhoben. Am 9.
November 2016 hat die mündliche Verhandlung vor dem [X.] stattgefunden. In dieser ist der Klägerin ein Schriftsatz-recht zur Erwiderung auf einen Schriftsatz der Beklagten vom 7.
November 2016 eingeräumt worden. Innerhalb dieser Frist hat die Klägerin einen Schrift-satz zur Akte gereicht, in dem sie die Klage auf 60.194,81

i-tert hat. Dieser Schriftsatz ist der Beklagten zusammen mit dem Urteil des [X.]s vom 21.
Dezember 2016 zugestellt worden. Das [X.] hat 1
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die [X.] in den Entscheidungsgründen des Urteils als unzulässig zurückgewiesen. Eine weitere mündliche Verhandlung hat nicht stattgefunden.
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die Beklagte zur Zahlung von 60.194,81

Berufungsgericht hat die Berufung nach einem entsprechenden Hinweisbeschluss einstimmig nach §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen. In seiner Entscheidung hat es darauf hingewiesen, dass die [X.] zu Recht vom [X.] als unzulässig zurückgewiesen
worden und auch nicht in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen sei. Die mit den Berufungsanträgen angekündigte [X.] verliere mit Zurückwei-sung der Berufung nach §
522 Abs.
2 ZPO ihre Wirkung und sei daher nicht rechtshängig geworden.
Gegen
diese Entscheidung hat die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde erhoben. Noch vor deren Begründung hat ihr beim [X.] zugelas-sener Prozessbevollmächtigter sein Mandat niedergelegt und die Festsetzung des Streitwertes beantragt.

II.
Der Wert der mit der beabsichtigten Revision geltend zu machenden [X.] (§
26 Nr.
8 Satz
1 EGZPO) wird auf 8.221,15

e-ser Höhe ist der [X.] der Klägerin Gegenstand des Nichtzulas-sungsbeschwerdeverfahrens geworden.
1. In erster Instanz ist lediglich der ursprünglich gestellte [X.] in Höhe von 8.221,15

256 Abs.
2, §
261 Abs.
2, §
297 ZPO ergibt, ist die Erhebung einer neuen Klageforderung 3
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oder einer [X.] durch einen nach
Schluss der mündlichen Ver-handlung eingereichten Schriftsatz unzulässig, weil [X.] spätestens in der letzten mündlichen Verhandlung gestellt werden müssen ([X.], Beschlüsse vom 9.
Juli 1997

IV
ZB 11/97, NJW-RR 1997, 1486 und vom 19.
März 2009

IX
ZB 152/08, NJW-RR 2009, 853 Rn.
8 mwN). Daran ändert auch der Schrift-satznachlass nichts, da dieser nur im Rahmen des §
296a Satz
2 ZPO für An-griffs-
und Verteidigungsmittel beachtlich ist.
Mangels einer Antragstellung in mündlicher Verhandlung darf über eine nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte [X.] [X.] nicht entschieden werden ([X.], Beschluss vom 19.
März 2009

IX
ZB 152/08, NJW-RR 2009, 853 Rn.
9). In Einklang damit hat das [X.] von einer Entscheidung über die [X.] abgesehen. Da die Klageerwei-terung mithin nicht rechtshängig und damit nicht Gegenstand der Ausgangsent-scheidung wurde, ist sie auch nicht in der Berufungsinstanz angefallen. Daran ändert auch die erfolgte Zustellung des Schriftsatzes an die Beklagte nichts. Diese erfolgte zusammen mit dem erstinstanzlichen Urteil und verfolgte damit erkennbar nicht den Zweck, die unzulässige [X.] rechtshängig zu machen (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Juli 1997

IV
ZB 11/97, NJW-RR 1997, 1486).
2. Die in erster Instanz unzulässige [X.] ist auch nicht dadurch rechtshängig und Gegenstand der Entscheidung des Berufungsge-richts geworden, dass
die Klägerin diese im Rahmen ihrer Berufungsanträge wiederholt hat. Die in dieser Antragstellung zu [X.] zweitinstanzliche [X.] ist durch die Entscheidung des Berufungsgerichts wirkungs-los geworden. Eine zweitinstanzliche [X.] hindert das Berufungs-gericht nicht, bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen einen Beschluss nach §
522 Abs.
2 ZPO zu erlassen ([X.], Urteil vom 3.
November 2016 7
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III
ZR 84/15, [X.], 2342 Rn. 14 mwN). Wird die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einen einstimmigen Beschluss nach §
522 Abs.
2 ZPO zurückgewiesen, verliert die [X.] entspre-chend §
524 Abs.
4 ZPO ihre Wirkung ([X.], aaO).
3. Gegenstand der Berufungsentscheidung ist deshalb nur der ursprüng-liche Antrag der Klägerin auf Zahlung von 8.221,15

Höhe durch die Entscheidung des Berufungsgerichts beschwert. Dieser Betrag bildet außerdem den Beschwerdegegenstand des beabsichtigten [X.], da die Klägerin die Entscheidung des Berufungsgerichts in Gänze [X.] hat ([X.], Beschluss vom 27.
Juni 2002

V
ZR 148/02, [X.], 2431, 2432).

Ellenberger

Grüneberg

Maihold

Menges

Derstadt
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.12.2016 -
2-10 O 168/16 -

O[X.], Entscheidung vom 07.07.2017 -
3 U 13/17 -

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