Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.08.2011, Az. 2 StR 228/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 228/11
vom
3. August
2011
in der Strafsache
gegen

wegen

versuchten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 3.
August 2011 gemäß §§
349 Abs.
2 und 4, 354 Abs.
1
[X.] beschlossen:

1. Auf die Revision des
Angeklagten G.

wird das Urteil des [X.]s Aachen
vom 26.
Januar 2011, soweit es ihn [X.],
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der
Angeklagte der Verabredung eines
Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist
(§§
30 Abs. 2 StGB, [X.] Abs. 1 Nr. 2
BtmG);
b) im Strafausspruch
mit den Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache
zu neuer Verhand-lung und Entscheidung,
auch über die Kosten des
Rechtsmit-tels,
an eine andere Strafkammer des [X.]s
zurück-verwiesen.

3. Die weitergehende Revision
des Angeklagten wird
verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den
Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
zu einer Freiheitsstrafe
von
ei-nem Jahr und sechs Monaten
verurteilt
und deren Vollstreckung zur [X.]
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rung ausgesetzt. Dagegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten, die in dem aus dem
Tenor
ersichtlichen Umfang Erfolg
hat. Im Übrigen ist
sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 [X.].
1. Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei
unbekannt gebliebenen Männern bereit, [X.] seines Hauses zum Be-trieb einer Cannabis-Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume ein zusätzlicher Betrag vereinbart.
Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das [X.], das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war, zu [X.]. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung der Räume für den Aufbau der Plantage. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit [X.] in die Räume gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in der-selben Woche abgeschlossen werden, so dass
spätestens in der folgenden Woche die ersten [X.] hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20.
Mai 2010 nicht mehr.
2. Die Verurteilung wegen versuchen Handeltreibens mit [X.] in nicht geringer Menge
hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die getroffenen Feststellungen tragen den Schuldspruch nicht.
Handeltreiben im Sinne des §
29 Abs.
1 Satz 1 Nr.
1 BtMG
ist jede [X.] auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. [X.] sind solche Handlungen abzugrenzen, die lediglich typische Vorbereitun-gen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes lie-gen
([X.], Beschluss vom 26. Oktober 2005 -
GSSt 1/05,
[X.]St 50, 252, 265
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4
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f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.] schon die Auf-zucht von Cannabispflanzen den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäu-bungsmittel zielt (vgl. [X.], Urteil vom 27.
Juli 2005 -
2 [X.], [X.], 578; [X.], Beschluss vom 12. Januar 2005 -
1 [X.], [X.]R BtMG § [X.] Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Beschluss vom 15.
Februar
2011
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3 StR 491/10,
NJW
2011, 1461
mwN). Der Straftatbestand des unerlaubten Anbau-ens von Betäubungsmitteln entfaltet jedoch insoweit eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens, als er als Anfangsstadium den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum [X.] beginnen lässt. Hierzu kommt es regelmäßig erst mit dem [X.] oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Februar
2011
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StR 491/10
aaO; [X.], BtMG, 3. Aufl., §
29 Rn. 60; [X.]/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., §
29 Rn. 7;
Körner, BtMG, 6.
Aufl., § 29 Rn. 82;
MünchKomm StGB/ [X.], 1.
Aufl., §
29 BtmG Rn.
80).
Die Herbeischaffung und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für
den
Anbau von Cannabis
lediglich typische Vorbereitungshandlungen
dar, denen nach dem [X.] zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst noch folgen soll-ten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsich-tigten Güterumsatzes. Der Angeklagte
ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge schuldig (§§
30 Abs.
2 StGB, [X.] Abs.
1 Nr.
2
BtmG).
3. Der [X.] kann den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von §
354 Abs.
1 [X.] selbst ändern. §
265 [X.]
steht nicht entgegen, da sich der 5
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geständige
Angeklagte auch gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des
Straf-ausspruchs. Obgleich das [X.] den
nach §§
23 Abs.
2, 49 Abs.
1 StGB
gemilderten Strafrahmen des §
[X.] Abs.
1 Nr.
2
BtmG
zugrunde gelegt hat, kann der [X.] nicht ausschließen, dass
sich die geänderte Unrechtsbewer-tung zu Gunsten des
Angeklagten ausgewirkt hätte, wenn schon das [X.] nur von einer Verabredung statt von einem Versuch des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge ausgegangen wäre.
Fischer Appl Berger

Eschelbach

Ott
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