Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2002, Az. I ZR 137/00

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 137/00Verkündet am:14. November 2002FühringerJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: [X.] für [X.] § 3Von einer zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung des Herstellers ist nichtauszugehen, wenn ein Hersteller an einen beschränkten Kreis von [X.] zu einem besonderen Preis vertreibt.[X.], [X.]. v. 14. November 2002 - I ZR 137/00 - [X.] Mainz- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 14. November 2002 durch [X.] Dr. Ullmannund [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], [X.] undDr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 18. Mai 2000 unter Zurück-weisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und in [X.] aufgehoben, der sich aus der nachstehenden [X.] Berufungsurteils ergibt:Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung derKlägerin wird das [X.]eil der 10. Zivilkammer - [X.] [X.] - des [X.] vom 20. Januar 1998unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und derweitergehenden Anschlußberufung in dem aus der nachfolgen-den Verurteilung der Beklagten ersichtlichen Umfang geändert:1.Die Beklagte wird unter Beibehaltung der Androhung der [X.] verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichenVerkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten [X.] Markenartikel der Unterhaltungselektronik und [X.] der Haushaltsgeräte unter Angabe einer unver-bindlichen Preisempfehlung des Herstellers ([X.]) zu [X.], die überhaupt nicht bzw. nicht oder nicht mehr in der an-gegebenen Höhe besteht, insbesondere wie geschehen in [X.] der "[X.]Zeitung " vom 26. März 1997 für- 3 -[X.], in den Werbebeilagen zum "[X.]" undzur "[X.]" vom 21. Juli 1997 für [X.] in der [X.] der "[X.]" vom 30. Juli1997 für Kühlautomaten.2.Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klä-gerin all denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch [X.] in der "[X.]Zeitung " vom 26. März 1997 [X.], in den Werbebeilagen zum "[X.]" undzur "[X.]" vom 21. Juli 1997 für [X.] in der [X.] der "[X.]" vom 30. Juli1997 für Kühlautomaten entstanden ist und noch entstehenwird.3.Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über dieAuflagenhöhe der in Ziffer 1 näher bezeichneten [X.] zu erteilen.4.Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufge-hoben.Von Rechts wegen- 4 -Tatbestand:Die Parteien sind Wettbewerber im Einzelhandel u.a. mit Elektronik- [X.]. Die Beklagte bot in einer Beilage zur Ausgabe der "[X.] " vom 26. März 1997 einen [X.] der Marke "[X.]" [X.] auf eine unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers von 299,-- DMzu einem Preis von 144,-- DM an. Tatsächlich betrug die unverbindliche Preis-empfehlung des Herstellers zu diesem Zeitpunkt 229,-- DM.In [X.]n der Zeitung "[X.]" und der"[X.]" vom 21. Juli 1997 warb die Beklagte für eine Waschmaschi-ne der Marke [X.] mit einem Preis von 999,-- DM und in einer Beilagezur "[X.]" vom 30. Juli 1997 für einen Kühlautomaten desselben [X.] mit einem Preis von 498,-- DM. Die unverbindlichen Preisempfehlungendes Herstellers gab die Beklagte in den Anzeigen mit 1.639,-- DM ([X.]) und 749,-- DM (Kühlautomat) an.Die Klägerin hat die Werbung als irreführend beanstandet. Sie hat gel-tend gemacht, bei der Waschmaschine und dem Kühlautomaten habe es sichum Sondermodelle für Großmärkte gehandelt, die nicht an den Elektrofachhan-del abgegeben worden seien und für die keine unverbindlichen Preisempfeh-lungen des Herstellers bestanden hätten.Die Klägerin hat vor dem [X.] Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichenVerkehr zu Wettbewerbszwecken gegenüber dem letzten [X.] Markenartikel unter Angabe einer unverbindlichenPreisempfehlung des Herstellers ([X.]) zu bewerben, die nicht- 5 -oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, [X.] wie geschehen in der Werbung in der "[X.]Zeitung "vom 26. März 1997,2.festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerindenjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer 1 ge-nannte Wettbewerbshandlung entstanden sei oder künftig nochentstehe,3.die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen,wann und wie oft sie seit dem 26. März 1997 mit fehlerhaften[X.] geworben habe, aufzuschlüsseln nach [X.], [X.] und Auflagenhöhe.Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten, jedoch nicht, soweit dieKlägerin die Werbung mit der unrichtigen Preisempfehlung des Herstellers fürden [X.] von "[X.]" beanstandet hat. Sie hat vorgetragen, für diebeworbene Waschmaschine und den Kühlautomaten hätten die von ihr ange-gebenen unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers bestanden.Das [X.] hat der Klage insgesamt stattgegeben.Im Berufungsverfahren hat die Beklagte beantragt,die landgerichtliche Entscheidung teilweise abzuändern und [X.] insoweit abzuweisen, als die zugesprochenen Unterlas-sungs-, Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsansprücheüber [X.] hinausgehen.Die Klägerin, die der Berufung der Beklagten entgegengetreten ist, [X.] Wege der Anschlußberufung beantragt,unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung der Beklag-ten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu [X.] gegenüber dem letzten Verbraucher Markenartikelihres Sortiments unter Angabe einer unverbindlichen Preisempfeh-- 6 -lung des Herstellers ([X.]) zu bewerben, die überhaupt nicht bzw.nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehe, insbe-sondere wie geschehen in der Werbung in der "[X.]Zeitung " vom 26. März 1997 für [X.], in der Werbebeilagezum "[X.]" und zur "[X.]" vom 21. Juli 1997 [X.] und in der [X.] der "[X.]"vom 30. Juli 1997 für Kühlautomaten.Das Berufungsgericht hat die Beklagte - unter Zurückweisung der Beru-fung - nach dem von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten [X.].Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgtdie Beklagte ihren auf Abweisung der Klage gerichteten Antrag weiter, soweitnicht [X.] betroffen sind.Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage für begründet erachtet. Hierzu [X.] ausgeführt:Der Unterlassungsanspruch sei, auch soweit er nicht auf einen Verstoßbei der Werbung für [X.] beschränkt sei, sondern sich allgemein [X.] erstrecke, aus § 3 UWG gerechtfertigt. Der Beklagten falle bei derbeanstandeten Werbung für die Waschmaschine und den Kühlautomaten eineIrreführung des Verkehrs zur Last. Eine zulässige unverbindliche Preisempfeh-lung des Herstellers habe zum Zeitpunkt der Werbung nicht bestanden. [X.] sei daher geeignet gewesen, die Verbraucher in wettbewerbsrechtlichrelevanter Weise irrezuführen. Aus der zeitlichen Nähe der Verstöße ergebe- 7 -sich, daß die Beklagte planmäßig mit nicht oder nicht mehr bestehenden Preis-empfehlungen geworben habe. Die angegriffene Werbung habe sich auf we-sentliche Teile des Sortiments der Beklagten bezogen. Dies rechtfertige es, [X.] auf sämtliche Markenartikel zu erstrecken.I[X.] Die Revision hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] [X.]eils und zur Abweisung der Klage, soweit die Beklagte über Artikelder Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte hinaus zur Unterlassung ver-urteilt worden ist. Im übrigen (soweit Artikel der Unterhaltungselektronik [X.] betroffen sind) bleibt es bei dem vom Berufungsgericht ausge-sprochenen Unterlassungsgebot. Die Anträge auf Auskunftserteilung und Fest-stellung der Schadensersatzverpflichtung sind nur insoweit begründet, als siesich auf die konkreten Verletzungshandlungen beziehen.1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,daß der Klägerin ein Anspruch nach § 3 UWG gegen die Beklagte zusteht. [X.] Werbung mit unverbindlichen Preisempfehlungen des [X.] als irreführend zu beanstanden.a) Die Bezugnahme auf eine kartellrechtlich zulässige (§ 38a [X.] =§ 23 GWB n.F.) unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers ist auch wett-bewerbsrechtlich grundsätzlich zulässig. Sie ist dann als irreführend anzuse-hen, wenn nicht klargestellt wird, daß es sich bei der Herstellerempfehlung umeine unverbindliche Preisempfehlung handelt, wenn die Empfehlung nicht [X.] Grundlage einer ernsthaften Kalkulation als angemessener [X.] ermittelt worden ist oder wenn der vom Hersteller empfohlene Preis imZeitpunkt der Bezugnahme nicht als Verbraucherpreis in Betracht kommt (st.Rspr.; [X.], [X.]. v. 15.9.1999 - I ZR 131/97, [X.], 436, 437 = [X.], 383 - Ehemalige Herstellerpreisempfehlung, m.w.[X.] 8 -b) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei den vom Hersteller für [X.] und den Kühlautomaten angegebenen [X.] es sich nicht um angemessene Verkaufspreise, die aufgrund ernsthaf-ter Kalkulation ermittelt worden seien. Es habe sich bei den beworbenen [X.] nach der von der Beklagten vorgelegten "[X.] von [X.]" um Sondermodelle gehandelt, die [X.] an die M. - und [X.] ausgeliefert worden seien. [X.] habe auch nicht näher dargetan, daß es sich bei den in dieser [X.] "u.[X.]" bezeichneten Gerätepreisen um solche gehandelt habe, die demvon der Mehrheit der Empfänger voraussichtlich geforderten Preis entsprochenhätten.aa) Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Zwar trägt [X.] Klägerin die [X.] und Beweislast dafür, daß die angegriffenen An-gaben über geschäftliche Verhältnisse geeignet sind, die betroffenen Verbrau-cher irrezuführen (vgl. [X.], [X.]. v. 17.2.2000 - I ZR 239/97, [X.], 820,822 = [X.], 724 - [X.]). Gleichwohl hält die Fest-stellung des Berufungsgerichts, die unverbindliche Preisempfehlung sei [X.] ernsthafter Kalkulation ermittelt worden, im Ergebnis einer revisions-rechtlichen Nachprüfung stand.bb) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen [X.] handelte es sich bei den von der Beklagten beworbenen Ar-tikeln um Sondermodelle. Diese wurden nach dem Vortrag der Parteien nur ei-nem beschränkten [X.] angeboten. Dies belegt auch dievon der Beklagten in den Prozeß eingeführte mit "Sonderprogramm Standge-räte von [X.]" bezeichnete Preisliste. In Anbetracht des nur beschränktenAbnehmerkreises der beworbenen Sondermodelle konnte das Berufungsgericht- 9 -davon ausgehen, die unverbindlichen Preisempfehlungen des Herstellers be-ruhten nicht auf einer ernsthaften Kalkulation durchschnittlicher Verkaufspreise.Von einer zulässigen unverbindlichen Preisempfehlung i.S. des § 23 GWB n.F.kann nur ausgegangen werden, wenn die unverbindliche Preisempfehlung inder Erwartung ausgesprochen wird, der empfohlene Preis entspreche dem vonder Mehrheit der Empfehlungsempfänger voraussichtlich geforderten Preis. Zuden Adressaten der unverbindlichen Preisempfehlung rechnen danach grund-sätzlich sämtliche Marktteilnehmer und nicht nur ein beschränkter Händlerkreis.Denn die Verbraucher erwarten von der Werbung mit einer unverbindlichenPreisempfehlung des Herstellers eine sachgerechte Orientierungshilfe für [X.] und nicht nur eine Möglichkeit für den Händler zu einer at-traktiven [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 28.6.2001 - I ZR 121/99, GRUR 2002,95, 96 = [X.], 1300 - Preisempfehlung bei Alleinvertrieb). Diese Funktionder unverbindlichen Preisempfehlung wird nicht erfüllt, wenn - wie im Streitfall -ein Hersteller an einen beschränkten Kreis von Händlern Sondermodelle zueinem besonderen Preis vertreibt.Die Irreführung ist auch wettbewerbsrechtlich relevant, weil sie geeignetist, die wirtschaftliche Entschließung der angesprochenen Verkehrskreise [X.] (vgl. [X.] [X.], 436, 438 - Ehemalige Herstellerpreis-empfehlung).2. Mit Recht wendet sich die Revision aber dagegen, daß das [X.] das Unterlassungsgebot auf sämtliche Markenartikel der [X.] hat. Zwar sind gewisse Verallgemeinerungen zulässig, sofern inihnen das Charakteristische der konkreten Verletzungsform zum [X.]. Die durch eine Verletzungshandlung begründete Vermutung der [X.] beschränkt sich nicht allein auf die genau identische Verlet-zungsform, sondern umfaßt alle im [X.] gleichartigen [X.] -(vgl. [X.], [X.]. [X.] - I ZR 107/94, [X.], 800, 802 = [X.] 1996,899 - EDV-Geräte; [X.] [X.], 436, 437 - Ehemalige Herstellerpreis-empfehlung). Die Werbung der Beklagten mit unzutreffenden unverbindlichenPreisempfehlungen für einen [X.], eine Waschmaschine und einenKühlautomaten begründet danach die Annahme der Wiederholungsgefahr [X.] der Unterhaltungselektronik und Haushaltsgeräte. Auf diese ist - wie inder mündlichen Verhandlung erörtert - das Unterlassungsgebot jedoch zu [X.]. Die konkreten Verletzungshandlungen der Beklagten [X.] eine Wiederholungsgefahr für sämtliche von ihr vertriebenen [X.] begründen (vgl. [X.] [X.], 800, 802 - EDV-Geräte).3. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung und [X.] sind nur insoweit begründet, als sie sich auf die konkret be-anstandete Werbung beziehen.a) Der Schadensersatzanspruch nach §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG beruhtauf der Werbung mit - unzulässigen - Herstellerpreisempfehlungen für den [X.], die Waschmaschine und den Kühlautomaten in den [X.] vom 26. März sowie 21. und 30. Juli 1997. Dagegen kann die Klägerin [X.] Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung in der von ihr beantragtenumfassenden Form verlangen. Ohne Anführung weiterer Verstöße - an der esvorliegend fehlt - ist die Wahrscheinlichkeit eines weitergehenden Schadens-eintritts nicht dargelegt.b) Auch der Auskunftsanspruch ist im Streitfall auf die konkret angeführ-ten Wettbewerbsverstöße zu beschränken. Denn ein Anspruch auf [X.] darüber, ob der Verletzer ähnliche Handlungen begangen hat,die neue Schadensersatzansprüche rechtfertigen könnten, besteht nicht (vgl.[X.], [X.]. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, [X.], 907, 910 = [X.], 1258- 11 -- Filialleiterfehler, m.w.N.; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche [X.], 8. Aufl., [X.]. 38 Rdn. 7). Die Klägerin kann daher im Rahmen ihresAntrags nur Auskunft darüber beanspruchen, in welcher Auflagenhöhe die [X.] stehenden Werbebeilagen mit der beanstandeten Werbung erschienensind.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.Ullmannv. Ungern-Sternberg[X.] [X.]