Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.03.2012, Az. XI ZR 377/11

Der Kläger nimmt die beklagte Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen aus abgetretenem Recht auf Entschädigung nach dem [X.] (im Folgenden: [X.]) in Anspruch.

Die [X.] (im Folgenden: [X.]) beteiligte sich im Oktober 2004 und Januar 2005 im eigenen Namen und für eigene Rechnung mit einem Anlagebetrag von insgesamt 62.000 € zuzüglich eines 1%-igen Agios in Höhe von 620 € an dem [X.] (im Folgenden: [X.]), einer von der [X.] (im Folgenden: [X.]) im eigenen Namen und für gemeinsame Rechnung der Anleger verwalteten Kollektivanlage, deren Gegenstand nach Nummer 1.4 der in den Geschäftsbesorgungsvertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Anlage der Kundengelder in "Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften" war.

Die [X.] war bis Ende 1997 auf dem sogenannten Grauen Kapitalmarkt tätig. Ab dem 1. Januar 1998 wurde sie als Wertpapierhandelsbank eingestuft und der Aufsicht des [X.] für den Wertpapierhandel unterstellt. Spätestens seit jenem Jahr legte die [X.] nur noch einen geringen Teil der von ihren Kunden vereinnahmten Gelder vertragsgemäß in Termingeschäften an. Ein Großteil der Gelder wurde im Wege eines "Schneeballsystems" für Zahlungen an [X.] und für die laufenden Geschäfts- und Betriebskosten verwendet. An die [X.] wurden keine Auszahlungen geleistet.

Im März 2005 untersagte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der [X.] den weiteren Geschäftsbetrieb und stellte am 15. März 2005 den [X.] fest. Am 1. Juli 2005 wurde über das Vermögen der [X.] das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die [X.] meldete im April 2005 bei der Beklagten einen Entschädigungsanspruch an. Diesen trat sie im August 2005 an [X.]    ab, der die Forderung im November 2009 an den Kläger zedierte. Geschäftsgegenstand der [X.] war nach der Handelsregistereintragung vom 20. Mai 2003 die "Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten oder deren Nachweis (Anlagevermittlung gemäß § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG) mit der Maßgabe, dass die Gesellschaft nicht befugt ist, sich bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen Eigentum oder Besitz an Geldern oder Wertpapieren von Kunden zu verschaffen" und die "Durchführung von solchen Finanzdienstleistungen, die nicht dem Kreditwesengesetz unterliegen sowie der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Vermögenswerten und Unternehmensanteilen im eigenen Namen und für eigene Rechnung".

Mit Schreiben vom 23. April 2009 lehnte die Beklagte eine Entschädigung ab, weil die [X.] zum Zeitpunkt des Eintritts des [X.]es ein Institut im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 [X.] gewesen sei, dem kein Anspruch auf Entschädigung zustehe.

Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten auf der Grundlage eines Kontoauszuges, der zum 28. Februar 2005 einen [X.] von 63.621,99 € ausweist, eine - an Herrn [X.]     zu zahlende - Entschädigungsleistung von 20.000 € nebst Zinsen. Er macht geltend, die [X.] falle nicht unter den [X.] [X.], weil deren Haupttätigkeit die Anlagevermittlung, nicht aber der Handel mit Finanzinstrumenten oder der Erwerb von Beteiligungen gewesen sei.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet.

Das [X.]erufungsgericht hat zur [X.]egründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe gegen die [X.]eklagte kein Entschädigungsanspruch aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 398 [X.]G[X.] zu. Die Abtretung des streitgegenständlichen Anspruchs sei zwar wirksam, aber ins Leere gegangen, weil die [X.] gemäß § 3 Abs. 2 [X.] mit Entschädigungsansprüchen ausgeschlossen sei. Die [X.] sei ein Finanzinstitut im Sinne des in dieser Vorschrift in [X.]ezug genommenen Art. 1 Nr. 6 der [X.][X.]. Sie habe als Unternehmen, ohne ein Kreditinstitut zu sein, als Haupttätigkeit ein Geschäft [X.]. Ziffer 7e) der Anlage zur [X.][X.], nämlich Wertpapiergeschäfte betrieben. Der [X.]egriff des Wertpapiergeschäfts sei im Kontext des die verlangte Entschädigung regelnden [X.] auszulegen. Hierzu gehöre auch die Anlagevermittlung [X.]. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.]. Nach dem unstreitigen Vorbringen habe die Haupttätigkeit der [X.] in der Anlagevermittlung bestanden. Der Kläger habe vorgetragen, dass der von der [X.] erzielte Umsatz ausschließlich aus Vermittlungsprovisionen, im Wesentlichen für die Vermittlung des [X.], des [X.] Fonds, des [X.] Fonds und der [X.], resultiert habe. Insbesondere bei der Vermittlung des [X.] habe die [X.] als Finanzdienstleistungsinstitut gehandelt, weil es sich bei dieser Geldanlage um ein Finanzinstrument [X.]. § 1 Abs. 11 Satz 1 [X.] gehandelt habe. Diese Tätigkeit der [X.] stehe auch in Einklang mit dem Inhalt des Handelsregisters.

Die Auffassung des [X.], bei der bloßen Anlagevermittlung handele es sich nicht um ein Wertpapiergeschäft [X.]. Ziffer 7e) der Anlage zur [X.][X.], sei nach dem klaren Wortlaut von § 1 Abs. 3 [X.] i.V.m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] unzutreffend. Der in Ziffer 7 vorangestellte [X.]egriff des "Handels" werde durch die nachfolgende Aufzählung näher beschrieben, ohne dass deren Unterpunkte wiederum durch den [X.]egriff "Handel" einschränkend auszulegen wären. Dafür spreche auch, dass die [X.] nach der Terminologie in § 1 Abs. 3d Satz 3 [X.] (richtig: § 1 Abs. 3d Satz 2 [X.]) ein Wertpapierhandelsunternehmen darstelle.

Schließlich ergebe sich der Ausschluss der [X.] von der Anlegerentschädigung aus dem Sinn und Zweck des § 3 Abs. 2 [X.]. Danach sollten professionelle und institutionelle Anleger vom Anlegerschutz aufgrund ihrer geringeren Schutzwürdigkeit ausgenommen sein. [X.]ei der [X.] handele es sich um eine solche Anlegerin.

Die weitere Voraussetzung des § 3 Abs. 2 [X.] sei ebenfalls erfüllt. Die [X.] habe bei Zeichnung der Anlage unstreitig im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehandelt.

Diese [X.]eurteilung hält revisionsrechtlicher Prüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das [X.]erufungsgericht hat einen Entschädigungsanspruch des [X.] aus § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 398 [X.]G[X.] zu Recht verneint, weil der [X.] ein solcher Anspruch gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 [X.] nicht zugestanden hat und die Abtretung damit ins Leere gegangen ist. Nach dieser Vorschrift haben Finanzinstitute [X.]. Art. 1 Nr. 6 der [X.][X.] des Rates vom 15. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute und zur Änderung der Richtlinie 77/780/[X.] ([X.]. [X.] Nr. L 386 S. 1) mit Sitz im In- oder Ausland keinen Entschädigungsanspruch nach dem [X.] und Anlegerentschädigungsgesetz, soweit sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handeln. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

1. Die [X.] ist ein Finanzinstitut [X.]. Art. 1 Nr. 6 der [X.][X.]. Hierfür genügt es, dass die [X.] als Haupttätigkeit die Anlagevermittlung [X.]. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] betreibt.

a) Nach Art. 1 Nr. 6 der [X.][X.] ist ein Finanzinstitut ein Unternehmen, das kein Kreditinstitut ist und dessen Haupttätigkeit darin besteht, [X.]eteiligungen zu erwerben oder eines oder mehrere der Geschäfte zu betreiben, die unter den Ziffern 2 bis 12 der im Anhang zu der Richtlinie enthaltenen Liste aufgeführt sind. Nach Ziffer 7 gehört hierzu der "Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft", wozu nach [X.]uchstabe e) Wertpapiergeschäfte zählen. Darunter fällt auch die Anlagevermittlung.

aa) Der [X.]egriff der Wertpapiergeschäfte wird in der [X.][X.] zwar nicht definiert. Insoweit kann aber auf die Richtlinie 97/9/[X.] und des Rates vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger ([X.]. [X.] Nr. L 84 S. 22; im Folgenden: [X.]) zurückgegriffen werden, deren Art. 4 Abs. 2 i.V.m. [X.] Nr. 1 dritter Spiegelstrich durch § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 [X.] in nationales Recht umgesetzt worden ist.

Nach Art. 1 Nr. 2 der [X.] ist ein Wertpapiergeschäft unter anderem jede Wertpapierdienstleistung [X.]. Art. 1 Nr. 1 der [X.][X.] des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen ([X.]. [X.]). Die [X.][X.] definiert in Art. 1 Nr. 1 i.V.m. Anhang Abschnitt [X.]. a) als Dienstleistung die Annahme und Übermittlung - für Rechnung von Anlegern - von Aufträgen, die eines oder mehrere der in Abschnitt [X.] genannten (Finanz-)Instrumente zum Gegenstand haben. Entsprechendes ergibt sich aus Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 der - diese Richtlinie ablösenden - Richtlinie 2004/39/[X.] und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente ([X.]. [X.] 2004 L 145 S. 1) i.V.m. [X.] Abschnitt A Nr. 1.

Unter diese "Dienstleistung" fällt die Anlagevermittlung, d.h. die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten [X.]. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.], der auf Art. 1 Nr. 1 i.V.m. Anhang Abschnitt [X.]. a) der [X.][X.] beruht [X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 4. Aufl., § 1 Rn. 122; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 1 Rn. 75; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 2 Rn. 80).

Entgegen der Auffassung der Revision ist der [X.]egriff des Wertpapiergeschäfts [X.]. Ziffer 7 [X.]uchst. e) des Anhangs zur [X.][X.] nicht im Hinblick auf den vorangestellten Terminus "Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft" dahingehend enger auszulegen, dass die (bloße) Anlagevermittlung nicht darunter fällt. Vielmehr ist der [X.]egriff "Handel für eigene Rechnung oder im Auftrag der Kundschaft" als Oberbegriff zu verstehen, der durch die nachfolgende Liste der [X.]uchstaben a) bis e) näher präzisiert und ausgefüllt wird. Dafür, dass der Richtliniengeber dem [X.]egriff der Wertpapiergeschäfte in der [X.][X.] einen anderen Inhalt beimessen wollte als in der - wenn auch zeitlich späteren - [X.][X.], ist kein Anhaltspunkt ersichtlich. Ganz im Gegenteil spricht die (weite) Definition des [X.]egriffs des Wertpapiergeschäfts in der - hier maßgeblichen - [X.] dafür, dass der Richtliniengeber diesen [X.]egriff auch in der - hier in [X.]ezug genommenen - [X.][X.] in diesem Sinne verstanden wissen will.

bb) Die weite [X.]edeutung des [X.]egriffs "Handel" ergibt sich auch aus einer systematischen Auslegung der einschlägigen Richtlinien. Der Richtliniengeber hat diesen Terminus in Anhang Abschnitt [X.] der [X.][X.] und in [X.] Abschnitt A Nr. 3 der Richtlinie 2004/39/[X.] für die Definition des sogenannten Eigenhandels verwendet, ohne diesen [X.]egriff aber in diesem Sinne abschließend zu meinen. Dies ergibt sich aus Anhang Abschnitt [X.]. b) der [X.][X.] und [X.] Abschnitt [X.] der Richtlinie 2004/39/[X.], in denen - ohne Verwendung des Terminus "Handel" - die Ausführung von Aufträgen im Namen von Kunden aufgeführt wird, was aber ebenfalls "Handel" darstellt. Aus der Gleichstellung der in Anhang Abschnitt [X.]. a) der [X.][X.] genannten Anlagevermittlung mit dem Kommissionsgeschäft in [X.]uchst. b) kann darüber hinaus nur der Schluss gezogen werden, dass auch die Anlagevermittlung als "Handel im Auftrag der Kundschaft" [X.]. Ziffer 7 des Anhangs zur [X.][X.] zu verstehen ist.

Ohne Erfolg bleibt deshalb der Hinweis der Revision auf Art. 2 Nr. 6 [X.]uchst. a) der Richtlinie 93/6/[X.] des Rates vom 15. März 1993 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten ([X.]. [X.] Nr. L 141 S. 1). Soweit dort der [X.]egriff des Handels auf den Eigenhandel bezogen wird, ist dies dem [X.] der Richtlinie geschuldet und beinhaltet - wie in den Richtlinien 93/22/[X.] und 2004/39/[X.] - keine abschließende [X.]edeutung dieses Terminus.

Schließlich sprechen gegen dieses Auslegungsergebnis auch nicht, wie die Revision meint, die in den Ziffern 11 und 12 des Anhangs zur [X.][X.] genannten "Portofolioverwaltung und -beratung" bzw. "Wertpapieraufbewahrung und -verwahrung". Dabei handelt es sich um inhaltlich andersartige Dienstleistungen als der in Ziffer 7 genannte "Handel". Dies lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die Anlagevermittlung vom Anwendungsbereich der Ziffer 7 ausgeschlossen sein soll.

cc) Dieses sich aus dem Wortlaut und der Systematik ergebende Auslegungsergebnis wird durch eine Auslegung nach dem Sinn und Zweck des Art. 4 Abs. 2 der [X.] bestätigt, der durch § 3 Abs. 2 Satz 1 [X.] in nationales Recht umgesetzt worden ist (vgl. dazu [X.]T-Drucks. 13/10188, [X.]). Nach deren Erwägungsgrund 17 können bestimmte Gruppen von Anlegern, die keines besonderen Schutzes bedürfen, von der durch die Anlegerentschädigungssysteme gebotenen Deckung ausgenommen werden. Die in [X.] enthaltene Liste der nach Art. 4 Abs. 2 ausgeschlossenen Anleger benennt insoweit insbesondere professionelle und institutionelle Anleger, wie etwa Wertpapierfirmen, Kreditinstitute oder Finanzinstitute. Als ein solcher professioneller Anleger ist auch ein Unternehmen einzuordnen, das nur die Anlagevermittlung betreibt. Denn auch bei einem solchen Unternehmen müssen nach Art. 3 Abs. 3 Satz 1 zweiter Spiegelstrich der [X.][X.] bzw. Art. 9 Abs. 1 der Richtlinie 2004/39/[X.] die Geschäfte der Wertpapierfirma von Personen tatsächlich geleitet werden, die ausreichende Erfahrung besitzen. Diese sind daher auch in der Lage, die für das Vermögen des von ihnen geleiteten Unternehmens entstehenden Risiken selbst einzuschätzen.

b) Nach diesen Maßgaben ist die [X.] als Finanzinstitut [X.]. Art. 1 Nr. 6 der [X.][X.] anzusehen.

Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des [X.]erufungsgerichts betreibt die [X.] als Haupttätigkeit die Anlagevermittlung [X.]. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.]. Dies ist - wie dargelegt - für die Erfüllung dieser Tatbestandsvoraussetzung des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 [X.] ausreichend.

Soweit sich die Revision gegen die Auffassung des [X.]erufungsgerichts wendet, auch die Vermittlung von [X.]eteiligungen an dem [X.] sei als Anlagevermittlung [X.]. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] anzusehen, kommt es darauf nicht an. Hierbei handelt es sich lediglich um eine Hilfsbegründung, die nicht tragend ist, weil das [X.]erufungsgericht die Haupttätigkeit der [X.] als Anlagevermittlerin damit bejaht hat, dass der von der [X.] erzielte Umsatz ausschließlich aus Vermittlungsprovisionen erzielt worden ist, und zwar nicht nur im Zusammenhang mit der Vermittlung des [X.], sondern auch aus der Vermittlung von drei anderen Fonds. Allerdings ist die Auffassung des [X.]erufungsgerichts in [X.]ezug auf die Vermittlung des [X.] nicht zweifelsfrei. Die [X.]eteiligung an dem [X.] stellt selbst kein Finanzinstrument [X.]. § 1 Abs. 11 [X.] dar (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2010 - [X.], [X.]GHZ 187, 327 Rn. 16); vielmehr ist das Geschäftsmodell der [X.] als Finanzkommissionsgeschäft [X.]. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 [X.] zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 20. September 2011 - [X.], [X.], 2176 Rn. 15 ff., für [X.]GHZ bestimmt). Ob auch die Vermittlung von Vermittlern oder anderen Erbringern von Wertpapierdienstleistungen von dem [X.]egriff der Anlagevermittlung [X.]. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 [X.] erfasst wird, ist umstritten (vgl. nur [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6. Aufl., § 2 Rn. 81 a mwN), kann hier aber - wie ausgeführt - offenbleiben.

Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf die Frage, ob die [X.] bereits deshalb als Finanzinstitut [X.]. Art. 1 Nr. 6 der [X.][X.] einzuordnen ist, weil nach der Handelsregistereintragung zu ihrem Geschäftsgegenstand unter anderem der Erwerb, das Halten und das Veräußern von Vermögenswerten im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehörte. Das [X.]erufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob dies eine der Haupttätigkeiten der [X.] war.

2. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen - Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist auch die weitere Voraussetzung des § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] erfüllt. Danach handelte die [X.] bei Zeichnung des [X.] im eigenen Namen und für eigene Rechnung.