Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 14.12.2017, Az. 1 WB 42/16

[X.]er Antragsteller begehrt seine Zuordnung zum [X.] der [X.] sowie eine erneute Auswahlentscheidung über die Besetzung des [X.]ienstpostens des stellvertretenden Leiters des ... .

[X.]er ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen [X.]ienstes der [X.]; seine [X.]ienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 28. Februar ... . Er wurde am 21. März ... zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. Juli ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen.

Mit Bescheid vom 20. März 2013 hatte das damalige [X.] [X.] dem Antragsteller mitgeteilt, dass er in der Personalauswahlkonferenz "[X.] der [X.] - Fliegerisches Personal" im Jahr 2012 betrachtet, jedoch auf der Basis des gebilligten [X.] des Inspekteurs des [X.] nicht zum [X.] der [X.] Fliegerischer [X.]ienst beraten worden sei. Hiergegen erhob der Antragsteller unter dem 19. April 2013 Beschwerde, die das [X.] mit Bescheid vom 3. Juli 2013 zurückwies. Einen (unter anderem) hiergegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung wies der Senat mit Beschluss vom 26. März 2015 - ... - zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht dem [X.] zuzuordnen, bestandskräftig geworden ist, weil der Antragsteller den Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht innerhalb der Monatsfrist gestellt hat.

Mit Schreiben vom 7. Januar und 13. Juli 2015 beantragte der Antragsteller beim inzwischen zuständigen [X.] der [X.] (im Folgenden: [X.]) die Korrektur des Bescheids vom 20. März 2013 und seine Zuordnung zum [X.] der [X.]. Zur Begründung führte er aus, dass nach der neuen [X.] "Personalsteuerung im Zuge der Neukonzeption des [X.] (Hubschrauber) im Heer" das Muster [X.], ebenso wie die Muster [X.] und [X.], ein neues Waffensystem und damit ein "Zukunftsmuster" darstelle. [X.]a er über die Ausbildung für das Muster [X.] verfüge, beantrage er die Einstufung in die Gruppe "[X.]".

In einem Personalgespräch am 11. Mai 2015 beantragte der Antragsteller ferner seine Verwendung als stellvertretender Leiter des ... . [X.]em Antragsteller wurde erklärt, dass die Personalführung beabsichtige, ihn zunächst auf seinem bisherigen [X.]ienstposten bei der ... zu belassen und ihn nach Wegfall dieses [X.]ienstpostens bis zum [X.]ienstzeitende auf einem dienstpostenähnlichen Konstrukt beim ... zu verwenden.

Mit Schreiben vom 15. Mai 2015 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die ihm im Rahmen des Personalgesprächs eröffnete Feststellung, bei der Auswahl für die Stelle des stellvertretenden Leiters ... nicht berücksichtigt zu werden. Zur Begründung führte er aus, dass er aufgrund seiner Erfahrung, seiner langjährigen Tätigkeit als Fluglehrer, seiner zahlreichen Spezialausbildungen sowie seiner herausragenden Beurteilungen deutlich besser geeignet sei als jeder andere potenzielle Bewerber.

Mit Schreiben vom 8. Juni 2015 teilte das [X.] dem Antragsteller mit, dass der [X.]ienstposten des stellvertretenden Leiters des ... ausschließlich durch [X.] besetzt werden könne, sodass der Antragsteller dafür nicht in Frage komme.

Mit Verfügung Nr. ... vom 17. Juni 2015 versetzte das [X.] den Beigeladenen zum 1. Juli 2015 auf den hier strittigen, nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten [X.]ienstposten I[X.] ... des stellvertretenden Leiters (...) des ... .

Mit Schreiben vom 7. Juli 2015 erhob der Antragsteller nochmals Beschwerde gegen die Feststellung, dass er bei der Auswahl für die Stelle des stellvertretenden Leiters ... nicht berücksichtigt werden könne. Mit Schreiben vom 23. Juli 2015 beschwerte er sich außerdem wegen der schleppenden Bearbeitung seines Antrags vom 7. Januar 2015.

Mit Bescheid vom 25. August 2015 teilte das [X.] dem Antragsteller auf seine Anträge vom 7. Januar 2015 und 13. Juli 2015 mit, dass für eine Korrektur des Bescheids vom 20. März 2013 keine Veranlassung bestehe. Es seien keine Wiederaufgreifensgründe ersichtlich. Ein weiterer Bescheid werde nicht mehr ergehen.

Mit Schreiben vom 2. September 2015 erhob der Antragsteller Beschwerde dagegen, dass er bei der Auswahl für den hier strittigen [X.]ienstposten beim ... nicht berücksichtigt worden sei. Unter dem 10. September 2015 erhob er außerdem Beschwerde gegen den Bescheid des [X.] vom 25. August 2015. Mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 beschwerte er sich schließlich gegen die Auswahl des Beigeladenen für die Stelle des stellvertretenden Leiters ..., die ihm am 9. Oktober 2015 bekannt geworden sei; zur Begründung wiederholte er im Wesentlichen seine Ausführungen in der Beschwerde vom 15. Mai 2015.

Mit Bescheid vom 5. November 2015, den Bevollmächtigten des Antragstellers zugegangen am 11. November 2015, wies das [X.] - [X.] 2 - die zur gemeinsamen Entscheidung verbundenen Beschwerden vom 15. Mai, 7. Juli, 23. Juli, 2. September, 10. September und 15. Oktober 2015 zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Entscheidung, den Antragsteller nicht dem [X.] zuzuordnen, bestandskräftig geworden sei; ein Wiederaufnahmegrund sei nicht gegeben. [X.]ie Besetzung des [X.]ienstpostens des stellvertretenden Leiters des ... sei auf der Grundlage einer Organisationsgrundentscheidung "Querversetzung" erfolgt. Voraussetzung für die Besetzung des [X.]ienstpostens sei die Zugehörigkeit zum [X.], weil der [X.]ienstposten eine aktiv fliegerische Zuordnung aufweise; diese Voraussetzung erfülle der Antragsteller nicht.

Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 7. [X.]ezember 2015 die Entscheidung des [X.] beantragt. [X.]as [X.] - [X.] 2 - hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 21. [X.]ezember 2016 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

[X.]ie Entscheidung, den Antragsteller nicht dem [X.] der [X.] zuzuordnen, sei rechtmäßig und darüber hinaus bestandskräftig. Wiederaufgreifensgründe im Sinne des § 51 VwVfG lägen nicht vor. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der seit 1. Juli 2015 gültigen [X.]-1330/0-1322, mit der das Hubschraubermuster [X.] zusätzlich als neues Waffensystem bestimmt worden sei. [X.]ie [X.] enthalte keine Bestimmung dergestalt, dass mit der Identifikation des Musters [X.] als neues Waffensystem zugleich eine Übernahme des auf diesem Hubschrauber eingesetzten Personals als [X.] oder ein Wiederaufgreifen der Auswahl zum [X.] verbunden sei. [X.]ie Auswahlkonferenz [X.] der [X.] am 9./10. Oktober 2012 habe ausschließlich zur Aufgabe gehabt, [X.] für die Waffensysteme [X.] und [X.] zu identifizieren und sei von Anfang an nicht auf die Auswahl für das Muster [X.] ausgelegt gewesen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Beschwerdeakte des [X.] - [X.] 2 - Az.: ... -, die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], und die Gerichtsakte des Verfahrens BVerwG ... haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der zulässige Sachantrag zu 1 ist unbegründet.

Der Bescheid des [X.] (im Folgenden: [X.]) vom 25. August 2015 in Gestalt des [X.] des [X.] vom 5. November 2015 ist rechtmäßig. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über seine Zuordnung zum "[X.] der [X.]".

a) Der Bescheid des [X.] der [X.] vom 20. März 2013, mit dem dem Antragsteller als Ergebnis der Personalauswahlkonferenz "[X.] der [X.]" eröffnet wurde, dass er nicht zum [X.] beraten wurde, ist in Bestandskraft erwachsen, weil der Antragsteller den diesbezüglichen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht innerhalb der Monatsfrist, nachdem ihm der zurückweisende Beschwerdebescheid zugestellt worden war, eingelegt hat (§ 17 Abs. 4 Satz 1 [X.]O). Dies hat der Senat mit Beschluss vom 26. März 2015 - 1 [X.] 41.14 - (juris Rn. 20 ff.) entschieden. Einer inhaltlichen Überprüfung des Bescheids vom 20. März 2013 steht deshalb der Einwand der Rechtskraft entgegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 121 VwGO; zur Rechtskraftfähigkeit wehrdienstgerichtlicher Entscheidungen vgl. [X.], Beschlüsse vom 18. Februar 1982 - 1 [X.] 41.81 - [X.]E 73, 348 und vom 9. Februar 2011 - 1 [X.] 59.10 - [X.]E 139, 11 Rn. 13, jeweils m.w.N.).

b) Soweit der Bescheid vom 20. März 2013 selbst eine Öffnung für eine Neuberatung zum [X.] enthält ("Sollten sich im Rahmen der weiteren Ausplanung der zukünftigen Struktur der [X.] Änderungen ergeben, die zu einem Bedarf oder Überhang an Personal führen, wird eine Neuberatung durchgeführt"), liegen die Voraussetzungen hierfür nicht vor. Sie lassen sich insbesondere nicht dem vom Antragsteller angeführten Tagesbefehl des Inspekteurs des [X.] vom 3. Juli 2015 entnehmen. Der Tagesbefehl wendet sich an die Soldaten der [X.] und nimmt Stellung zu den Herausforderungen, die sich aus der Neuausrichtung des [X.] für diese Truppengattung ergeben. Er enthält an keiner Stelle Feststellungen zu einem erhöhten Personalbedarf oder zur Notwendigkeit einer Überprüfung des Ergebnisses der Personalauswahlkonferenz "[X.] der [X.]" vom 9./10. Oktober 2012. Vielmehr nimmt der Tagesbefehl ausdrücklich Bezug auf die zum 1. Juli 2015 in [X.] getretene Weisung für den "Fliegerischen Dienst (Hubschrauber) im Heer" (Bereichsrichtlinie [BR] C2-271/0-0-6050), die - ergänzt durch die Bereichsanweisung (BA) [X.]-1330/0-1322 "Personalsteuerung im Zuge der Neukonzeption des fliegerischen Dienstes (Hubschrauber) im Heer" (siehe [X.]-271/0-0-6050) - auf der Personalauswahlkonferenz vom Oktober 2012 aufbaut und deren Ergebnisse umsetzt (siehe Nr. 102 BA [X.]-1330/0-1322).

c) Der Antragsteller kann schließlich keine erneute Entscheidung gemäß der im Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung entsprechend anwendbaren (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Beschlüsse vom 13. Juli 2015 - 1 [X.] 64.14 - juris Rn. 42 und vom 24. November 2016 - 1 [X.] 46.15 - juris Rn. 38) Vorschrift des § 51 VwVfG verlangen. Ein gesetzlicher Grund, das unanfechtbar abgeschlossene Verfahren über die Zuordnung zum [X.] der [X.] wieder aufzugreifen, insbesondere eine nachträgliche Änderung der dem Bescheid vom 20. März 2013 zugrunde liegenden Sach- oder Rechtslage zugunsten des Antragstellers (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG), ist nicht gegeben.

Die Personalauswahlkonferenz "[X.] der [X.]" vom 9./10. Oktober 2012 stellt einen singulären Akt aus einem besonderen Anlass dar. Sie diente - wie sich aus dem vom Inspekteur des [X.] am 3. September 2012 gebilligten Kriterien- und Maßnahmenkatalog sowie den Erläuterungen des [X.] ergibt - dazu, den Bestand an fliegerischem Personal an die mit der Einnahme der Struktur [X.] 2011 verbundene deutliche Verkleinerung der [X.] (um ca. 60 %) anzupassen und für einen möglichst effektiven Einsatz der knappen Ressourcen zu sorgen. Kriterium für die Auswahl zum [X.] war vor allem die Möglichkeit, den jeweiligen Soldaten auf einem der beiden nach damaligem Stand für den Einsatz vorgesehenen (neuen) Waffensysteme [X.] und [X.] für eine Restdienstzeit von mindestens 5 Jahren (nach vollständig abgeschlossener Ausbildung) zu verwenden (vgl. Anlage 1 zum Kriterien- und Maßnahmenkatalog).

Im Hinblick darauf, dass die Personalauswahlkonferenz vom Oktober 2012 sich auf einen "Personalschnitt" aus Anlass einer die gesamte Truppengattung erfassenden Strukturreform bezog, kann eine ein Wiederaufgreifen rechtfertigende Änderung der Sach- oder Rechtslage im Sinne von § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nur in einer entsprechenden Änderung der grundlegenden strukturellen Vorgaben gesehen werden. Eine solche liegt hier nicht vor. Sie ergibt sich insbesondere nicht daraus, dass Abschnitt 1.3.1 der seit 1. Juni 2015 gültigen Bereichsanweisung [X.]-1330/0-1322 als neue Waffensysteme (im Sinne dieser Weisung) neben den Mustern [X.] und [X.] auch das Muster [X.] nennt, für das der Antragsteller über die geforderte Befähigung verfügt.

Das [X.] hat hierzu erklärt, dass die Personalauswahlkonferenz im Oktober 2012 auf die Muster [X.] und [X.] ausgerichtet gewesen sei, weil nur diese Waffensysteme für den Einsatz der [X.] vorgesehen gewesen seien, während es sich bei dem Muster [X.] zum damaligen Zeitpunkt um ein reines Ausbildungsluftfahrzeug ohne Einsatzbezug gehandelt habe. Die zusätzliche Benennung des Musters [X.] als neues Waffensystem in Abschnitt 1.3.1 BA [X.]-1330/0-1322 beruhe darauf, dass im Zuge der Umsetzung der Neuausrichtung Probleme beim rechtzeitigen Zulauf der neuen Luftfahrzeuge [X.] und [X.] aufgetreten seien (siehe auch Nr. 101 Satz 2 Buchst. e [X.]-271/0-0-6050); die drohende Lücke im Bereich der für den Einsatz vorgesehenen Waffensysteme habe deshalb durch die Hinzunahme einer bestimmten (geringen) Anzahl von Luftfahrzeugen des Typs [X.] geschlossen werden sollen, wobei diese Luftfahrzeuge tatsächlich erst frühestens ab März 2018 zur Verfügung stünden. Als Folge dieser Zuweisung von auch operativen (und nicht mehr nur Ausbildungs-) Aufgaben sei auch das Muster [X.] ab Mitte 2015 als "neues Waffensystem" (Einsatzluftfahrzeug) qualifiziert und den Rahmenbedingungen der Bereichsanweisung [X.]-1330/0-1322 unterstellt worden.

Diese - nachvollziehbare - Erläuterung zeigt, dass bezogen auf die Grundlagen und Ziele der [X.] vom Oktober 2012 durch die Bereichsanweisung [X.]-1330/0-1322 keine Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist, die das Wiederaufgreifen der damaligen Personalauswahlentscheidungen eröffnet. Mit der Hinzunahme des Musters [X.] wurden lediglich Ausfälle im Bereich der sachlichen Mittel (Waffensysteme) kompensiert, die durch den verzögerten Zulauf bei den Luftfahrzeugen [X.] und [X.] entstanden waren. Zweck der Maßnahme war mithin nicht die Gewinnung zusätzlichen oder neuen fliegerischen Personals - auch nicht für die Übergangszeit bis März 2018 -, sondern die Ausstattung des im Oktober 2012 ausgewählten [X.]s mit der erforderlichen Zahl von Einsatzluftfahrzeugen.

2. Der zulässige Sachantrag zu 2 bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

Die Auswahl des Beigeladenen und dessen Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten (...) des stellvertretenden Leiters (...) des ... beim ... ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf eine erneute Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens.

a) Der Antragsteller kann sich nicht auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG berufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. [X.], Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - juris Rn. 32 sowie zuletzt Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 [X.] 41.16 - juris Rn. 29). Auswahl und Versetzung des Beigeladenen erfolgten vorliegend jedoch auf der Basis der Organisationsgrundentscheidung, den Dienstposten nicht mit einem Förderungsbewerber, sondern - dotierungsgleich - mit einem Versetzungsbewerber zu besetzen (vgl. zum diesbezüglichem personalwirtschaftlichem Ermessen des Dienstherrn [X.], Beschluss vom 25. März 2010 - 1 [X.] 37.09 - [X.]E 136, 204 Rn. 26).

b) Für dieses Modell der "Querversetzung" gilt der Grundsatz, dass ein Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung hat. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen (stRspr, vgl. [X.], Beschluss vom 25. September 2002 - 1 [X.] 30.02 - [X.] 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]O) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. [X.], Beschluss vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - [X.]E 118, 25 <27>), wie sie sich insbesondere aus dem [X.] ([X.]) [X.]/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben.

Nach diesen Maßstäben sind die Auswahl und Versetzung des Beigeladenen nicht zu beanstanden. Das dienstliche Bedürfnis lag vor, weil der in Rede stehende Dienstposten (...) des stellvertretenden Leiters ... frei und zu besetzen war (Nr. 202 Buchst. a [X.] [X.]/46). Der Beigeladene war bereits zuvor auf einem in gleicher Höhe nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten eingesetzt. Er verfügt über die Zuordnung zum [X.] der [X.], die Voraussetzung für die Verwendung auf einem fliegerischen Dienstposten - wie dem hier gegenständlichen (siehe Anlage 5.1 zu [X.]-271/0-0-6050, Zeile 110) - ist (Nr. 106, 108 BA [X.]-1330/0-1322). Damit entsprach die Auswahl den Zweckmäßigkeitserfordernissen. Eine Auswahl unter strenger Berücksichtigung der Leistungsgesichtspunkte war nicht erforderlich, weil es nicht um einen Beförderungsdienstposten ging. Ob der Antragsteller - wie behauptet - über bessere dienstliche Beurteilungen verfügt, kann offen bleiben. Für die Querversetzung des Beigeladenen liegen ausreichende sachliche Gründe vor, weil er über die zukunftsfähigere fliegerische Ausbildung verfügt. Demgegenüber musste der Antragsteller schon mangels Zuordnung zum [X.] der [X.] (oben [X.]) nicht auf den Dienstposten versetzt werden. Auch ansonsten sind keine rechtlichen Gesichtspunkte ersichtlich, die einen Anspruch des Antragstellers auf die von ihm begehrte Versetzung begründen könnten.

3. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine Kosten selbst.