Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2005, Az. VI ZR 91/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.]/04 Verkündet am: 1. März 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] § 249 Gb, Hb

Erwirbt der Ges[X.]hädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ausgewiesenen (Brutto-) Wiederbes[X.]haffungswert des unfallbes[X.]hädigten Kraftfahrzeuges entspri[X.]ht oder diesen übersteigt, kann er im Wege konkreter S[X.]hadensabre[X.]hnung die Kosten der Ersatzbes[X.]haffung bis zur Höhe des (Brutto-) Wiederbes[X.]haffungswertes des unfallbes[X.]hädigten Kraftfahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt verlangen. Auf die [X.], ob und in wel[X.]her Höhe in dem im Guta[X.]hten ausgewiesenen (Brutto-) [X.] Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusam-menhang ni[X.]ht an (Abgrenzung zu den [X.] vom 20. April 2004 - [X.]/03 - [X.] 158, 388 und vom 18. Mai 2004 - [X.]/03 - [X.], 927).

[X.], Urteil vom 1. März 2005 - [X.]/04 - LG Marburg

AG Marburg - 2 -

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Der V[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 1. März 2005 dur[X.]h [X.] [X.], Wellner, [X.], [X.] und Zoll für Re[X.]ht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 25. Februar 2004 wird auf Kosten der [X.] zurü[X.]kgewiesen. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand: Der Kläger nimmt die [X.] auf restli[X.]hen S[X.]hadensersatz aus ei-nem Verkehrsunfall vom 31. August 2002 in Anspru[X.]h, bei dem die Beklagte zu 1 mit ihrem bei der [X.] zu 2 haftpfli[X.]htversi[X.]herten Pkw das Fahrzeug des [X.], einen vier Jahre alten [X.], erhebli[X.]h [X.]. Die volle Haftung der [X.] steht außer Streit. Ein vom Kläger in [X.] gegebenes Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten gelangte zu einem "Wiederbe-s[X.]haffungswert in[X.]l. MwSt" des Fahrzeugs von 12.800 • und zu einem Rest-wert von 5.000 •. Der ni[X.]ht vorsteuerabzugsbere[X.]htigte Kläger erwarb bei ei-nem gewerbli[X.]hen Kfz-Händler ein im Sinne des § 25a UStG differenzbesteuer-tes Ersatzfahrzeug, einen fünf Jahre alten [X.] zum Preis von 13.400 •. Die Beklagte zu 2 zahlte an den Kläger ledigli[X.]h einen Betrag von 6.034,48 •, wobei sie den [X.] aus dem [X.] unter Zugrundelegung des Regel-Mehrwertsteuersatzes im - 4 -

Sinne des § 10 UStG von 16 % erre[X.]hnete (12.800 • - 1.765,52 • = 11.034,48 •) und hiervon den Restwert in Abzug bra[X.]hte. Darüber hinaus [X.] sie weitere 268 • als bei dem Erwerb des [X.] tatsä[X.]hli[X.]h ange-fallene, mit 2 % des Verkaufspreises ges[X.]hätzte [X.] im Sinne des § 25a UStG. Der Kläger verlangt S[X.]hadensersatz in Höhe des gesamten - um den Restwert gekürzten - [X.] laut Sa[X.]hverständi-genguta[X.]hten und hat die [X.] auf Zahlung des Restbetrages in Höhe von 1.497,52 • verklagt. Das Amtsgeri[X.]ht hat die in dem differenzbesteuerten Kaufpreis für das Ersatzfahrzeug enthaltene Umsatzsteuer ausgehend von einer von ihm ges[X.]hätzten Händlerspanne von 25 % mit 462,07 • erre[X.]hnet und dem Kläger insoweit weitere 194,07 • zuerkannt. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das erstinstanzli[X.]he Urteil abgeändert und dem Kläger den gesamten Restbetrag von 1.497,52 • nebst Zinsen zugespro[X.]hen. Mit der vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision begehren die [X.] die Wiederherstellung des amtsgeri[X.]htli[X.]hen Urteils. Ents[X.]heidungsgründe: [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat offengelassen, ob bei der Ermittlung des Net-to-Wiederbes[X.]haffungswertes von dem im Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ausge-wiesenen "Wiederbes[X.]haffungswert in[X.]l. Umsatzsteuer" ein Regelsteuersatz von 16 % oder nur die - zum Teil auf 2 % des Verkaufspreises ges[X.]hätzte - geringere Differenzsteuer zu berü[X.]ksi[X.]htigen oder ob je na[X.]h Alter und Typ des Fahrzeugs hinsi[X.]htli[X.]h des vom Wiederbes[X.]haffungswert in Abzug zu [X.] 5 -

den [X.] zu differenzieren sei. In aller Regel habe es nämli[X.]h auf den [X.], den der private Käufer bei einem gewerbli[X.]hen Händler für einen Pkw zu zahlen habe, keinen Einfluß, ob er ein regelbesteuer-tes Fahrzeug oder aber ein differenzbesteuertes Fahrzeug kaufe. Denn der Markt für private Käufer orientiere si[X.]h am Endpreis in[X.]l. Umsatzsteuer - in wel-[X.]her Höhe au[X.]h immer -, dem sogenannten [X.] für das Fahrzeug und ni[X.]ht an dem Nettopreis. Daher könne im vorliegenden Fall davon ausgegangen werden, daß der vom Sa[X.]hverständigen in seinem [X.] mit 12.800 • bezifferte Wiederbes[X.]haffungswert in[X.]l. Mehrwertsteuer sowohl den Wiederbes[X.]haffungswert für ein regelbesteuertes Kfz wie au[X.]h für ein differenzbesteuertes Fahrzeug wiedergebe. Da aus § 249 [X.] nur ent-nommen werden könne, daß si[X.]h der Wiederbes[X.]haffungswert na[X.]h dem Wert ri[X.]hte, den der Ges[X.]hädigte aufwenden müsse, um ein glei[X.]hwertiges, ge-brau[X.]htes Fahrzeug auf dem Gebrau[X.]htwagenmarkt unter Aufwendung von Umsatzsteuer bei einem seriösen Gebrau[X.]htwagenhändler zu erwerben, [X.] es dem Ges[X.]hädigten überlassen bleiben, ob er als Ersatz für sein bes[X.]hä-digtes Fahrzeug ein regelbesteuertes oder aber ein differenzbesteuertes Fahr-zeug bei einem Gebrau[X.]htwagenhändler erwerbe. Dem Ges[X.]hädigten sei [X.] der gesamte vom Sa[X.]hverständigen ermittelte Wiederbes[X.]haffungswert in[X.]l. Mehrwertsteuer zu ersetzen, wenn er, wie im vorliegenden Fall, ein ver-glei[X.]hbares Fahrzeug bei einem Händler unter Aufwendung von Umsatzsteuer zu einem glei[X.]hen oder höheren Preis erwerbe. Denn dann sei die zur Wieder-bes[X.]haffung erforderli[X.]he Umsatzsteuer - zumindest in Form der Differenzbe-steuerung - "in entspre[X.]hender Höhe des Wiederbes[X.]haffungswertes in[X.]l. Um-satzsteuer tatsä[X.]hli[X.]h angefallen". Dem Kläger sei daher über die erstinstanz-li[X.]h zuerkannten 194,07 • ein weiterer Betrag von 1.303,45 • zuzuerkennen, so daß si[X.]h insgesamt ein Betrag in Höhe von 1.497,52 • ergebe. - 6 -

I[X.] Das angefo[X.]htene Urteil hält der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand. 1. Da das s[X.]hädigende Ereignis na[X.]h dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt si[X.]h die Ersatzpfli[X.]ht der [X.] gemäß Art. 229 § 8 Abs. 1 EG[X.] na[X.]h den Vors[X.]hriften der §§ 249 ff. [X.] in der Fassung des [X.] zur Änderung s[X.]hadensre[X.]htli[X.]her Vors[X.]hriften vom 19. Juli 2002 ([X.]l. I 2674). Na[X.]h dieser gesetzli[X.]hen Neuregelung s[X.]hließt der bei der [X.] zur Wiederherstellung erforderli[X.]he Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsä[X.]hli[X.]h angefallen ist (§ 249 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Dies gilt au[X.]h im Falle eines wirts[X.]haftli[X.]hen Totals[X.]ha-dens (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.]/03 - [X.] 158, 388 = NJW 2004, 1943 und vom 18. Mai 2004 - [X.]/03 - [X.], 927). [X.] der Ges[X.]hädigte demna[X.]h seinen S[X.]haden fiktiv auf der Grundlage eines Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens abre[X.]hnen, ist von einem dort [X.] eine darin enthaltene Mehrwertsteuer ab-zuziehen. Weist das Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten - in sol[X.]hen Fällen - ledigli[X.]h paus[X.]hal einen Brutto-Wiederbes[X.]haffungswert aus, so besteht für den [X.] grundsätzli[X.]h Veranlassung zu klären, ob sol[X.]he Fahrzeuge übli[X.]her-weise auf dem Gebrau[X.]htwagenmarkt na[X.]h § 10 UStG regelbesteuert oder na[X.]h § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuer-frei angeboten werden (vgl. Senatsurteil vom 20. April 2004 - [X.]/03 - [X.]O, S. 1945 m.w.N.). 2. Hiervon unters[X.]heidet si[X.]h der vorliegende Fall, in dem der Kläger ein Ersatzfahrzeug bes[X.]hafft hat und seinen S[X.]haden konkret auf Basis dieser Er-- 7 -

satzbes[X.]haffung abre[X.]hnet (zur Differenzierung zwis[X.]hen fiktiver und konkreter S[X.]hadensabre[X.]hnung vgl. au[X.]h Senatsurteile vom 15. Februar 2005 - [X.]/04 - und - [X.]/04 -, jeweils zur [X.] bestimmt). a) Dur[X.]h die gesetzli[X.]he Neuregelung des § 249 Abs. 2 Satz 2 [X.] wollte der Gesetzgeber ni[X.]hts an der Mögli[X.]hkeit des Ges[X.]hädigten ändern, den für die Herstellung erforderli[X.]hen Geldbetrag stets und insoweit zu [X.], als er zur Herstellung des ursprüngli[X.]hen Zustandes tatsä[X.]hli[X.]h angefal-len ist (vgl. [X.]. 14/7752 S. 22). Ledigli[X.]h bei der fiktiven S[X.]hadensabre[X.]h-nung na[X.]h einer Bes[X.]hädigung von Sa[X.]hen soll si[X.]h na[X.]h der Absi[X.]ht des [X.] deren Umfang mindern, indem die fiktive Umsatzsteuer als zu [X.] S[X.]hadensposten entfällt. Umsatzsteuer kann mithin nur no[X.]h dann ersetzt verlangt werden, wenn und soweit sie zur Wiederherstellung des ur-sprüngli[X.]hen Zustandes dur[X.]h Reparatur oder Ersatzbes[X.]haffung au[X.]h tat-sä[X.]hli[X.]h anfällt, d.h. wenn und soweit sie der Ges[X.]hädigte zur [X.] aus seinem Vermögen aufgewendet oder er si[X.]h hierzu verpfli[X.]htet hat. Sie soll hingegen ni[X.]ht mehr ersetzt verlangt werden können, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpfli[X.]htigen Reparatur oder Ersatzbes[X.]haffung bei einem Fa[X.]hbetrieb oder einem anderen umsatzsteuer-pfli[X.]htigen Unternehmer im Sinne des § 2 UStG ni[X.]ht mehr kommt. Wird eine glei[X.]hwertige Sa[X.]he als Ersatz bes[X.]hafft und fällt dafür Umsatzsteuer an, so ist die Umsatzsteuer im angefallenen Umfang zu ersetzen. Fällt für die [X.] einer glei[X.]hwertigen Ersatzsa[X.]he - etwa beim Kauf von Privat - keine Um-satzsteuer an, ist sie au[X.]h ni[X.]ht zu ersetzen (vgl. [X.]. 14/7752 [X.]). b) Im vorliegenden Fall geht es jedo[X.]h ni[X.]ht - wie in den [X.] vom 20. April 2004 - [X.]/03 - und vom 18. Mai 2004 - [X.]/03 - ([X.]O) - um den Ersatz fiktiver Umsatzsteuer, sondern um den Ersatz des tat-- 8 -

sä[X.]hli[X.]h für die Ersatzbes[X.]haffung aufgewendeten Betrages, allerdings [X.] auf den Wiederbes[X.]haffungswert des unfallbes[X.]hädigten Fahrzeuges. [X.]) Hätte der Ges[X.]hädigte ein völlig glei[X.]hartiges und glei[X.]hwertiges Fahrzeug entweder differenzbesteuert oder von Privat ohne Umsatzsteuer zu dem vom Sa[X.]hverständigen genannten (Brutto-) Wiederbes[X.]haffungswert er-worben, würde eine Kürzung dieses Betrages um eine "fiktive Mehrwertsteuer" von 16 % im Rahmen der konkreten S[X.]hadensabre[X.]hnung der originären [X.] des S[X.]hadensersatzes widerspre[X.]hen, die in der Wiederherstellung des früheren Zustandes liegt, und den Ges[X.]hädigten s[X.]hle[X.]hter stellen, als er vor dem S[X.]hadensereignis gestanden hat. Stellt der Ges[X.]hädigte dur[X.]h eine [X.] Ersatzbes[X.]haffung eines glei[X.]hartigen Fahrzeugs zu dem vom Sa[X.]hver-ständigen genannten (Brutto-) Wiederbes[X.]haffungswert wirts[X.]haftli[X.]h den Zu-stand wieder her, der vor dem Unfallereignis bestand, so kann er na[X.]h § 249 [X.] den tatsä[X.]hli[X.]h hierfür aufgewendeten Betrag unabhängig davon ersetzt verlangen, ob in ihm die [X.] im Sinne des § 10 UStG, eine Dif-ferenzsteuer im Sinne des § 25a UStG oder gar keine Umsatzsteuer enthalten ist (vgl. etwa [X.], [X.], [X.]. 297; Pamer, [X.] beim Fahrzeugs[X.]haden § 4 [X.]. 119, 144; a.[X.], [X.], 367, 369; [X.], [X.] 2002, Fa[X.]h 9, 647, 651, die bei einem Erwerb von ei-nem Privaten die Kappung der im Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ausgewiesenen Mehrwertsteuer für unvermeidbar ansehen). Na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des Senats ist in den Fällen, in denen der Ges[X.]hädigte gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] die S[X.]hadensbehebung selbst in die Hand nimmt, der zur Wiederherstellung erforderli[X.]he Aufwand na[X.]h der besonderen Situation zu bemessen, in der si[X.]h der Ges[X.]hädigte be-findet. Es ist also Rü[X.]ksi[X.]ht auf seine individuellen Erkenntnis- und Einfluß-- 9 -

mögli[X.]hkeiten sowie auf die mögli[X.]herweise gerade für ihn bestehenden S[X.]hwierigkeiten zu nehmen (vgl. Senatsurteile [X.] 66, 239, 245, 248 f.; 115, 364, 369; 155, 1, 5 und vom 7. Dezember 2004 - [X.]/04 - [X.], 381). Im Rahmen dieser "subjektbezogenen S[X.]hadensbetra[X.]htung" kann es dem Ges[X.]hädigten ni[X.]ht zum Na[X.]hteil gerei[X.]hen, wenn er bei der konkreten Ersatzbes[X.]haffung auf dem Gebrau[X.]htwagenmarkt von den umsatzsteuerre[X.]ht-li[X.]h mögli[X.]hen vers[X.]hiedenen Erwerbsmögli[X.]hkeiten ni[X.]ht gerade diejenige realisiert, die der Sa[X.]hverständige - für die fiktive S[X.]hadensabre[X.]hnung - als die statistis[X.]h wahrs[X.]heinli[X.]hste bezei[X.]hnet hat. Er genügt vielmehr seiner Verpfli[X.]htung zur Geringhaltung des S[X.]hadens, wenn er si[X.]h beim Erwerb an dem vom Sa[X.]hverständigen genannten (Brutto-) Wiederbes[X.]haffungswert als Endpreis für das auf dem Gebrau[X.]htwagenmarkt gehandelte Fahrzeug orien-tiert, zumal das Berufungsgeri[X.]ht im vorliegenden Fall - von der Revision un-angegriffen - festgestellt hat, daß die unters[X.]hiedli[X.]he steuerli[X.]he Behandlung in aller Regel auf den [X.] für den privaten Käufer auf dem [X.] keinen Einfluß hat. [X.]) Etwas anderes kann aus s[X.]hadensre[X.]htli[X.]hen Gesi[X.]htspunkten im Rahmen einer (wirts[X.]haftli[X.]hen) Naturalrestitution im Sinne des § 249 [X.] dur[X.]h Bes[X.]haffung eines [X.] (vgl. Senatsurteile vom 20. April 2004 - [X.]/03 - und vom 18. Mai 2004 - [X.]/03 - [X.]O) au[X.]h dann ni[X.]ht gelten, wenn si[X.]h der Ges[X.]hädigte - etwa weil er auf dem örtli[X.]hen [X.] kein glei[X.]hartiges und glei[X.]hwertiges Ersatzfahrzeug ge-funden hat - ein (etwas) teureres Ersatzfahrzeug ans[X.]hafft, wie im vorliegenden Fall statt des bes[X.]hädigten vier Jahre alten [X.] zum (Brutto-) Wiederbes[X.]haffungswert von 12.800 • einen fünf Jahre alten [X.] zum Preis von 13.400 •. Au[X.]h in diesem Fall hat der Ges[X.]hädigte im Rahmen der Ersatzbes[X.]haffung tatsä[X.]hli[X.]h mindestens den Betrag aufgewendet, den der - 10 -

Sa[X.]hverständige als erforderli[X.]h für die Wiederherstellung des früheren [X.] dur[X.]h Erwerb eines glei[X.]hartigen Fahrzeuges ermittelt hat und den der Ges[X.]hädigte in diesem Fall - wie oben ausgeführt - unabhängig von einem dar-in enthaltenen Umsatzsteueranteil im Rahmen einer konkreten S[X.]hadensab-re[X.]hnung jedenfalls hätte ersetzt verlangen können. Es ist unter Berü[X.]ksi[X.]hti-gung einer subjektbezogenen S[X.]hadensbetra[X.]htung kein Grund ersi[X.]htli[X.]h, den Ges[X.]hädigten s[X.]hle[X.]hter zu stellen, weil er entweder kein glei[X.]hartiges und glei[X.]hwertiges Ersatzfahrzeug auf dem für ihn maßgebenden Gebrau[X.]ht-wagenmarkt gefunden hat oder aber weil er aus Anlaß des Unfalls einen an si[X.]h erst für später geplanten Erwerb eines anderen oder eines Neufahrzeugs vorgezogen hat, zumal es im Einzelfall au[X.]h s[X.]hwierig sein dürfte zu beurtei-len, wel[X.]he Fahrzeuge im Rahmen einer Ersatzbes[X.]haffung na[X.]h Typ, [X.] und Ausstattung als glei[X.]hartig zu betra[X.]hten sind. [X.]) Erwirbt mithin der Ges[X.]hädigte ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sa[X.]hverständigenguta[X.]hten ausgewiesenen (Brutto-) [X.] des unfallbes[X.]hädigten Fahrzeuges entspri[X.]ht oder [X.] übersteigt, kann er im Wege konkreter S[X.]hadensabre[X.]hnung die Kosten der Ersatzbes[X.]haffung bis zur Höhe des (Brutto-) Wiederbes[X.]haffungswertes des unfallbes[X.]hädigten Fahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt ver-langen. Auf die Frage, ob und in wel[X.]her Höhe in dem im Guta[X.]hten ausgewie-senen (Brutto-) Wiederbes[X.]haffungswert Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in diesem Zusammenhang ni[X.]ht an. [X.]

Wellner
[X.]

[X.]

Zoll