Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.04.2005, Az. 2 StR 518/03

[X.] vom 28. April 2005 in der Strafsache gegen

wegen schweren Bandendiebstahls u.a.
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28. April 2005 beschlossen: 1. Soweit das Vorbringen des Angeklagten als Antrag nach
§ 356 a StPO anzusehen ist, wird dieser zurückgewiesen. 2. Soweit das Begehren des Angeklagten sich als Antrag nach § 33 a StPO darstellt, bleibt es beim Beschluß des Senats vom 16. Juni 2004. Gründe: [X.] Das Vorbringen des Angeklagten hat als Antrag nach § 356 a StPO kei-nen Erfolg; es kann daher - wie auch der [X.] darlegt - offen bleiben, ob die Wahrung des rechtlichen Gehörs über den § 145 a StPO hin-aus eine Mitteilung der Antragsschrift des [X.]s gemäß § 349 Abs. 2 StPO an den [X.] persönlich erforderte.

Hinsichtlich des Antrags nach § 356 a StPO hat der Generalbundesan-walt zutreffend ausgeführt:
"§ 356a StPO, in [X.] seit 1. Januar 2005, sieht bei Gehörsverletzungen in der Revisionsinstanz den Eintritt in das Nachverfahren nur bei "entschei-dungserheblichen" Verstößen vor. Dies soll nach dem Willen des Gesetzge-bers (vgl. [X.] 15/3966, 3 iVm [X.] 15/3706, 17f.) nur dann der Fall sein, wenn und soweit sich eine unterbliebene Anhörung auf das Ergebnis der Revi-sionsentscheidung ausgewirkt hat. Davon ist nicht auszugehen, hätte der Be-- 3 - troffene nichts anderes als bereits geschehen vorgetragen, sich also nicht [X.] verteidigen können. Gleiches gilt, sofern ansonsten auszuschließen ist, dass das Revisionsgericht bei ordnungsgemäßer Anhörung anders entschie-den hätte. Gemessen an diesen gesetzlichen Vorgaben kann der Antrag nicht durch-dringen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der im Beschluss vom 16. Juni 2004 enthaltenen Entscheidung über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand als auch für die Verwerfung der Revision und die Zurückweisung des [X.], Sachverständigengutachten einzuholen. a) Es ist auszuschließen, dass der [X.] den Antrag über die [X.] abweichend beschieden und weitergehend Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hätte. Der [X.] ist davon ausgegangen, dass das Begehren des Angeklagten, die Revision zu Protokoll der Geschäftsstelle zu erklären, am 10. November 2003 beim zuständigen Rechtspfleger be-kannt geworden ist, und hat daraus die Zahl der Tage errechnet, an de-nen der Angeklagte unverschuldet an der Einhaltung der [X.] gehindert war. Der Antragsteller irrt demgegenüber, wenn er meint, der [X.] habe seine Entscheidung auf die Feststellung gestützt, der Angeklagte habe an diesem Tag den entsprechenden Antrag erst ge-stellt. Der Umstand der Kenntniserlangung durch den Rechtspfleger steht in zeitlicher Hinsicht zum einen in Einklang mit dem in einem an das [X.] gerichteten Schreiben des Angeklagten vom 21. No-vember 2003 enthaltenen Hinweis, er habe am 11. November 2003 die Mitteilung erhalten, Frau Vorsitzende Richterin [X.].

habe die JVA Fr. im Hinblick auf die beantragte Protokollierung der Revision, die ihm zugleich für den 18. November 2003 angekündigt worden wäre, - 4 - angerufen ([X.], 2919ff). Zum anderen fügt es sich ohne weiteres in das Vorbringen des Antragstellers aus seinem Schreiben vom 16. Juli 2004 ein, der Antrag auf Protokollierung datiere vom 2. November 2003 und sei einen Tag später, allerdings an eine für die Protokollierung unzu-ständige Stelle, nicht an den Rechtspfleger des zuständigen Amtsge-richts, abgesendet worden. Diese zeitliche Einordnung, die das Revisi-onsgericht vornimmt, beruht so auf den vom Antragsteller selbst vorgetra-genen Umständen und findet seine Bestätigung im Übrigen in den [X.], aus denen sich ergibt, dass der an das [X.] ge-richtete Antrag des Angeklagten auf Protokollierung der Revisionsbe-gründung vom 3. November 2003 dort am 7. November 2003 eingegan-gen ist ([X.], 2598ff.) und die Vorsitzende Richterin am [X.] 2003 zu einer Mitteilung dieses ausdrücklich als eilbedürftig bezeich-neten Antrags an die JVA Fr. veranlasst hat ([X.], 2603). Dies rechtfertigt ohne weiteres die der Entscheidung des [X.] zugrunde liegende Feststellung, der damalige Angeklagte habe seinen Antrag ver-zögert, mehr als zwei Wochen nach Beginn der durch die Zustellung vom 20. Oktober 2003 in Gang gesetzten [X.], gestellt. Soweit der Antragsteller darüber hinaus Weiteres für sich geltend macht (vgl. Schreiben vom 16. Juli 2004, S. 8ff: er sei Ausländer, was eine [X.] erschwert habe; er habe nicht wissen können, wie lange eine solche Protokollierung dauere; er habe die Protokolle der Hauptverhand-lung zur Erhebung von Verfahrensrügen nach seiner Aufforderung vom 22. Oktober 2003 an seine Pflichtverteidigerin erst am 1. November 2003 erhalten und erst dann einen Antrag auf Protokollierung stellen können), sind diese - zum Teil ohnehin wenig konkreten - Umstände schon ange-sichts ihres verspäteten Vorbringens nicht geeignet, eine Änderung der - 5 - Entscheidung herbeizuführen (vgl. [X.] 1963, 699; [X.] 1976, 336). b) Auch im Hinblick auf die die Revision des Angeklagten verwerfende Ent-scheidung des [X.] ist genauso wie bei den Anträgen auf Einholung von Sachverständigengutachten auszuschließen, dass sich eine [X.] Anhörung darauf ausgewirkt haben könnte. Dies ergibt sich ohne [X.] hinsichtlich derjenigen Punkte in der Stellungnahme des [X.] vom 6. April 2004, zu denen es - wie der Antragsteller selbst einräumt - "weiterer Ausführungen nicht bedarf". Dies gilt aber auch mit Blick auf die Teile in der Stellungnahme des [X.]s, zu denen er sich nunmehr ausdrücklich, im Wesentlichen in Wiederho-lung bereits mit der Begründung der Revision vorgebrachter Überlegun-gen, etwa zur Frage einer Genehmigung des V-Mann-Einsatzes in [X.], der nicht gegebenen Verwertbarkeit der Angaben des Zeugen [X.]oder zum Fehlen einer ordnungsgemäßen Verteidigung, äußert. Im Übri-gen kommt die Annahme eines Verfahrenshindernisses auch bei Berück-sichtigung des sich auch insoweit wiederholenden Vorbringens des [X.]tellers nicht in Betracht. Soweit er darauf hinweist, der damalige Pflichtverteidiger [X.]. habe bereits im April 2001 vom Beschluss des [X.] vom 12. April 2004 erfahren, ist auch dieser Vortrag - vor allem mit Blick auf dessen Angaben in der Hauptverhandlung vor dem [X.] ([X.] f.) - nicht geeignet, daraus eine der weiteren Durchfüh-rung des Verfahrens entgegenstehende Beeinflussung des Zeugen - nunmehr durch Kenntnis des einen Brief beschlagnahmenden Gerichts-beschlusses - herzuleiten, die dieser Zeuge "detailliert, anschaulich und nachvollziehbar" ausgeschlossen hat." - 6 - I[X.] Da der Antrag des Angeklagten vor Inkrafttreten des § 356 a StPO ge-stellt wurde, hat der Senat diesen auch nach § 33 a StPO behandelt. Es kann dahinstehen, ob dessen Voraussetzungen gegeben sind, jedenfalls hat der [X.] vorsorglich das rechtliche Gehör des Angeklagten nachgeholt und ihm die Möglichkeit einer Gegenerklärung zu der Stellungnahme des Generalbundes-anwalts vom 6. April 2004 eröffnet. Der Senat hat über die Revision des Ange-klagten unter Berücksichtigung all seines Vorbringens erneut beraten und ent-schieden. In der Sache ist der Senat zu dem Ergebnis gekommen, daß der [X.] [X.] vom 16. Juni 2004 aufrechtzuerhalten ist. Denn auch das zusätzliche Vorbringen des Angeklagten führte zu keiner anderen Bewertung, da es nicht entscheidungserheblich ist, wie den oben ([X.]) dargeleg-ten Ausführungen des [X.]s zu § 356 a StPO zu entnehmen ist. Rissing-van Saan Ri[X.] Detter ist

[X.]

wegen Eintritts in den

Ruhestand an der Unter-

schrift gehindert.

Rissing-van Saan

Rothfuß

[X.]scher