Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.07.2008, Az. I ZR 145/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 145/05 Verkündet am: 3. Juli 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.] : ja [X.]R : ja

Kommunalversicherer UWG §§ 3, 4 Nr. 11; [X.] § 97 Abs. 1 a) Die Vorschriften des [X.], aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentlicher Aufträge ergibt, sind [X.] des § 4 Nr. 11 UWG. b) Öffentliche Auftraggeber können nicht als Mitglieder eines Versicherungs-vereins auf Gegenseitigkeit Versicherungsdienstleistungen im Wege eines —[X.] ohne Ausschreibung beschaffen.
[X.] § 104 Abs. 2 a) § 104 Abs. 2 [X.] schließt wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklagen von Mitbewerbern gegen Auftragnehmer nicht aus, die auf deren Beteiligung an vergaberechtlichen Verstößen gestützt werden. b) Die ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 [X.] gilt nur für Ansprüche gegen dem [X.] unterworfene öffentliche Auftraggeber, nicht dagegen für solche gegen Mitbewerber. [X.], [X.]. v. 3. Juli 2008 [X.]/05 [X.] [X.] [X.] - 2 - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 19. März 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 15. Juli 2005 aufgehoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber bei der Vergabe von [X.] durch die öffentliche Hand. Die Klägerin wendet sich dagegen, dass die [X.] Versicherungsverträge mit öffentlichen Auftraggebern auch dann ohne vorherige öffentliche Ausschreibung abschließt, wenn der Wert den nach § 2 Nr. 3 VgV maßgeblichen Schwellenwert übersteigt. 1 - 3 - Die [X.] ist ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, dessen Zweck gemäß § 2 Abs. 1 seiner Satzung ist, seinen Mitgliedern durch den [X.] Betrieb von Sachversicherungen Versicherungsschutz zu gewäh-ren. Nach § 4 Abs. 1 der Satzung können Mitglieder des [X.] insbesondere auch wirtschaftliche Vereinigungen werden, wenn mindestens 50% ihres Kapitals von der öffentli-chen Hand gehalten wird. 2 Die Klägerin hat beantragt, der [X.] unter Androhung von [X.] zu untersagen, 3 mit öffentlichen Auftraggebern Versicherungsverträge ab Erreichen der [X.] ohne vorherige Ausschreibung abzuschließen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben, wobei es den Klageantrag geringfügig umformuliert hat ([X.] GRUR 2005, 780). Dagegen wendet sich die [X.] mit ihrer (vom [X.] zugelassenen) Revision. Die Klägerin beantragt, die Revision [X.]. 4 Entscheidungsgründe: 5 I. Das Berufungsgericht hat einen [X.]verstoß der [X.] nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den [X.] der §§ 97 ff. [X.] bejaht. Zur Begründung hat es ausgeführt: 6 Öffentliche Auftraggeber, die Versicherungsverträge mit einem geschätz-ten Auftragswert oberhalb des Schwellenwertes mit der [X.] ohne vorhe-- 4 - rige Ausschreibung abschlössen, verstießen gegen das in §§ 97 ff. [X.] gere-gelte Vergaberecht (nachfolgend: [X.]). Der Versicherungs-schutz, den die [X.] öffentlichen Auftraggebern gewähre, beruhe nicht auf einem sogenannten —In-Housefi-Geschäft im Sinne der Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Gemeinschaften, auf das die Vergabevorschriften keine Anwendung fänden. Es fehle an der dafür erforderlichen Voraussetzung, dass die öffentlichen Auftraggeber die [X.] wie eine eigene Dienststelle kontrollieren könnten. Nach den §§ 17, 4 Abs. 1 der Satzung der [X.] [X.] in ihrer Mitgliederversammlung auch wirtschaftliche Vereinigungen mit bis zu 50% privater Beteiligung stimmberechtigt. Die [X.] sei zwar nicht selbst Normadressat des Vergaberechts, [X.] wie ein solcher zu behandeln, da ihre Mitglieder ganz überwiegend öffent-liche Auftraggeber seien. Die [X.] sei deshalb Mittäterin der Vergabe-rechtsverstöße. Im Übrigen hafte sie auch als Störer, weil sie den [X.] nicht genüge, die wegen ihrer unmittelbaren Einbindung in die verga-berechtswidrige Praxis der öffentlichen Auftraggeber an sie zu stellen seien. Der systematische Verstoß gegen Vergabevorschriften, die die [X.] wegen ihrer Mitgliederstruktur zu beachten habe, sei als Verletzung einer Marktverhal-tensregel i.S. des § 4 Nr. 11 UWG anzusehen. Die Klägerin könne die [X.] als diejenige, die die vergaberechtswidrige Praxis initiiere und maßgeblich be-einflusse, auf Unterlassung in Anspruch nehmen. 7 II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die [X.] haftet entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG aufgrund einer in Mittäterschaft begangenen Zuwiderhandlung gegen ei-ne gesetzliche Vorschrift. Ob sie als Anstifterin oder Gehilfin für [X.]-verstöße der öffentlichen Auftraggeber wie ein Mittäter verantwortlich ist (§ 830 8 - 5 - Abs. 2 BGB), kann der Senat auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht abschließend entscheiden. 9 1. Der Anspruch der Klägerin wird nicht durch die Ausgestaltung des vergaberechtlichen Rechtsschutzes im Gesetz gegen [X.] ausgeschlossen. a) Die Bestimmung des § 104 Abs. 2 [X.] steht dem [X.] der Klägerin nicht entgegen. Sie bewirkt eine Zuständigkeitskonzentrati-on, schließt aber eine Anspruchskonkurrenz zwischen kartellvergaberechtlichen und lauterkeitsrechtlichen Ansprüchen nicht aus ([X.] in [X.], [X.] Teil A, § 104 [X.] [X.]. 6 f.; Dreher in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., vor §§ 97 ff. [X.]. 142 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 104 [X.] [X.]. 3; Boesen, Vergaberecht, § 104 [X.] [X.]. 9 u. 11). Das ergibt sich aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, wonach auch —sons-tige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sindfi, aus-schließlich vor den vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen geltend ge-macht werden können. § 104 Abs. 2 [X.] setzt damit voraus, dass neben dem speziellen vergaberechtlichen Rechtsschutz andere Abwehransprüche in [X.] kommen, die sich insbesondere auch aus dem Lauterkeitsrecht ergeben können. Die Bestimmung stellt klar, dass solche Ansprüche durch das Kartell-vergaberecht nicht im Wege der Spezialität ausgeschlossen werden (vgl. die Stellungnahme des [X.] zum Entwurf eines Vergaberechtsänderungs-gesetzes, auf die der —sonstige Ansprüchefi einbeziehende Gesetzestext in § 104 Abs. 2 Satz 1 [X.] zurückgeht; BT-Drucks. 13/9340, [X.] zu § 114 [X.]-RegE). 10 - 6 - b) Anders als bei Zuwiderhandlungen gegen das im [X.] des [X.] gegen [X.]beschränkungen geregelte Kartellrecht (vgl. [X.] 166, 154 [X.]. 13 f. [X.]), das in §§ 33, 34a [X.] für die [X.] Personen ausreichende zivilrechtliche Sanktionen bereitstellt, regelt das [X.] die zivilrechtlichen Ansprüche, die im Fall von [X.] geltend gemacht werden können, nicht abschließend. Das Gesetz gegen [X.]beschränkungen enthält für das [X.] kein in sich geschlossenes Rechtsschutzsystem, das eine Verfolgung von Rechtsver-stößen nach § 4 Nr. 11 UWG ausschließt (vgl. [X.], WRP 2004, 700, 706 ff.; ferner [X.], GRUR 2003, 817, 823 [X.]. 59). Vielmehr setzt § 104 Abs. 2 Satz 1 [X.] ausdrücklich voraus, dass wegen Vergabeverstößen neben § 97 Abs. 7 [X.] auch andere (—sonstigefi) Ansprüche auf Beseitigung und Un-terlassung gegen öffentliche Auftraggeber bestehen. Satz 2 stellt klar, dass (auch insoweit) die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Schadensersatz unberührt bleibt. Die Vorschrift des § 104 Abs. 2 [X.] begründet damit als Spezialregelung für den Bereich des [X.]s eine ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammern nur für den Primärrechtsschutz gegen den Auftraggeber. Sie schließt aber insbesondere nicht aus, dass vergaberechtliche Verstöße unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs lauterkeitsrechtlich ge-genüber Mitbewerbern vor den ordentlichen Gerichten geltend gemacht wer-den. Da gegen Mitbewerber die Vergabekammer nach § 104 Abs. 2 [X.] nicht angerufen werden kann, würde andernfalls eine mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) nicht zu vereinbarende Rechtsschutzlücke entstehen. 11 c) Das Berufungsgericht ist auch zutreffend von seiner Zuständigkeit ausgegangen. Die Klägerin macht einen Unterlassungsanspruch gegen die [X.] als Mitbewerber geltend, der darauf gestützt ist, dass die [X.] unter Verstoß gegen das [X.] Versicherungsaufträge erhält. Zur [X.] - 7 - scheidung über einen solchen Anspruch sind die für das Lauterkeitsrecht zu-ständigen Gerichte berufen. Die ausschließliche Zuständigkeit der [X.] nach § 104 Abs. 2 [X.] gilt nur für Ansprüche gegen dem Kartellver-gaberecht unterworfene Auftraggeber, nicht dagegen für Ansprüche gegen [X.] ([X.] in Hefermehl/[X.]/[X.], UWG, 26. Aufl., § 4 [X.]. 13.60; Dreher in [X.]/Mestmäcker, [X.], vor §§ 97 ff. [X.]. 146; [X.] in [X.]/[X.], Vergaberecht, 2. Aufl., § 104 [X.] [X.]. 845 ff.; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Vergaberecht, § 102 [X.] [X.]. 31). 2. Mit Erfolg wendet die Revision ein, dass eine täterschaftliche Haftung der [X.] nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den vergabe-rechtlichen Bestimmungen nicht in Betracht kommt. Die [X.] ist nicht Normadressatin des Vergaberechts und ist [X.] entgegen der Auffassung des Be-rufungsgerichts [X.] auch nicht wie eine Normadressatin des Vergaberechts zu behandeln. Das Vergaberecht regelt die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand. Es ist daher bei der Beschaffung von Versicherungsdienstleistungen durch öffentliche Auftraggeber zu beachten, findet dagegen keine Anwendung auf das Angebot der Versicherer. 13 3. Allerdings kommt eine Haftung der [X.] als Teilnehmerin an [X.]verstößen der öffentlichen Auftraggeber nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG in Betracht, wenn sie öffentliche Auftraggeber dazu auffordert oder ihnen dabei behilflich ist, Versicherungsschutz ohne öffentliche Ausschreibung zu er-werben. Eine Teilnehmerhaftung kommt auch in Betracht, wenn der Teilnehmer nicht selbst Normadressat des Vergaberechts ist (vgl. [X.] 155, 189, 194 [X.] Buchpreisbindung; [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] [X.]O § 8 [X.]. 2.16; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 [X.]. 43; Fezer/Büscher, UWG, § 8 [X.]. 98). Ob die Voraussetzungen einer Teilnehmerhaftung vorliegen, kann der Senat aufgrund der getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. 14 - 8 - 15 a) Als Teilnehmer haftet auf Unterlassung, wer [X.] zumindest bedingt [X.] vorsätzlich den [X.]verstoß eines anderen fördert. Dabei gehört zum Teilnehmervorsatz nicht nur die Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale, sondern auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat (vgl. [X.] 69, 129, 142 f.; 151, 337, 343; 158, 236, 250 [X.] [X.]; 172, 119 [X.]. 31 [X.] [X.]I; 173, 188 [X.]. 21 [X.] Jugendgefährdende Schriften bei [X.]; ferner [X.] 42, 118, 122 f. [X.] Personalausweise; 70, 277, 285 f.; 148, 13, 17 [X.] ambiente.de). b) Die öffentlichen Auftraggeber, die Versicherungsdienstleistungen oberhalb des Schwellenwerts bei der [X.] ohne Ausschreibung beziehen, verstoßen gegen die Vergabevorschriften der §§ 97 ff. [X.] und verletzen [X.] durch das [X.]recht geschützte Interessen von Marktteilnehmern. 16 [X.]) Die Gewährung von Versicherungsschutz durch die [X.] an öf-fentliche Auftraggeber beruht auf öffentlichen Aufträgen i.S. des § 99 Abs. 1 [X.]. Danach sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentli-chen Auftraggebern und Unternehmen, die unter anderem Dienstleistungen zum Gegenstand haben. 17 (1) Versicherungsdienstleistungen sind Dienstleistungen im Sinne des Vergaberechts (§ 1a Nr. 2 Abs. 1 [X.] i.V. mit Anhang 1 A, Kategorie 6 a zur [X.]). 18 (2) Der durch die [X.] gewährte Versicherungsschutz beruht auch auf einem entgeltlichen Vertrag. 19 - 9 - Die öffentlichen Auftraggeber entrichten für ihre Mitgliedschaft bei der [X.] und damit für die Erlangung von Versicherungsschutz Beiträge. [X.] ist dabei, dass die Mitgliedschaft aufgrund ihrer auch vereinsrechtli-chen Bedeutung kein typischer zweiseitiger Austauschvertrag ist. Die von der [X.] im Wettbewerb angebotenen Versicherungsleistungen unterscheiden sich nicht von denjenigen in anderer Rechtsform organisierter Versicherungsun-ternehmen. Wegen der andernfalls bestehenden Umgehungsgefahren kommt nicht in Betracht, einem Unternehmen durch die Wahl der Rechtsform eines [X.] auf Gegenseitigkeit zu ermöglichen, öffentlichen [X.] ohne Ausschreibung Versicherungsschutz zu gewähren. 20 Die [X.] ist als Unternehmen auch geeigneter Auftragnehmer im Sinne des Vergaberechts. Für die [X.] kommt es nicht auf eine Gewinnerzielungsabsicht an. Maßgeblich ist insoweit allein, dass die [X.] im Wettbewerb mit anderen Versicherungsunternehmen auf dem Markt Versicherungsdienstleistungen für öffentliche Auftraggeber erbringt. 21 [X.]) Öffentliche Auftraggeber können die [X.] nicht nach den vom [X.] entwickelten und auch für die Auslegung des § 99 Abs. 1 [X.] maßgeblichen (vgl. [X.] 148, 55, 62) [X.] der sogenannten —In-Housefi-Vergabe ohne Ausschreibung beauftragen. 22 (1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] fehlt es für die Zwecke des Vergaberechts an einer Vereinbarung zwischen zwei verschiede-nen Personen, die Voraussetzung für die Annahme eines ausschreibungspflich-tigen öffentlichen Auftrags ist, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind: Zum ei-nen muss der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öf-fentlichen Stellen eine ähnliche Kontrolle über den Auftragnehmer ausüben wie über seine eigenen Dienststellen. Zum zweiten muss er seine Tätigkeit im [X.] - 10 - sentlichen für die öffentliche Körperschaft oder die öffentlichen Körperschaften verrichten, die seine Anteile innehaben (vgl. [X.], [X.]. v. 18.11.1999 [X.] [X.]/98, [X.]. 1999, [X.] = [X.]/[X.] 311 [X.]. 49 f. [X.] Teckal; [X.]. v. 11.1.2005 [X.] C-26/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.]/[X.] 1025 [X.]. 49 [X.] Stadt [X.] und [X.] [X.]. v. 11.5.2006 [X.] [X.]/04, [X.]. 2006 [X.] = [X.]/[X.] 1245 [X.]. 32 f. [X.] Carbotermo & [X.]; [X.]. v. 19.4.2007 [X.] C-295/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.] 2007, 487 [X.]. 55 [X.] [X.]/Tragsa; [X.] 148, 55, 62). Als Ausnahme von den allgemeinen Vorschriften des [X.] sind diese Voraussetzungen eng auszulegen ([X.], [X.]. v. 6.4.2006 [X.] C-410/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.]/[X.] 1225 [X.]. 26 [X.] [X.]; [X.]. v. 13.10.2005 [X.] C-458/03, [X.]. 2005, [X.] = [X.]/[X.] 1155 [X.]. 63 [X.] Parking Brixen; [X.]/[X.] 1025 [X.]. 46 [X.] Stadt [X.] und [X.]). (2) Die [X.] wird von den öffentlichen Auftraggebern, die ihr ohne Ausschreibung Aufträge erteilen, nicht wie eine eigene Dienststelle kontrolliert. 24 Nach der Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Gemein-schaften deutet es [X.] ohne allein entscheidend zu sein [X.] auf die Ausübung einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle hin, wenn der öffentliche Auftragge-ber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital einer auftragnehmenden Gesellschaft hält. Andererseits sind die [X.] immer dann anzuwenden, wenn ein öffentlicher Auftraggeber eine entgeltliche Dienstleistung durch eine rechtlich von ihm verschiedene Gesell-schaft erbringen lassen will, an der neben ihm auch ein oder mehrere private Unternehmen beteiligt sind. Die auch nur minderheitliche Beteiligung eines pri-vaten Unternehmens am Gesellschaftskapital schließt es auf jeden Fall aus, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eine ähnliche Kontrol-le ausübt wie über seine eigenen Dienststellen (vgl. [X.] [X.]/[X.] 1245 25 - 11 - [X.]. 37 [X.] Carbotermo & [X.]; [X.]. v. 10.11.2005 [X.] C-29/04, [X.]. 2005, [X.] = [X.]/[X.] 1163 [X.]. 49 [X.] [X.]; [X.]/[X.] 1025 [X.]. 49 [X.] Stadt [X.] und [X.]). Jede private Beteiligung an dem die [X.] erbringenden Unternehmen steht unabhängig von der Beteiligungsquote der Erfüllung des [X.] entgegen (vgl. etwa Schranner in [X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., § 8 [X.]/A [X.]. 38; [X.], [X.], 4. Aufl. [X.]. 132; [X.]/Wolf, WRP 2007, 282, 284; [X.], [X.] 2006, 661, 662). Nach der Rechtsprechung des [X.] ist das Kontrollkriterium bereits dann nicht erfüllt, wenn für private Gesellschafter ledig-lich eine Beteiligungsmöglichkeit besteht, selbst wenn im Zeitpunkt der [X.] sämtliche Gesellschaftsanteile von der öffentlichen Hand gehalten werden ([X.], [X.]/[X.] 1225 [X.]. 29 ff. [X.] [X.]; vgl. auch [X.]/[X.] 1245 [X.]. 34 ff. [X.] Carbotermo & [X.]). Der Anwendung dieser Grundsätze auf die [X.] steht deren perso-nalistische Struktur nicht entgegen. Ihre Mitglieder erfüllen die Funktion von am Kapital eines Unternehmens beteiligten Gesellschaftern. Sie nehmen in der [X.] der [X.] ihre Rechte wie Aktionäre einer Aktienge-sellschaft wahr. 26 Die mitgliedschaftlichen Teilhabemöglichkeiten gemischtwirtschaftlicher Unternehmen an der [X.] schließen es aus, dass sie von öffentlichen Auf-traggebern wie eine eigene Dienststelle kontrolliert wird. Der Mitgliederkreis der [X.] ist nicht auf öffentlich-rechtliche Körperschaften und Anstalten be-schränkt. Private Unternehmen oder Investoren sind zwar nicht unmittelbar [X.] der [X.]. Nach § 4 Abs. 1 ihrer Satzung können aber [X.] Vereinigungen mit einer privaten Beteiligung von bis zu 50% Mitglied wer-den. Die Möglichkeit derartiger gemischtwirtschaftlicher Unternehmen zur Mit-gliedschaft ist in keiner Weise beschränkt; gemäß § 17 Abs. 2 der Satzung 27 - 12 - hängt auch das Stimmrecht in der Mitgliederversammlung allein vom [X.] ab. 28 Es ist unerheblich, dass Private bei der [X.] nicht unmittelbar, son-dern nur mittelbar über gemischtwirtschaftliche Unternehmen Mitglied werden können. Nach der Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Ge-meinschaften ist nicht zwischen unmittelbarer und mittelbarer Beteiligung priva-ter Unternehmen zu unterscheiden. Maßgeblich für die Erfüllung des [X.] ist vielmehr, dass die öffentlichen Auftraggeber ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wichtigen Entscheidungen der [X.] haben, die für sie tätig werden soll ([X.] [X.]/[X.] 1245 [X.]. 36 [X.] Carbotermo & [X.]; [X.]/[X.] 1155 [X.]. 65 [X.] Parking Brixen). Ein derartiger Einfluss ist aber nicht sichergestellt, wenn gemischtwirtschaftliche Unternehmen in der Mitgliederversammlung [X.] noch dazu unbeschränkt [X.] Stimmrechte erwerben können und keine Vorkehrungen dafür getroffen sind, dass ihr Stimmrecht jeweils ausschließlich durch den oder die jeweiligen öffent-lichen Gesellschafter ohne Berücksichtigung der Interessen privater Partner ausgeübt wird. Dabei kann hier dahinstehen, ob solche Vorkehrungen über-haupt möglich sind oder ob dem entgegensteht, dass die Geschäftsführung [X.] jedenfalls bei einer substantiellen pri-vaten Beteiligung stets verpflichtet ist, auch die Interessen der privaten Partner zu berücksichtigen. Ebenso wie das Kontrollkriterium auch durch eine Kette mit-telbarer Beteiligungen öffentlicher Auftraggeber erfüllt werden kann (vgl. Sä-cker/Wolf, WRP 2007, 282, 284), wird es ausgeschlossen, wenn Private sich mittelbar mit Stimmrecht beteiligen oder Mitglied werden können. Dafür spricht auch das vor allem in § 97 Abs. 1 [X.] zum Ausdruck kommende Anliegen des [X.]s, dass öffentliche Beschaffung, soweit sie nicht ausdrück-lich von der Anwendung der Vergaberegeln ausgenommen ist, umfassend unter geregelten [X.]bedingungen erfolgt (vgl. [X.] 162, 116, 128). Es be-- 13 - darf daher grundsätzlich einer weiten Auslegung des Begriffs des öffentlichen Auftrags. 29 (3) Im Übrigen sind für die Frage, ob eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausgeübt werden kann, außer den [X.] alle relevanten Rechtsvorschriften und maßgebenden Umstände zu [X.], so dass selbst bei einer ausschließlichen Beteiligung der öffentlichen Hand das Kontrollkriterium ausgeschlossen sein kann ([X.] [X.]/[X.] 1245 [X.]. 37 [X.] Carbotermo & [X.]). In diesem Zusammenhang kommt es insbesondere auf die Gesellschaftsform des als Auftragnehmer vorgesehenen Unternehmens an. Verfügt die Gesellschaft gegenüber ihren Anteilseignern über weitreichende Selbständigkeit, ist das Kontrollkriterium nicht erfüllt. Wegen der eigenverantwortlichen Leitung durch den Vorstand ist dies insbesondere bei Aktiengesellschaften der Fall (vgl. [X.] [X.]/[X.] 1155 [X.]. 67 ff. [X.] Parking Brixen; [X.]/Wolf, WRP 2007, 282, 285). Nach den §§ 34 bis 36 [X.] entsprechen die Befugnisse von Vorstand, Aufsichtsrat und oberster Vertretung (Mitgliederversammlung) eines [X.] auf Gegenseitigkeit denjenigen von Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft. Für die Rechte und Pflichten der Organe des [X.] auf Gegenseitigkeit gelten [X.] von hier uner-heblichen Besonderheiten abgesehen [X.] die aktienrechtlichen Vorschriften ent-sprechend. Dementsprechend obliegt die eigenverantwortliche Leitung, [X.] und Geschäftsführung des [X.] auf Gegenseitigkeit allein dem Vorstand. Die Mitgliederversammlung ist dem Vorstand weder übergeord-net noch weisungsberechtigt. Die Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten der [X.] beschränken sich grundsätzlich auf die Wahl des Aufsichtsrats. Auch bei der [X.] gehen die [X.] der Mitgliederversammlung nicht über die nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vorgesehenen Befugnisse 30 - 14 - hinaus. Damit verfügt die [X.] [X.] ebenso wie eine Aktiengesellschaft [X.] über weitreichende Selbständigkeit, die es ausschließt, dass ihre Mitglieder sie wie eine eigene Dienststelle kontrollieren (vgl. [X.], [X.] 2005, 445, 449). 31 (4) Öffentliche Auftraggeber können aus diesen Gründen nicht als [X.] der [X.] Versicherungsdienstleistungen ohne Ausschreibung im Wege eines —[X.] beschaffen. Da bereits das Kontrollkriterium nicht erfüllt ist, kann dahingestellt bleiben, ob das zweite Kriterium für die An-nahme eines —[X.] bei der [X.] vorliegt, im Wesentlichen nur für die öffentlichen Auftraggeber tätig zu sein, die sie kontrollieren. Das ist nur dann der Fall, wenn jede andere Tätigkeit für die [X.] rein nebensäch-lich ist ([X.] [X.]/[X.] 1245 [X.]. 63 [X.] Carbotermo & [X.]). Ob die [X.] diese Anforderung erfüllt, erscheint zweifelhaft, da sie gemäß § 4 Abs. 2 ihrer Satzung im Umfang von bis zu 10% ihres jährlichen Gesamtbei-tragsvolumens für Unternehmen oder Einrichtungen mit kommunaler Minder-heitsbeteiligung tätig werden darf, die bei ihr nicht Mitglied werden können (vgl. [X.], 126). cc) Die Vorschriften des [X.], aus denen sich die Pflicht zur Ausschreibung öffentli-cher Aufträge ergibt, sind [X.] des § 4 Nr. 11 UWG. Sie schränken die Vertragsfreiheit der öffentlichen Auftraggeber ein und regeln da-durch unmittelbar ihr Marktverhalten bei der Auswahl von Vertragspartnern. Diese Bestimmungen dienen jedenfalls auch den Interessen der Marktteilneh-mer, die sich um Aufträge der öffentlichen Hand bewerben. Das ergibt sich be-reits aus § 97 Abs. 7 [X.], der [X.] im Einklang mit europarechtlichen Vorgaben (vgl. [X.], [X.]. v. 11.8.1995 [X.] C-433/93, [X.]. 1995, I-2303 = NVwZ 1996, 367 [X.]. 20 [X.] Kommission/[X.]) [X.] den Unternehmen gegen die öffentlichen 32 - 15 - Auftraggeber ein subjektives Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gewährt. 33 [X.]) Die öffentlichen Auftraggeber handeln bei der Beauftragung der [X.]n auch mit [X.] des § 2 Nr. 1 UWG. Zwar dienen Beschaffungen wie andere Handlungen öffentlicher Auftraggeber regel-mäßig der Wahrnehmung ihrer öffentlichen Aufgaben. Abweichend davon ist aber eine Absicht zur Förderung des [X.] gegeben, wenn der öffentli-che Auftraggeber an dem wirtschaftlichen Erfolg des Gewerbetreibenden, des-sen Wettbewerb zu fördern sein Handeln geeignet ist, ein Interesse hat, weil er davon aufgrund besonderer Umstände [X.] etwa aufgrund vertraglicher Beziehun-gen [X.] profitiert (vgl. [X.], [X.]. v. 21. 9. 1989 [X.] I ZR 27/88, [X.], 463, 464 = WRP 1990, 254 [X.] Firmenrufnummer; [X.], WRP 2004, 700, 704 f.). Derartige besondere Umstände liegen hier vor. Die Auftragsvergabe zielt darauf ab, dass die Auftraggeber Mitglieder der [X.] werden und an deren wirt-schaftlichen Erfolg jedenfalls in Form günstiger Beiträge teilhaben. ee) Die rechtswidrige Praxis der öffentlichen Auftraggeber, [X.] oberhalb der Schwellenwerte ohne Ausschreibung an die [X.] zu vergeben, ist auch ohne weiteres geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Wettbewerber i.S. des § 3 UWG nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Wettbewerber werden als Marktteilnehmer von vornherein um die Chance gebracht, sich in einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabever-fahren um die Aufträge der Mitglieder der [X.] zu bewerben, wodurch ihre wettbewerblich geschützten Interessen beeinträchtigt werden. 34 ff) Die öffentlichen Auftraggeber, die die [X.] unter Missachtung ei-ner nach [X.] bestehenden Ausschreibungspflicht mit [X.] beauftragen, begehen somit gemäß §§ 3, 4 Nr. 11 UWG 35 - 16 - unlauteren Wettbewerb durch Rechtsbruch gegenüber der Klägerin und ande-ren Versicherungsunternehmen. 36 c) Die [X.] hat jedenfalls den objektiven Tatbestand der Beihilfe zu dem [X.]verstoß der öffentlichen Auftraggeber erfüllt. [X.]) Nach dem vom Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Bezug genommenen Tatbestand des landgerichtlichen [X.]eils hat die [X.] am 17. Mai 2001 ein Rundschreiben mit der Betreffzeile: —[X.]: [X.] keine Ausschreibungspflicht bei Versicherungen[X.] an ihre Mit- glieder versandt und sich darin auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten des Leiters des Büros der kommunalen Spitzenverbände in [X.], [X.], bezogen. Diese Behauptung der Zulässigkeit einer Beschaffung von Versicherungsschutz ohne Ausschreibung, die deutlich erkennbar darauf abziel-te, weiterhin auf diesem Wege im laufenden Geschäft Versicherungsleistungen abzusetzen, kann objektiv den Tatbestand der Anstiftung erfüllen (vgl. [X.], 230, 231; MünchKomm.UWG/[X.], § 8 [X.]. 243). Die [X.] hat zur Frage der Ausschreibungspflicht Beratungs-kompetenz in Anspruch genommen, sich auf die Autorität eines Gutachters aus einer Dachorganisation, der die hier maßgeblichen öffentlichen Auftraggeber mittelbar angehören, bezogen und Zweifel an seiner Rechtsauffassung nicht zu erkennen gegeben. Unter diesen Umständen liegt es nahe, dass die [X.] die öffentlichen Auftraggeber zur Fortsetzung ihrer Beschaffungspraxis bei ihr bestimmt hat. Jedenfalls hat sie dazu psychische Beihilfe geleistet. 37 [X.]) Es kann deshalb dahinstehen, ob die [X.] auch deswegen Ge-hilfin bei dem [X.]verstoß der Auftraggeber war, weil sie ihnen mit ei-nem speziell auf sie ausgerichteten Geschäftsmodell eine Struktur bereitstellt, 38 - 17 - mit der sie ihre vergaberechtlichen Bindungen bei der Beschaffung von [X.] systematisch umgehen können. 39 Die [X.] ist aufgrund ihrer Vereinsstruktur darauf ausgerichtet, dass öffentliche Auftraggeber bei ihr durch Erwerb einer Mitgliedschaft ohne [X.] Versicherungsschutz erhalten. Sie wurde von öffentlichen [X.] gerade zur Deckung ihres Versicherungsbedarfs gegründet. Die öffentli-chen Auftraggeber sind zudem als Mitglieder über die Mitgliederversammlung und den von ihr bestimmten Aufsichtsrat stark mit der [X.] verflochten und beeinflussen ihre Geschäftspolitik maßgeblich, allerdings ohne sie wie eine eigene Dienststelle zu kontrollieren. Es erscheint nicht fernliegend, diese Ge-schäftsstruktur als objektiv darauf angelegt anzusehen, der [X.] ohne Ausschreibung Versicherungsaufträge öffentlicher Auftraggeber zu verschaffen. d) Das Berufungsgericht hat jedoch [X.] von seinem Standpunkt aus folge-richtig [X.] keine Feststellungen zu einem Teilnehmervorsatz der [X.] getrof-fen. 40 [X.]) Zwar steht auch ohne weitere Feststellungen außer Zweifel, dass die [X.] wusste und wollte, dass die öffentlichen Auftraggeber sie ohne [X.] mit Versicherungsdienstleistungen betrauten. Ebenso kannte die [X.] die grundsätzliche Pflicht dieser Auftraggeber zur Ausschreibung und vermochte diese Pflicht als das Marktverhalten und den Wettbewerb auch auf dem Versicherungsmarkt regelnde Bestimmung zu erkennen. 41 [X.]) Darüber hinaus setzt der Teilnehmervorsatz beim Teilnehmer das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der von ihm geförderten [X.]hand-lung voraus ([X.] 69, 129, 142 f.; 151, 337, 343; 158, 236, 250 [X.] [X.]; 173, 188 [X.]. 21 [X.] Jugendgefährdende Schriften bei [X.]). Das 42 - 18 - Berufungsgericht hat hierzu [X.] aus seiner Sicht folgerichtig [X.] noch keine Fest-stellungen getroffen. Dies bleibt nachzuholen. 43 III. Für die neue Verhandlung und Entscheidung des Berufungsgerichts gibt der Senat folgende Hinweise: 1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin ist unter dem Aspekt der Wie-derholungsgefahr begründet, wenn spätestens zum Zeitpunkt der letzten münd-lichen Verhandlung in der Berufungsinstanz sowohl eine Teilnahmehandlung der [X.] als auch eine durch diese Teilnahmehandlung geförderte verga-berechtswidrige und damit wettbewerbswidrige Auftragserteilung erfolgt sind. In Betracht kommt jedoch auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch gegen den Teilnehmer, wenn es noch nicht zu einer Haupttat gekommen ist, die Teil-nahmehandlung aber die Gefahr eines [X.]verstoßes begründet (vgl. [X.] 172, 119 [X.]. 30 [X.] [X.]I, zum Markenrecht). 44 2. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit setzt grundsätzlich voraus, dass die [X.] im Zeitpunkt der Teilnahmehandlung mit der Möglichkeit rechnete und dies billigend in Kauf nahm, dass die Auftraggeber gegen Verga-berecht verstießen, wenn sie sich bei ihr Versicherungsschutz ohne Ausschrei-bung beschafften (vgl. [X.] 69, 129, 143). Für die Annahme einer Billigung in diesem Sinne würde genügen, dass sich die [X.] um des Ziels willen, neue Aufträge zu erhalten, mit einem Verstoß der Auftraggeber gegen Vergaberecht abfand, auch wenn ihr ein solcher Verstoß an sich gleichgültig oder uner-wünscht war (vgl. [X.], [X.]. v. 14.2.2005 [X.] 3 [X.], [X.], 381, 382; [X.]. v. 4.11.1988 [X.] 1 StR 262/88, NJW 1989, 781, 783 f.). Es reicht aus, dass sich der Teilnehmer einer Kenntnisnahme von der Unlauterkeit des von ihm veranlassten oder geförderten Verhaltens entzieht ([X.] in Hefermehl/ 45 - 19 - [X.]/[X.] [X.]O § 8 [X.]. 2.16; MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 [X.]. 43). 46 Vorliegend hat sich die [X.] für ihre Rechtsauffassung auf ein in ih-rem Auftrag gefertigtes Gutachten aus dem Bereich der Kommunalspitzenver-bände gestützt. Dieses Gutachten hat wegen der Verbindung des Gutachters zu den [X.] nicht die Qualität einer unabhängigen Beurteilung. Es schließt deshalb ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der [X.] für sich [X.] nicht aus. Vielmehr kommt es darauf an, inwiefern die [X.] auch von Rechtsprechung und Literatur positiv Kenntnis hatte oder sich ihrer Kenntnis-nahme entzogen hatte, die ihrer Auffassung entgegenstand. Die im vorliegen-den Zusammenhang grundlegende Entscheidung des [X.] der Europä-ischen Gemeinschaften in der Sache —Teckalfi ([X.]/[X.] 311), die im [X.] und damit eineinhalb Jahre vor dem Rundschreiben der [X.]n erging, ließ mit dem Kriterium —Kontrolle wie über eine eigene Dienststellefi deutlich erkennbar eine Zuordnung des Geschäftsmodells der [X.] zu den vergaberechtsfreien —In-Housefi-Geschäften allenfalls mit erheblichem Argu-mentationsaufwand zu. Aufschlussreich könnte auch sein, aus welchem Grund sich die [X.] zur Einholung des Gutachtens und zu dem Rundschreiben entschloss. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit kann auch durch eine [X.] plausibel begründete [X.] Abmahnung herbeigeführt werden (vgl. [X.] in Hefermehl/[X.]/[X.] [X.]O § 8 [X.]. 2.16). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, ob dem vorliegenden Verfahren eine Abmahnung vorausgegangen ist und wel-chen Inhalt sie gegebenenfalls hatte. 47 3. Sofern die [X.] bei Versand des Rundschreibens vom 17. Mai 2001 noch kein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit hatte, käme es darauf an, ob 48 - 20 - sie noch vor Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz mindestens eine weitere Teilnahmehandlung vorgenommen hat, die geeignet war, eine Auftragserteilung an sie ohne Ausschreibung zu fördern. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass es die [X.] durch das Rundschreiben vom 17. Mai 2001 oder in anderer Weise übernommen hatte, ihre Mitglieder zur Frage der Ausschreibungspflicht zu beraten, kommt als Teilnahmehandlung auch ein Unterlassen der Aufklärung der Mitglieder über später aufgetretene Zweifel an der in dem Rundschreiben geäußerten Rechtsauffassung in [X.]. [X.] Pokrant Büscher
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.10.2004 - 31 O 186/04 - [X.], Entscheidung vom 15.07.2005 - 6 U 17/05 -