Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2018, Az. II ZB 17/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:080518BIIZB17.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZB 17/17
vom
8. Mai 2018
in dem Rechtsbeschwerdeverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 155 Abs. 3
Die gesetzliche Anordnung in §
155 Abs. 3 Satz 2 [X.], dass die [X.] der Bestellung eines Abschlussprüfers für ein vor der Eröffnung des [X.] Geschäftsjahr durch die nach der Bestellung erfolgte Eröffnung nicht berührt wird, gilt nicht nur für das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des Verfahrens, sondern auch für die davor liegenden [X.].
[X.], Beschluss vom 8. Mai 2018 -
II ZB 17/17 -
[X.]

[X.]

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Der II. Zivilsenat des [X.] hat am 8.
Mai
2018 durch [X.]
Dr.
Drescher, [X.] und [X.] sowie
die Richterin [X.] und den Richter V.
Sander

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 14. Zivilsenats des [X.] vom 4.
Mai
2017 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kos-ten des [X.] zu tragen mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 2, die diese selbst trägt.
Der Geschäftswert des [X.] beträgt

Gründe:

I.
Die Antragstellerin ist eine GmbH. Ihr satzungsgemäßes Geschäftsjahr entspricht dem Kalenderjahr. Über ihr Vermögen wurde mit Beschluss des [X.] vom 1.
Mai 2015 das Insolvenzverfahren eröffnet. Am 12.
Mai 2015 wurde Eigenverwaltung angeordnet und ein Sachwalter bestellt. Vor der Verfahrenseröffnung hatten die Gesellschafter der Antragstellerin die Beteiligte zu 3 zur Abschlussprüferin für das zum 31.
Dezember 2014 endende Geschäftsjahr gewählt; der Beteiligten zu 3 war ein Prüfungsauftrag erteilt [X.]. Mit Schriftsatz vom 10.
März 2016 beantragte die
Antragstellerin mit Zu-stimmung des Sachwalters unter anderem, die Beteiligte zu 2 gerichtlich zur 1

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neuen Abschlussprüferin für den Jahresabschluss zum 31.
Dezember 2014 zu bestellen. Die Beteiligte zu 2 hat sich mit ihrer Bestellung einverstanden erklärt. Die Beteiligte zu 3 ist dem Antrag entgegengetreten. Das Amtsgericht hat die Bestellung abgelehnt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde hat das Oberlan-desgericht zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen.
II.
Das Beschwerdegericht
([X.],
[X.], 1431) hat zur Be-gründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Voraussetzungen für die gerichtliche Bestellung des [X.] nach §
155 Abs. 3 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 318 HGB lägen nicht vor. Abweichend von §
155 Abs. 3 Satz 1 [X.] regle § 155 Abs. 3 Satz 2 [X.], dass dann, wenn für das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des [X.] bereits ein Abschlussprüfer bestellt worden sei, die Wirksamkeit dieser Bestellung durch die Eröffnung nicht berührt werde. Dies gelte nicht nur für das Jahr vor der Eröffnung, sondern für die vorhergehenden Jahre entsprechend.
III.

Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß § 70 Abs. 1, § 71 FamFG zulässige Rechtsbe-schwerde der
Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Beschwerdegericht hat zu
Recht angenommen, dass §
155 Abs.
3 Satz 2
[X.] nicht nur für das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des Verfahrens gilt, sondern für die Geschäftsjahre davor entsprechende
Anwendung findet. Ist für ein vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens endendes Geschäftsjahr im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits ein Abschlussprüfer bestellt, so wird die Wirksamkeit dieser Bestellung durch die Eröffnung nicht berührt.
1.
Die Antragstellerin war befugt, die Bestellung eines neuen Abschluss-prüfers für das Geschäftsjahr 2014 beim Amtsgericht zu beantragen.

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Der Abschlussprüfer einer Kapitalgesellschaft wird gem. §
318 Abs.
1 Satz 1
HGB von den Gesellschaftern gewählt, sofern nicht von der Gestal-tungsmöglichkeit des §
318 Abs. 1 Satz 2 HGB Gebrauch gemacht worden ist. Nach der Wahl haben die gesetzlichen Vertreter, bei Zuständigkeit des [X.] dieser, unverzüglich den Prüfungsauftrag zu erteilen (§
318 Abs. 1 Satz 4 HGB). Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens liegt nach §
155 Abs.
3 Satz
1 [X.] die Zuständigkeit zur Bestellung des Abschlussprüfers nicht mehr bei den Gesellschaftern, sondern die Bestellung kann nur auf Antrag des [X.] durch das Gericht erfolgen.
Dies gilt im Fall der Eigenverwal-tung nach §§ 270 ff. [X.] entsprechend. In der Insolvenz einer Kapitalgesell-schaft gilt bei angeordneter Eigenverwaltung für die Bestellung des Abschluss-prüfers §
318 HGB mit der Maßgabe, dass die Bestellung ausschließlich
durch das Amtsgericht auf Antrag der Schuldnerin erfolgt (vgl. §
281 Abs.
3 Satz
1, §
270 Abs.
1 [X.];
BeckOK[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 26.01.2018, §
281 Rn.
14; [X.]/[X.]/[X.], 11.
Aufl., § 318 HGB Rn. 149).
2.
Das Amtsgericht hat die Bestellung der Beteiligten zu 2 als neue Ab-schlussprüferin für das mit dem 31.
Dezember 2014 endende Geschäftsjahr der Schuldnerin zu Recht abgelehnt, weil die Wirksamkeit der vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgten
Bestellung der Beteiligten zu 3 entsprechend §
155 Abs. 3 Satz 2
[X.] durch die Verfahrenseröffnung nicht berührt wurde.
a)
§
155 Abs.
3 Satz
2 [X.] wird als gesetzliche Durchbrechung der §§
115, 116 [X.] angesehen, wonach [X.] durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen ([X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., §
155 Rn.
24; [X.] in [X.]/[X.],
[X.], 75. Lieferung 03.2018, §
155 Rn.
70; K.
[X.]/[X.], [X.], 19.
Aufl., §
155 Rn.
58; MünchKomm[X.]/Füchsl/Weishäupl/Jaffé,
3. Aufl., § 155 Rn.
21). Die [X.] über das Erlöschen von Geschäftsbesorgungsverträgen gelten auch, 7
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wenn Eigenverwaltung angeordnet wurde
mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Insolvenzverwalters der Schuldner tritt
(§
279 Satz 1 [X.]).
b)
Es ist umstritten, ob §
155 Abs.
3 Satz
2 [X.] nur für das durch die [X.] regelmäßig entstehende Rumpfgeschäftsjahr (§ 155 Abs. 2 Satz 1 [X.]) bis zur Insolvenzeröffnung gilt
oder ob die Regelung auch auf die davorliegenden Geschäftsjahre anzuwenden ist.
Der Senat
hat die Frage bisher nicht entschieden (insoweit offen [X.], Urteil vom 19. Juli 2011

II ZR 246/09, [X.]Z 190, 291 Rn.
13).
Einerseits wird vertreten, dass nach §
155 Abs. 3 Satz 2 [X.] die Wirk-samkeit einer bereits vor der Verfahrenseröffnung vorgenommenen Bestellung eines Abschlussprüfers durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur dann nicht berührt werde, wenn sie
das mit ihr endende Geschäftsjahr betreffe. Für davor liegende Geschäftsjahre habe
die Bestellung nach §
155 Abs.
3 Satz
1
[X.] auf Antrag des Insolvenzverwalters durch das Amtsgericht (neu) zu erfolgen ([X.], [X.], 2458; Froehner, [X.], 282; [X.]/
Berbuer, [X.], 161, 163; [X.], Z[X.] 2015, 383, 385; BeckO-K[X.]/von
Bodungen, 9.
Ed. 26.01.2018, §
155 Rn.
36; [X.]/
[X.]/Ringstmeier, [X.], 3. Aufl., § 155 Rn.
9; [X.] in [X.], Heidelberger
Kommentar zur Insolvenzordnung, 8.
Aufl., §
155 Rn.
16; [X.]/[X.],
[X.],
14.
Aufl., §
155 Rn.
24; MünchKomm[X.]/Füchsl/
Weishäupl/Jaffé, 3.
Aufl., § 155
Rn. 21). Andererseits wird vertreten, dass auch die Bestellung eines Abschlussprüfers für frühere
Jahre von §
155 Abs.
3 Satz
2 [X.] erfasst und deren Wirksamkeit durch die Eröffnung des [X.] nicht berührt werde ([X.], [X.], 1114, 1115; [X.]/[X.], [X.], 730; BeckBilKomm/[X.]/[X.], 11. Aufl., § 318 HGB Rn.
148; [X.]/Leichtle
in Braun, [X.], 7.
Aufl., §
155 Rn.
12;
Graf-Schlicker/Breitenbücher,
[X.], 4.
Aufl., §
155 Rn.
26; [X.] in [X.]/[X.], [X.],
75. Lieferung 03.2018, § 155 Rn. 69; wohl auch 10
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Merkt in [X.]/[X.], 38. Aufl., § 318 Rn.
13; MünchKommHGB/[X.], 3. Aufl., § 318 Rn.
66).
c)
Die letztgenannte Auffassung ist richtig. Die gesetzliche Anordnung
in §
155 Abs. 3 Satz 2 [X.], dass die Wirksamkeit der Bestellung eines Ab-schlussprüfers für ein vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens endendes [X.] durch die nach der Bestellung erfolgte Eröffnung nicht berührt wird, gilt nicht nur für das Geschäftsjahr vor der Eröffnung des Verfahrens, sondern auch für die davor liegenden Geschäftsjahre.
Für die gegenteilige Auffassung spricht zwar der Wortlaut des §
155 Abs.

nennt (auf den Wortlaut abstellend
Froehner, [X.], 282; [X.]/Berbuer, [X.], 161, 163; [X.], Z[X.] 2015, 383, 385). Richtigerweise ist aber im Hinblick auf die Geschäftsjahre, die vor dem letzten Geschäftsjahr vor der [X.] liegen, von einer planwidrigen Regelungslücke auszugehen, die durch eine analoge Anwendung des § 155 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu schließen ist. Ob eine derartige Lücke im Gesetz vorhanden ist, die im Wege der Analogie ausgefüllt werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm [X.] liegenden [X.] zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemes-sen an seiner eigenen [X.], unvollständig sein ([X.], Beschluss vom 14.
Oktober 2014

II
ZB
20/13, [X.], 88 Rn.
17; Urteil vom 13.
März
2018

II ZR 158/16, [X.], 870
Rn.
31,
beide mwN). Das ist hier der Fall.
Der Gesetzesbegründung lässt sich nicht entnehmen, dass eine Sonder-regelung ausschließlich für das durch die Insolvenzeröffnung beendete [X.] geschaffen werden sollte.
Auch wenn das mit der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens endende -
regelmäßig
verkürzte
-
Geschäftsjahr
dem Wort-laut der Norm entsprechend dort ausdrücklich erwähnt wird, schließt die Geset-12
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zesbegründung die Ausdehnung auf frühere Geschäftsjahre nicht aus
(aA [X.]/Berbuer,
[X.], 161, 163; [X.], Z[X.] 2015,
383, 385). Eine [X.] des §
155 Abs. 3 Satz 2 [X.] auf frühere Geschäftsjahre unterfällt der primären
[X.] des §
155 Abs. 3 [X.], die darin besteht, neben der zeitlichen Abgrenzung der Befugnisse zur Auswahl
eines Abschlussprüfers mit dem
Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung bereits erfolgten Bestellungen eine von der Verfahrenseröffnung unberührte Bestandskraft zu verleihen.
Bis zur Verfahrenseröffnung liegt die Befugnis zur Wahl des Abschluss-prüfers grundsätzlich bei den Gesellschaftern. Ab der Insolvenzeröffnung liegt die Bestellungsbefugnis nach Antrag des Insolvenzverwalters beim Gericht. So formuliert der Regierungsentwurf, dass "

der [X.] im Insolvenzverfahren nicht mehr angemessen (ist)", dass diese Befugnis "im Insolvenzverfahren nicht fortbestehen soll"
(BTDrucks.
12/2443 S. 173 zu § 174 [X.] [X.]). Die Bestellung habe in die-ser Situation ausschließlich auf Antrag des Insolvenzverwalters zu erfolgen. Bezogen auf diese alleinige Antragsbefugnis des Insolvenzverwalters nach der Insolvenzeröffnung hat der Gesetzgeber dann weiter ausgeführt, wenn [X.] im Zeitpunkt der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens bereits ein Ab-schlussprüfer
gewählt
e-ser Abschlussprüfer
berechtigt bleiben, den Jahresabschluss
des mit der Eröff-nung
des Insolvenzverfahrens endenden -
regelmäßig
verkürzten
-
Geschäfts-jahres
zu prüfen. Dieser Bezug macht unabhängig von seiner zeitlichen Ein-grenzung deutlich, dass der Gesetzgeber bereits erfolgten Bestellungen durch §
155 Abs.
3 Satz 2
[X.] eine von der Verfahrenseröffnung und
der
danach dem Insolvenzverwalter zukommenden Antragsbefugnis
unbeeinflusste
Be-standskraft zukommen lassen wollte.

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Diese [X.] wird im Fall der bereits erfolgten Bestellung ei-nes Abschlussprüfers für vor dem letzten Geschäftsjahr vor der Insolvenzeröff-nung liegende Geschäftsjahre in §
155 Abs.
3 Satz 2 [X.] nur unvollständig umgesetzt. Für eine zeitliche Beschränkung der Bestandskraft auf die für das letzte der Insolvenzeröffnung vorgelagerte Geschäftsjahr erfolgte
Abschlussprü-ferbestellung ist nicht nur kein sachlicher Grund ersichtlich, sie hat
auch keinen Sinn. Das für die begrenzte Anwendung des § 155 Abs. 3 Satz 2 [X.] herange-zogene Argument, die Erstreckung der Norm auf frühere Geschäftsjahre sei abzulehnen, weil sie dazu führe, dass der Insolvenzverwalter an den von den Gesellschaftern gewählten Prüfer gebunden bleibe, was in Fällen, in denen Zweifel an der bisherigen Arbeit der Prüfer bestehe, negativ sei ([X.]/
Berbuer, [X.], 161, 163), überzeugt nicht. Hätte der Gesetzgeber im [X.] an der Arbeit der bisherigen Prüfer die Stellung des [X.] stärken wollen, hätte es im Gegenteil nahegelegen, auf §
155 Abs.
3 Satz
2 [X.] zu verzichten und dem Insolvenzverwalter insgesamt die Auswahl
der
Abschlussprüfer zuzuweisen, soweit eine Prüfung noch nicht stattgefunden hat. Es erscheint widersinnig, in der Insolvenz zwar eine Bindung an die Prüfer-bestellung der Gesellschafter für den unmittelbar vor der Eröffnung liegenden "[X.]"
anzunehmen, eine Bindung hingegen für die davor-liegenden, für die Insolvenz regelmäßig weniger interessanten Jahre zu vernei-nen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 730;
[X.], Z[X.] 2015, 383, 385;
Wozniak, [X.] 16/2017 [X.]). Sofern der Insolvenzverwalter der [X.] ist, dass dies
aus einem in der Person des gewählten Prüfers liegen-den Grund geboten erscheint, kann er gemäß §
318 Abs. 3 HGB die gerichtli-che Ersetzung des Abschlussprüfers beantragen.
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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die [X.] folgt aus § 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.

Drescher
[X.]
[X.]

B.
Grüneberg
V.
Sander

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 21.12.2016 -
HRB 711635 -

[X.], Entscheidung vom 04.05.2017 -
14 W 21/17 ([X.]) -

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