Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.03.2014, Az. 5 StR 563/13

Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja

[X.]St : nein

Veröffentli[X.]hung : ja

StGB § 66
[X.] § 316f Abs. 2 Satz 1

Wegen bis zum 31. Mai 2013 begangener Taten darf die Si-[X.]herungsverwahrung weiterhin nur mit der Eins[X.]hränkung strik-ter Verhältnismäßigkeit im Sinne des Urteils des [X.] vom 4. Mai 2011 ([X.] 128, 326) [X.] werden.

[X.], Urteil vom 11. März 2014

5 StR 563/13

LG [X.]

BUNDESGERICHTSHOF

IM [X.] DES VOLKES

URTEIL
5 StR 563/13

vom
11. März 2014
in der Strafsa[X.]he
gegen

wegen s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern u.a.
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Der 5.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 18. Februar und 11. März 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Ri[X.]hter Basdorf,

Ri[X.]hter Prof. [X.],
Ri[X.]hterin [X.],
Ri[X.]hter Dr. Berger,
Ri[X.]hter Bellay

als beisitzende Ri[X.]hter,

[X.]

,
Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.]s[X.]haft,

Re[X.]htsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle,

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in der Sitzung vom
11. März 2014 für Re[X.]ht erkannt:

1.
Auf die Revision der Staatsanwalts[X.]haft wird das Urteil des [X.]s [X.] vom 17. Juli 2013 aufgehoben
a)
mit den zugehörigen Feststellungen, soweit von der Anord-nung der Si[X.]herungsverwahrung abgesehen worden ist,
b)
zugunsten des Angeklagten im gesamten Strafausspru[X.]h.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sa[X.]he zu neuer Verhand-lung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Re[X.]htsmit-tels, an eine andere Jugends[X.]hutzkammer des [X.]s zurü[X.]kverwiesen.

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Von Re[X.]hts wegen -

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen s[X.]hweren sexuellen [X.] in zwei Fällen, jeweils in Tateinheit mit Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsi[X.]ht, sowie wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsi[X.]ht in 19 weiteren Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren und a[X.]ht Monaten verurteilt; wegen der 1
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Missbrau[X.]hstaten hat es [X.] von drei Jahren sowie von neun Monaten für tat-
und s[X.]huldangemessen era[X.]htet. Die vom [X.] vertretene, soweit sie zum Na[X.]hteil des Angeklagten geführt wird, wirksam auf die [X.] der Si[X.]herungsverwahrung bes[X.]hränkte und auf die Sa[X.]hrüge gestützte Revision der Staatsanwalts[X.]haft hat Erfolg.
1. Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen:
a) Der im Zeitpunkt der Hauptverhandlung 63-jährige Angeklagte, der be-reits in den Jahren 2000 und 2007 jeweils wegen mehrerer Fälle des s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt worden war, besu[X.]hte Ende Mai 2012 den gesondert verfolgten

[X.]

, den er während seiner Inhaftierung kennengelernt hatte. In der Woh-nung des [X.]
hielt si[X.]h der 13-jährige

[X.]
auf. Der Angeklagte und [X.]

vereinbarten, dass der Angeklagte gegen Zahlung von 50
Euro mit

C.

sexuellen Kontakt aufnehmen könne. Der Ges[X.]hädigte war damit ein-verstanden. Im Beisein des [X.]
führte der Angeklagte bei dem Ges[X.]hädigten den Oralverkehr dur[X.]h und veranlasste ihn, bei dem Angeklagten den [X.] auszuüben. Während dieser sexuellen Handlungen masturbierte [X.]

vor dem Ges[X.]hädigten. Ans[X.]hließend onanierte der Angeklagte vor dem [X.] bis zum Samenerguss. Dana[X.]h gab der Angeklagte [X.]
50 Euro, wovon 30 Euro für den Ges[X.]hädigten bestimmt waren (Tat 1).
Im [X.] 2012 unterhielt der Angeklagte über [X.] Kontakt zu [X.]

und dem zwölf Jahre alten Ges[X.]hädigten

[X.], der si[X.]h in der Wohnung des [X.]
aufhielt. Bei der Übertragung onanierte der Angeklagte vor [X.]

und dem Ges[X.]hädigten (Tat 2).

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Bei beiden Taten handelte der Angeklagte entgegen einer ihm im Rah-men der Führungsaufsi[X.]ht erteilten Kontaktverbotsweisung.
Entgegen dieser Weisung unterhielt der Angeklagte darüber hinaus Kon-takte zu dem 13-jährigen

[X.], der ihm von Ende 2011 bis Som-mer
2012 an 19 Tagen bei Problemen mit seinem Computer und dem [X.] half (Taten 3 bis 21).
b) [X.] beraten hat das [X.] festgestellt, dass bei dem [X.], die bereits sekundäre Ges[X.]hle[X.]htsmerkmale aufweisen. Die pädophile se-xuelle Ausri[X.]htung sei indes für den Angeklagten, der in der Vergangenheit zeitweise in Lebenspartners[X.]haften, teils
mit Männern, teils mit Frauen, gelebt i-Begehung seiner Taten sei der Angeklagte weder in seiner Einsi[X.]hts-
no[X.]h in seiner Steuerungsfähigkeit gemindert gewesen. Er habe vielmehr günstige und relativ si[X.]her ers[X.]heinende Gelegenheiten abwarten können, die er dann [X.] zu sexuellen Handlungen ausgenutzt habe.
2. Das Urteil ist hinsi[X.]htli[X.]h des [X.] von der Anordnung der Si[X.]he-rungsverwahrung aufzuheben.
a) [X.] hat die Verhängung einer Si[X.]herungsverwahrung

davon ausgegangen ist, dass na[X.]h der Ents[X.]heidung des Bundesverfassungs-

Mai 2013 geltenden Übergangs-frist

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e-setz zur bundesre[X.]htli[X.]hen Umsetzung des [X.] im Re[X.]ht der Si-

(BGBl. I 2425) in [X.] getreten ist, dur[X.]h das das genannte Urteil des [X.]
([X.] 128, 326) umgesetzt wurde. Für die abgeurteilten Tatzeiträume ist dana[X.]h

mit der na[X.]hfolgend unter [X.]) aa) dargestellten Eins[X.]hränkung

§ 66 StGB

e-(BGBl. [X.]) anzuwenden (Art. 316e Abs. 1 Satz 1, Art. 316f Abs. 2 Satz 1 [X.]).
b) Ungea[X.]htet der fehlenden Angabe von [X.], Einzelstrafen und Haftzeiten aus den beiden genannten Vorverurteilungen sind jedenfalls die [X.] Voraussetzungen des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB gegeben; mögli[X.]her-weise liegen sogar diejenigen des § 66 Abs. 1 StGB vor. Na[X.]h den Ausführun-gen des [X.]s ist es darüber hinaus

wennglei[X.]h die [X.] Staatsanwalts[X.]haft ni[X.]ht auf Anordnung von Si[X.]herungsverwahrung angetragen hat

mögli[X.]h, dass au[X.]h die materiellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 4 StGB erfüllt sind.
[X.]) Au[X.]h die aufgrund der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfas-sungsgeri[X.]hts (aaO) na[X.]h Ansi[X.]ht des Senats

im Einklang mit der vom [X.] in der Revisionshauptverhandlung vertretenen Auffassung

im vorlie-
(na[X.]hfolgend aa))
steht der Anordnung der Si[X.]herungsverwahrung hier ni[X.]ht von vornherein entgegen (na[X.]hfolgend bb)).
aa) Die am 1.
Juni 2013 in [X.] getretene Neuregelung enthält überaus kompliziert ausgestaltete Übergangsvors[X.]hriften [X.], StGB, 61.
Aufl., 10
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§
66 Rn.
17; [X.] in [X.], 2.
Aufl.,
§
66 Rn.
5, 52). Hierna[X.]h sind für die abgeurteilten Tatzeiträume gemäß Art.
316f Abs.
2 Satz

31. Mai 2013 geltenden Vors[X.]hriften über die Maßgabe der hier ni[X.]ht eins[X.]hlägigen Sätze
2 bis
4) anzuwenden. Gemäß Art.
316e Abs.
1 Satz 1 [X.] handelt es si[X.]h um § 66 StGB in der Fassung [X.]). Diese [X.], die das Bundesverfassungsgeri[X.]ht in dem genannten Urteil (aaO,
S.
406, Rn.
172) gemäß §
35 [X.] wegen ihrer Unvereinbarkeit mit dem Grundgesetz infolge Verletzung des [X.] eins[X.]hränkend verlangt hat.
Indem der Gesetzgeber in der Übergangsvors[X.]hrift ausdrü[X.]kli[X.]h auf die bisherigen Vors[X.]hriften abgestellt hat, hat er

freili[X.]h entgegen seiner erklärten Absi[X.]ht (vgl. Bes[X.]hlussempfehlung und Beri[X.]ht des Re[X.]htsauss[X.]husses des Deuts[X.]hen Bundestages vom 7.
November 2012, BT-Dru[X.]ks. 17/11388 S.
24; entspre[X.]hend wohl s[X.]hon der Gesetzentwurf der Bundesregierung,
BT-Dru[X.]ks.
17/9874 S.
12)

die zur Tatzeit geltende Re[X.]htslage fortges[X.]hrie-ben, damit aber au[X.]h die Eins[X.]hränkung aufgrund der Weitergeltungsanord-nung des [X.]. Der Wortlaut der Übergangsvors[X.]hrift muss, da er die bisherige Re[X.]htslage hervorhebt, vom Normadressaten na[X.]h Auffassung des Senats im Sinne eines sol[X.]hen Vertrauenss[X.]hutzes verstanden werden (so au[X.]h [X.], NJW 2013, 1638, 1642; abwei[X.]hend [X.],
aaO Rn.
54; [X.], [X.] 2013, 164, 170). Dass der Gesetzgeber in den Folgesätzen weitergehende ausdrü[X.]kli[X.]he Forts[X.]hreibungen vom Bundesver-fassungsgeri[X.]ht vorgegebener Eins[X.]hränkungen für Fälle besonderen Vertrau-enss[X.]hutzes vorgenommen hat ([X.],
aaO Rn.
173; vgl. dazu den [X.], aaO; [X.],
aaO,
S.
166), re[X.]htfertigt [X.]
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gesi[X.]hts des rü[X.]kbezogenen Wortlauts der Regelung des ersten Satzes trotz des entspre[X.]henden Willens des Gesetzgebers ni[X.]ht, die Eins[X.]hränkung des [X.] für sonstige vor Inkrafttreten der Neuregelung be-gangene Taten als überwunden zu verstehen.
Zu einem so weit gehenden Vertrauenss[X.]hutz wäre der Gesetzgeber na[X.]h Art.
103 Abs.
2 GG zwar ni[X.]ht verpfli[X.]htet gewesen, womögli[X.]h au[X.]h ni[X.]ht na[X.]h dem Re[X.]htsstaatsgebot des Grundgesetzes (vgl. §
2 Abs.
6 StGB). Eine vertrauenss[X.]hützende Fortgeltungsanordnung, wie sie der Senat dem Wortlaut des Art. 316f Abs. 2 Satz 1 [X.] entnimmt, ist indes unbedenkli[X.]h und re[X.]htsstaatli[X.]h ausgewogen. Andernfalls müssten nämli[X.]h Täter, die

wie der Angeklagte

ihre [X.] vor Inkrafttreten der Neuregelung begangen
haben, eine Re[X.]htsvers[X.]härfung gegenüber der Re[X.]htslage zur Tatzeit hinnehmen, ohne dass diese im Sinne des Opfers[X.]hutzes, an dem die vom Bundesverfas-sungsgeri[X.]ht verlangte eins[X.]hränkende Maßgabe strikter Verhältnismäßigkeit si[X.]h orientiert, unerlässli[X.]h wäre; dies würde insbesondere au[X.]h in Fällen wie dem vorliegenden gelten, die ni[X.]ht bereits vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung des [X.] am 1.
Juni 2013 tatgeri[X.]htli[X.]h abgeurteilt worden sind, obglei[X.]h dies ohne weiteres mögli[X.]h gewesen
wäre (hier: Tatzeit bis [X.] 2012; Inhaftierung des Angeklagten im November 2012; Anklage im Februar 2013). Soweit der Senat bislang die Fortgeltung des vom Bundes-verfassungsgeri[X.]ht für die Weitergeltung des §
66 StGB verlangten Maßstabes strikter Verhältnismäßigkeit aufgrund im Re[X.]htsstaatsprinzip verankerten Ver-trauenss[X.]hutzes nur in Fällen verlangt hat, in denen

anders als hier

ein tat-geri[X.]htli[X.]hes Urteil bereits vor Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen war ([X.], Urteile vom 23. April 2013

5
StR 610 und 617/12

und 12.
Juni 2013

5
StR 129/13, [X.], 522 und 524), brau[X.]hte er ein weitergehendes ver-trauenss[X.]hützendes Verständnis von der Übergangsvors[X.]hrift ni[X.]ht zu erwä-gen.
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strikter Verhältnismäßigkeitsprüfung" s[X.]heidet die Anordnung der Si[X.]herungsverwahrung im vorliegenden Fall

entgegen der Auffassung der Verteidigung in der Revisionshauptverhandlung

ni[X.]ht von vornherein aus.
Zumindest Taten des s[X.]hweren sexuellen Missbrau[X.]hs von Kindern ge-mäß § 176a Abs. 1 Nr. 1 StGB,
wie sie der Angeklagte wiederholt begangen hat, sind im Hinbli[X.]k auf die für die Tatopfer oftmals gewi[X.]htigen psy[X.]his[X.]hen Auswirkungen und die hohe Strafdrohung unabhängig von körperli[X.]her Gewalt-anwendung

unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Umstände des Einzelfalls

grund-sätzli[X.]h als s[X.]hwere Sexualstraftaten im Sinne der Maßgabe des [X.] zu werten (vgl. [X.], Urteile vom 23. April 2013

5 [X.] und vom 19. Februar 2013

1 [X.], jeweils
NStZ-RR 2014, 43). Allerdings werden bei der tatgeri[X.]htli[X.]hen Wertung das fortges[X.]hrittene Lebensalter des Angeklagten und seine ni[X.]ht auf Kinder fixier-ten sexuellen Neigungen zu bedenken sein sowie der Umstand, dass die einzi-ge s[X.]hwerwiegende abgeurteilte Tat des Angeklagten zum Na[X.]hteil eines be-reits 13-jährigen Jungen verübt wurde, der ohne Zwangseinwirkung bereit war, entspre[X.]hende Sexualpraktiken gegen Entgelt hinzunehmen. Freili[X.]h gebietet die letztgenannte Besonderheit au[X.]h vor dem Hintergrund der mit Hilfe des [X.]en konkret festgestellten Neigungen des Angeklagten, günstige [X.] Handlungen bereitwillig ausführen ließen ([X.], mit Bli[X.]k auf Opfer-s[X.]hutzgesi[X.]htspunkte für si[X.]h genommen no[X.]h ni[X.]ht die Annahme eines Aus-von ihren Familien und ihrem sonstigen [X.] Nahraum ersi[X.]htli[X.]h keinen ausrei[X.]henden S[X.]hutz erfahren und deshalb anfällig dafür sind, Opfer sexuellen Missbrau[X.]hs zu werden, auf den S[X.]hutz des Strafre[X.]hts vor s[X.]hweren sexuel-len Übergriffen angewiesen sind. Der Umstand, dass der Angeklagte si[X.]h die Bereits[X.]haft des Jungen zur Hinnahme sexueller Handlungen dur[X.]h Geldzah-15
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lungen erkaufte, kann zudem ein frühes Abgleiten des Ges[X.]hädigten in die Prostitution und einen sozial randständigen Lebensstil begünstigen.
d) Das nunmehr zur Ents[X.]heidung berufene Tatgeri[X.]ht wird unter Hinzu-ziehung eines [X.]en (§ 246a Abs. 1 Satz 1 StPO) die Vorausset-zungen des § 66 StGB

unter der Eins[X.]hränkung strikter Verhältnismäßigkeit

zu prüfen, für den Fall des § 66 Abs. 3 Satz 1 StGB darüber hinaus die gebote-ne Ermessensents[X.]heidung zu treffen haben. Dem Antrag des [X.] folgend hebt der Senat zugunsten des Angeklagten den gesamten Strafausspru[X.]h auf (§ 301 StPO), da ni[X.]ht si[X.]her auszus[X.]hließen ist, dass er milder ausgefallen wäre, wenn das Tatgeri[X.]ht die Unterbringung in der Si[X.]he-rungsverwahrung angeordnet hätte.

Basdorf
Sander S[X.]hneider
Berger Bellay

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