Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 31.07.2008, Az. 4 StR 251/08

[X.] vom 31. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 31. Juli 2008 gemäß §§ 206 a entsprechend, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 6. Februar 2008 a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der An-geklagte im [X.] 4 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Insoweit wird das Verfahren eingestellt und hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen; b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Ange-klagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen schuldig ist. 2. Die weiter gehende Revision wird verworfen. 3. Der Beschwerdeführer hat die übrigen Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit seiner hier-gegen eingelegten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen 1 - 3 - Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen [X.]; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Schuldspruch im [X.] 4 der Urteilsgründe hat keinen Bestand. Be-züglich der dieser Verurteilung zu Grunde liegenden Anklageschrift vom 14. Januar 2008 fehlt es an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss, da die [X.] über die Eröffnung des Hauptverfahrens und die Zulassung dieser Anklage nicht in der gesetzlich vorgesehenen Besetzung mit drei Berufsrichtern unter Ausschluss der [X.] entschieden hat (vgl. [X.]St 50, 267, 269; [X.], Beschluss vom 28. August 2007 - 4 [X.]). Dieses von Amts wegen zu beachtende Verfahrenshindernis führt im [X.] 4 zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Einstellung des Verfahrens. 2 Die Teileinstellung führt zur Änderung des Schuldspruchs und zum Weg-fall der für den eingestellten Fall verhängten [X.]. Der Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe bleibt hiervon unberührt. Der Senat schließt in Anbetracht der verbleibenden vier [X.]n aus, dass sich der Wegfall der für die eingestellte Tat verhängten [X.] auf den Ausspruch über die maßvolle Gesamtfreiheitsstrafe ausgewirkt hat. Darüber hinaus ist die erkannte Gesamtstrafe auch angemessen im Sinne des § 354 Abs. 1 a StPO. 3 - 4 - Zur Frage einer etwaigen Fortsetzung des Verfahrens im Hinblick auf den eingestellten Fall und zur Beachtung des Verschlechterungsverbots ver-weist der Senat auf die Ausführungen in der Antragsschrift des Generalbundes-anwalts (vgl. auch [X.] in [X.] 25. Aufl. § 358 Rdn. 18; [X.] in [X.]. § 358 Rdn. 21, jeweils m.w.N.). 4 Tepperwien [X.] [X.] Ri[X.] Dr. Ernemann ist infolge Urlaubs gehindert zu unterschreiben Tepperwien