Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2009, Az. VII ZR 74/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 28. Mai 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]GHR: ja
[X.]G[X.] § 631 Abs. 1, § 280 Abs. 1; ZPO § 286 A, [X.], [X.]) Zur schlüssigen [X.]egründung eines nach [X.]aufwand zu bemessenden Vergütungsanspruchs muss der Unternehmer grundsätzlich nur darlegen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. b) Die Vereinbarung einer Stundenlohnvergütung für Werkleistungen begründet nach [X.] und Glauben eine vertragliche Nebenpflicht zur wirtschaftlichen [X.]etriebsführung, deren Verletzung sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd auswirkt, sondern einen vom [X.]esteller geltend zu machenden Gegenanspruch aus § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] entstehen lässt. Dessen tatsächliche Vor-aussetzungen muss der [X.]esteller nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen. c) Den Unternehmer trifft eine sekundäre Darlegungslast, wenn der [X.]esteller nicht nachvollzie-hen kann, welche konkreten Leistungen der Unternehmer erbracht hat, und ihm deshalb die Möglichkeit genommen ist, die Wirtschaftlichkeit des abgerechneten [X.]aufwands zu beurtei-len (im [X.] an [X.]GH, Urteil vom 17. April 2009 - [X.]). Ein solcher Fall liegt nicht vor, wenn der [X.]esteller die einzelnen Leistungen in [X.] hat und später den Auftragsumfang nicht mehr nachvollziehen kann. d) Die Darlegungs- und [X.]eweislast für die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung eines werkver-traglichen Vergütungsanspruchs liegt auch bei einer prüfbaren Abrechnung beim Unternehmer ([X.]estätigung von [X.]GH, Urteil vom 27. November 2003 - [X.], [X.] 157, 118, 126). [X.]GH, Urteil vom 28. Mai 2009 - [X.]/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.]undesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2009 durch [X.] Dr. [X.], [X.] Kuffer, die Richterin [X.], [X.] und den [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]eklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 2. März 2006 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin begehrt Werklohn für Renovierungsarbeiten am im [X.] des [X.]eklagten stehenden [X.] 1 Der durch seinen [X.]auleiter [X.] vertretene [X.]eklagte hatte zunächst die [X.] mit Maler- und Verputzerarbeiten beauftragt, die nach Arbeitsstunden abgerechnet werden sollten. Die [X.] stellte Ende April 2001 ihre Tätigkei-ten ein. [X.] beauftragte nun mündlich namens des [X.]eklagten die Klägerin mit der Fortführung der Arbeiten. Diese sollten nach Stunden zu einem [X.] - 3 - lohn von 60,-- DM und Materialaufwand abgerechnet werden. Die Klägerin [X.]e auf nähere Weisung von [X.] diverse Leistungen, deren Umfang im [X.] umstritten ist. Sie erstellte fünf Rechnungen für die Monate Mai bis [X.] 2001. Diesen legte sie Stundenzettel zugrunde, auf denen die Anzahl der je Tag geleisteten Stunden ohne nähere Angaben sowie der [X.] eingetragen sind. Auf die Rechnung für Mai 2001 erfolgte eine Teil-zahlung. Das [X.] hat den [X.]eklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 70.497,17 • für Leistungen in den Monaten Juni bis [X.] 2001 nebst Zinsen verurteilt. Dabei hat es Kürzungen bei der in Rech-nung gestellten Stundenanzahl und bei den Materialkosten vorgenommen [X.] einen Abzug von 10% für einen geschätzten Minderwert der Werkleistung der Klägerin wegen Mängeln gemacht. Die [X.]erufung des [X.]eklagten hatte [X.]n Erfolg. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er sein Klageab-weisungsziel weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur [X.] an das [X.]erufungsgericht. 4 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]). 5 - 4 - [X.] 6 Das [X.]erufungsgericht führt aus, die Klägerin habe die erbrachten Leis-tungen durch die Rechnungen sowie die hierzu vorgelegten Stundenzettel in [X.] und ausreichender Weise abgerechnet. Zu seiner Überzeugung [X.] u.a. durch die Angaben des Zeugen [X.] fest, dass der [X.]eklagte oder sein [X.]auleiter die Stundenlohnzettel vorprozessual und zeitnah zu dem jeweiligen Abrechnungszeitraum erhalten hätten. Die Prüfbarkeit der Rechnungen und Stundenlohnzettel ergebe sich zum einen aus den darin enthaltenen substantiierten Angaben über die geleisteten Arbeitsstunden und zum anderen aus dem Umstand, dass der Zeuge [X.] die Unterlagen ohne [X.]eanstandung der Prüfbarkeit als solcher auch tatsächlich geprüft habe. Damit habe dieser nicht nur zu erkennen gegeben, dass die [X.] seinen Kontroll- und Informationsinteressen genügt, sondern diese auch den mündlich abgesprochenen [X.]esonderheiten der Vertragsgestaltung und der Vertragsdurchführung entsprochen hätten, wie sie auch schon zuvor längere [X.] mit der Vorgängerfirma [X.] unstreitig praktiziert worden sei-en. Hinzu komme nach der Rechtsprechung des [X.]undesgerichtshofs, dass der Auftraggeber nach Erhalt von Rechnungen gehalten sei, alsbald den Auftrag-nehmer auf eine mangelnde Prüfbarkeit hinzuweisen und seine konkreten [X.]e-denken gegen die Prüfbarkeit mitzuteilen. Der [X.]eklagte müsse sich deshalb auch mangels rechtzeitiger [X.]eanstandung der vorgelegten Stundenzettel so behandeln lassen, als habe er diese als formal ordnungsgemäß und prüfbar anerkannt. 7 Dies führe dazu, dass der [X.]eklagte in Umkehrung der Darlegungs- und [X.]eweislast spätestens im Prozess substantiierte Einwendungen gegen die in-haltliche Richtigkeit der einzelnen Angaben in den Stundenlohnzetteln [X.] - 5 - gen und zu beweisen gehabt habe. Schon dieser Darlegungslast habe der [X.]e-klagte durch sein nur pauschales [X.]estreiten der Prüfbarkeit nicht genügt, so dass von der inhaltlichen Richtigkeit der Stundenlohnzettel und der [X.] auszugehen sei. Dies entspreche auch dem in § 15 Nr. 3 VO[X.]/[X.] zum Aus-druck gebrachten allgemeinen Rechtsgedanken, wonach nicht alsbald geprüfte, beanstandete und an den Auftragnehmer zurückgegebene Stundenlohnzettel als anerkannt anzusehen seien. I[X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. 9 1. Das [X.]erufungsgericht geht allerdings im Ergebnis zutreffend davon aus, dass das Klagevorbringen für den geltend gemachten Anspruch schlüssig ist. 10 a) Entgegen der Auffassung der Revision musste die Klägerin nicht dar-legen, mit welchen Tätigkeiten ihre Mitarbeiter zu welchem [X.]punkt befasst waren. 11 aa) Der Senat hat inzwischen durch Urteil vom 17. April 2009 ([X.], zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) entschieden, dass der Un-ternehmer zur schlüssigen [X.]egründung eines nach [X.]aufwand zu bemessen-den Vergütungsanspruchs grundsätzlich nur darlegen muss, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen angefallen sind. 12 Verpflichtet sich der [X.]esteller, die Vertragsleistungen des Unternehmers nach Aufwand mit verabredeten Stundensätzen zu vergüten, so ergibt sich die 13 - 6 - solcherart gemäß § 631 Abs. 1 [X.]G[X.] vereinbarte Vergütung aus dem Produkt des jeweiligen Stundensatzes und der Zahl der geleisteten Stunden. Zur [X.]e-gründung seines Vergütungsanspruchs im Prozess muss der Unternehmer im Ausgangspunkt also nur darlegen und gegebenenfalls beweisen, wie viele Stunden für die Erbringung der Vertragsleistungen mit welchen Stundensätzen angefallen sind. Dies folgt aus der allgemeinen Regel, wonach der Kläger die seinen Anspruch begründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat ([X.]GH, Urteil vom 17. April 2009 - [X.], aaO; vgl. auch [X.]GH, Urteil vom 1. Februar 2000 - [X.], [X.], 1196, 1197; Urteil vom 14. Januar 1991 - [X.]/89, [X.] 113, 222; Urteil vom 21. November 1989 - [X.], Zf[X.]R 1990, 129). Demgegenüber setzt die schlüssige Abrechnung eines [X.] grundsätzlich keine Differenzierung in der Art voraus, dass die abge-rechneten Arbeitsstunden einzelnen Tätigkeiten zugeordnet werden. Solch eine Zuordnung mag sinnvoll sein. Zur nachprüfbaren Darlegung des vergütungs-pflichtigen [X.]aufwands erforderlich ist sie nicht, weil seine [X.]emessung und damit die im [X.] erstrebte Rechtsfolge nicht davon abhängen, wann der Unternehmer welche Tätigkeiten ausgeführt hat ([X.]GH, Urteil vom 17. April 2009 - [X.], aaO; vgl. auch [X.]GH, Urteil vom 12. Juli 1984 - [X.] ZR 123/83, [X.], 667, 668 = Zf[X.]R 1984, 289, 290). Sie muss des-halb vom Unternehmer nur in den Fällen vorgenommen werden, in denen die Vertragsparteien eine dementsprechend detaillierte Abrechnung rechtsge-schäftlich vereinbart haben. Eine dahingehende Abrede kann ausdrücklich oder konkludent nach den Umständen des jeweiligen Einzelfalles getroffen worden sein. Jedenfalls muss sich aus ihr die Verpflichtung zur detaillierten Abrechnung hinreichend deutlich ergeben, so dass der Unternehmer darauf vorbereitet ist, den hierfür erforderlichen Dokumentationsaufwand zu betreiben ([X.]GH, Urteil vom 17. April 2009 - [X.], aaO). 14 - 7 - [X.]) Die Klägerin hat die Anzahl der Stunden dargelegt, die sie für die ver-traglich geschuldeten Leistungen erbracht hat. Dazu reichte ihre [X.]ehauptung aus, sie habe den geltend gemachten Stundenaufwand für die Fertigstellung der Maler- und Verputzerarbeiten nach näherer Anweisung des [X.]auleiters ge-leistet. Denn das war ihr Auftrag. Sie war nicht gehalten, die ihr auf dieser Grundlage übertragenen Aufgaben detailliert zu beschreiben oder von den be-reits erbrachten Leistungen der [X.] abzugrenzen. 15 Das [X.]erufungsgericht hat keine rechtsgeschäftliche Verpflichtung der Klägerin zu einer detaillierteren Abrechnung festgestellt. Es hat im Gegenteil angenommen, die Parteien hätten sich auf eine Abrechnung wie geschehen geeinigt. Darauf kommt es nach dem soeben [X.] nicht an. Ob die hier-gegen von der Revision geführten Angriffe begründet sind, kann deshalb dahin-stehen. Selbst wenn sie berechtigt wären, ergäbe sich daraus nicht umgekehrt die Vereinbarung einer detaillierten Abrechnung. 16 b) Entgegen der Auffassung der Revision ist der Klagevortrag auch nicht deshalb unschlüssig, weil die Klägerin auch die Darlegungs- und [X.]eweislast für die Angemessenheit der aufgewandten Stunden trage. Vielmehr liegt die [X.] und [X.]eweislast hierfür grundsätzlich beim [X.]esteller. Auch dies hat der Senat in seinem Urteil vom 17. April 2009 - [X.], aaO, näher darge-legt. 17 aa) Dem Unternehmer ist zwar nicht gestattet, unbeschränkt vergütungs-pflichtigen [X.]aufwand zu betreiben; vielmehr ist die [X.] letztlich durch die allgemein anerkannte Verpflichtung des Unternehmers beschränkt, auf eine wirtschaftliche [X.]etriebsführung zu achten ([X.]GH, Urteil vom 1. Februar 2000 - [X.], [X.], 1196, 1197; [X.], [X.], 737, 739 f.; [X.], [X.], 887, 888 f.; [X.], [X.], 319, 18 - 8 - 320 f.; [X.], [X.], 1224 = NZ[X.]au 2004, 41; [X.]/ [X.] (2008), § 632 Rdn. 14; [X.] in: Kapellmann/ [X.], VO[X.], 2. Aufl., Teil [X.], § 15 Rdn. 24; [X.]/Pastor, Der [X.]au-prozess, 12. Aufl., Rdn. 1211 und 1215). Dies führt entgegen einer in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ([X.], [X.], 319, 320 f.; [X.], [X.], 1224 = NZ[X.]au 2004, 41) und in Teilen des Schrifttums ([X.]/[X.] (2008), § 632 Rdn. 14; [X.] in: Kapell-mann/[X.], VO[X.], 2. Aufl., Teil [X.], § 15 Rdn. 64; [X.]/Pastor, Der [X.]auprozess, 12. Aufl., Rdn. 1211) vertretenen Meinung nicht dazu, dass der Werklohnanspruch des für Stundenlohn arbeitenden Unternehmers von [X.] auf den erforderlichen [X.]aufwand begrenzt wird, den der Unternehmer folglich darzulegen und tauglich unter [X.]eweis zu stellen hätte. Denn die Verlet-zung einer vertraglichen Nebenpflicht zur wirtschaftlichen [X.]etriebsführung wirkt sich nicht unmittelbar vergütungsmindernd aus, sondern lässt einen vom [X.]e-steller geltend zu machenden Gegenanspruch aus Vertragsverletzung gemäß § 280 Abs. 1 [X.]G[X.] entstehen, dessen tatsächliche Voraussetzungen der [X.]estel-ler nach allgemeinen Grundsätzen darlegen und beweisen muss ([X.]GH, Urteil vom 1. Februar 2000 - [X.], [X.], 1196, 1197 f.; ebenso: [X.], [X.], 737, 739 f.; [X.], [X.], 887, 888 f.; [X.] in: [X.]amberger/[X.], [X.]G[X.], 2. Aufl., § 631 Rdn. 80; [X.], [X.], 322). Dieser Anspruch des [X.]estellers geht dahin, ihn von der Vergütung des zeitlichen Aufwands freizustellen, der auf einer unwirtschaftlichen [X.]etriebsfüh-rung beruht. Im Ergebnis führt der berechtigte Einwand also mittelbar zu einer Herabsetzung der Vergütung, soweit der [X.]esteller den hierfür notwendigen [X.]e-weis erbracht hat. Es ist demnach Sache des [X.]estellers, eine [X.]egrenzung der Stunden-lohnvergütung dadurch zu bewirken, dass er Tatsachen vorträgt, aus denen sich die Unwirtschaftlichkeit der [X.]etriebsführung des Unternehmers ergibt. 19 - 9 - An die dem [X.]esteller obliegende Darlegung solcher Tatsachen sind [X.] hohen Anforderungen zu stellen ([X.]GH, Urteil vom 1. Februar 2000 - [X.], aaO). Der [X.]esteller hat in der Regel keine Kenntnis von den konkreten Umständen, unter denen der Unternehmer die Vertragsleistungen erbringt. Deshalb kann von ihm nicht erwartet werden, dass er seinen Unwirtschaftlich-keitsvorwurf mit in Einzelheiten gehendem Sachvortrag zu eben diesen Um-ständen erhärtet. Andererseits ist es ihm nach allgemein für eine geordnete Prozessführung geltenden Grundsätzen nicht gestattet, die Erforderlichkeit des vom Unternehmer abgerechneten [X.]aufwands ohne jeden tatsächlichen An-haltspunkt "ins [X.]laue hinein" zu bestreiten. Vielmehr muss er die ihm bekannten oder ohne weiteres ermittelbaren Umstände vortragen, aus denen sich die Un-wirtschaftlichkeit der [X.]etriebsführung ergibt. Ausreichend in diesem Sinne ist sein Vortrag, wenn er das Gericht in die Lage versetzt, hierüber [X.]eweis zu er-heben. Die Angabe von Einzelheiten ist dazu nicht notwendig. Es genügt, wenn der [X.]esteller Tatsachen vorträgt, die den Anspruch auf Freistellung von über-höhten Stundenlohnforderungen rechtfertigen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 8. Mai 1992 - [X.], [X.], 3106). Dafür reicht es aus, dass der [X.]esteller im ihm möglichen Umfang Anhaltspunkte darlegt, nach denen der vom Unternehmer für die feststellbar erbrachten Leistungen abgerechnete [X.]aufwand nicht den Grundsätzen einer wirtschaftlichen Leistungsausführung entspricht. 20 Die sich hieraus ergebenden Anforderungen an einen substantiierten Sachvortrag setzen voraus, dass der [X.]esteller die Möglichkeit hat, die Wirt-schaftlichkeit des vom Unternehmer in Ansatz gebrachten [X.]aufwands zu [X.] und zu beurteilen. Dafür muss er zunächst wissen, wie viele Stunden der Unternehmer mit welchen Stundensätzen abrechnet. Ob sich der in Ansatz ge-brachte [X.]aufwand im Rahmen einer wirtschaftlichen [X.]etriebsführung hält, hängt zudem davon ab, wofür er angefallen ist. Der [X.]esteller muss also nach-vollziehen können, welche konkreten Leistungen der Unternehmer erbracht hat. 21 - 10 - Dafür reicht es in der Regel aus, dass sich der dem Stundenlohn unterliegende Leistungsgegenstand nach Art und Inhalt aus dem Vertrag oder nach Erbrin-gung der Leistung in sonstiger Weise ergibt. In diesen Fällen ist eine [X.] des abgerechneten [X.]aufwands durch den [X.]esteller auf Wirtschaftlichkeit ohne weiteres möglich und auch das Gericht hat auf den vom [X.]esteller erhobe-nen Einwand unwirtschaftlicher Leistungsausführung ausreichende Anknüp-fungspunkte, diese Frage gegebenenfalls durch Einholung eines Sachverstän-digengutachtens zu klären. [X.]) Danach ist es grundsätzlich Sache des [X.]eklagten, Tatsachen dafür vorzutragen, dass die angesetzten Stunden nicht mehr im Rahmen wirtschaftli-cher [X.]etriebsführung liegen. Allerdings hat der Senat eine sekundäre Darle-gungslast des Unternehmers für die Fälle entwickelt, in denen der [X.]esteller nicht nachvollziehen kann, welche konkreten Leistungen der Unternehmer [X.] hat, und ihm deshalb die Möglichkeit genommen ist, die [X.] des abgerechneten [X.]aufwands zu beurteilen (vgl. [X.]GH, Urteil vom 17. April 2009 - [X.], aaO). Ein solcher Fall liegt nicht vor, wenn der [X.]esteller die einzelnen Leistungen in Auftrag gegeben hat und später den [X.] nicht mehr nachvollziehen kann. 22 So ist es hier. Der [X.]eklagte kannte, vermittelt durch das Wissen seines [X.]auleiters, zum [X.]punkt der Auftragserteilung an die Klägerin den damaligen Ist-Zustand. Aus diesem konnte abgeleitet werden, welche weiteren Leistungen die Klägerin zu erbringen hatte und welchen Anteil sie damit an dem jetzt [X.] vorhandenen Werk haben würde. Soweit der [X.]eklagte versäumt hat festzuhalten, in welchem Zustand er das [X.]auwerk der Klägerin für deren Arbei-ten zur Verfügung gestellt hat, geht das zu seinen Lasten. Unterlässt es der [X.]esteller, eine ihm ohne weiteres mögliche Dokumentation zu erstellen, die er benötigt, um den Umfang der Arbeiten des Unternehmers auch nachträglich 23 - 11 - beurteilen zu können, kann nicht die Rede davon sein, er sei nicht in der Lage gewesen, die konkreten Leistungen des Unternehmers nachzuvollziehen. 24 2. Unzutreffend ist jedoch die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die Darlegungs- und [X.]eweislast kehre sich deshalb um, da die Klägerin eine prüf-bare Abrechnung vorgelegt habe. Der [X.]eklagten sei deshalb aufzugeben, sub-stantiierte Einwendungen gegen die inhaltliche Richtigkeit der einzelnen Anga-ben in den [X.] darzulegen und zu beweisen. Dieser Rechtssatz ist schon dann falsch, wenn die Prüfbarkeit einer Abrechnung [X.] ist. Auch wenn in diesem Fall ein [X.]esteller einer prüfbaren Abrechnung nicht entgegentritt, kehrt sich die Darlegungs- und [X.]eweislast für die den Werk-lohnanspruch begründenden Voraussetzungen nicht um ([X.]GH, Urteil vom 27. November 2003 - [X.], [X.] 157, 118, 126). Erst recht kann eine Umkehrung der Darlegungs- und [X.]eweislast nicht angenommen werden, wenn die Prüfbarkeit nicht Fälligkeitsvoraussetzung ist. Etwas anderes gilt, wenn in dem Verhalten des [X.]estellers ein Schuldanerkenntnis oder Schuldbekenntnis liegt. Das kann der Fall sein, wenn der [X.]esteller die ihm zur [X.]estätigung zeitnah eingereichten Stundenzettel abzeichnet und zurückgibt. Das [X.]erufungsgericht hat lediglich festgestellt, dass der Stundenzettel für den Monat Mai vom [X.]aulei-ter des [X.]eklagten abgezeichnet worden ist. Fehl geht die Erwägung des [X.]erufungsgerichts, die [X.]eweislastumkehr entspreche einem in § 15 Nr. 3 VO[X.]/[X.] zum Ausdruck gebrachten allgemeinen Rechtsgedanken. Nach § 15 Nr. 3 VO[X.]/[X.] hat der Auftraggeber die von ihm be-scheinigten Stundenzettel unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von sechs Werktagen nach Zugang zurückzugeben. Dabei kann er Einwendungen auf dem Stundenzettel oder gesondert erheben. Nicht fristgemäß zurückgegebene Stundenzettel gelten als anerkannt. Daraus ergibt sich die Fiktion eines Aner-kenntnisses. Das entspricht nicht den Voraussetzungen des [X.]ürgerlichen Ge-25 - 12 - setzbuches für ein Anerkenntnis. Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgedanken, dass ein derartiges Anerkenntnis in [X.]auverträgen zu fingieren sei. Ein solcher Rechtsgedanke kann nicht aus [X.] und Glauben unter [X.]erücksichtigung der Verkehrssitte hergeleitet werden. 26 Auf diesem Rechtsfehler beruht das [X.]erufungsurteil. Denn hätte das [X.]e-rufungsgericht die Darlegungs- und [X.]eweislast zutreffend bei der Klägerin ge-sehen, hätte es seiner Entscheidung die Stundenlohnzettel nicht ohne weiteres als inhaltlich richtig zugrunde legen dürfen. Der [X.]eklagte hat ausreichend sub-stantiiert bestritten, dass die abgerechneten Stunden überhaupt erbracht [X.] seien. 3. Ohne Rechtsfehler hat das [X.]erufungsgericht dagegen die erstmals in der [X.]erufungsinstanz von dem [X.]eklagten unter [X.]eweisantritt aufgestellte [X.]e-hauptung, der Geschäftsführer der Klägerin habe bei Gesprächen im [X.] 2001 die gesamte Gewährleistung für die Arbeiten der Vorgängerfirma [X.] übernommen, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zugelassen. Die hiergegen erhobene Rüge der Revision greift nicht durch. Entgegen ihrer [X.] konnte der [X.]eklagte nicht aufgrund des Hinweisbeschlusses des Land-gerichts vom 22. April 2002 davon ausgehen, dass eine Aufklärung, welche [X.] von der Klägerin ausgeführt wurden, auf jeden Fall erfolgen würde und er deshalb keine Veranlassung habe, zu einer Gewährleistungsübernahme vorzu-tragen. Das [X.] hat nämlich im selben [X.]eschluss angekündigt, den Werklohnanspruch der Klägerin schätzen und der Schätzung zugrunde legen zu wollen, welcher zeitliche Anteil der insgesamt geltend gemachten Stunden auf die [X.] und welcher auf die Klägerin entfalle. Daraus hätte sich dem [X.]eklagten erschließen müssen, dass das [X.] genaue Feststellungen zu den konkret erbrachten Leistungen gerade nicht für notwendig erachtet hat; deshalb musste er damit rechnen, dass sich die von ihm behaupteten Mängel 27 - 13 - nicht den Arbeiten der Klägerin zuordnen lassen würden. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht von einer Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ausgegangen ist, weil der [X.]eklagte nicht bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Klägerin eine [X.] erklärt habe. II[X.] Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden. Das [X.]erufungsge-richt hat sich nunmehr mit den Angriffen der [X.]erufung gegen die landgerichtli-chen Feststellungen zum Umfang der geleisteten Arbeitsstunden und der [X.] sowie ihrer Erforderlichkeit unter [X.]erücksichtigung der dar-gestellten Grundsätze zur Darlegungs- und [X.]eweislast inhaltlich zu befassen. [X.] Kuffer [X.] [X.] Leupertz Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.11.2004 - 2/23 O 170/02 - O[X.], Entscheidung vom 02.03.2006 - 18 U 144/04 -