Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2015, Az. 2 StR 389/13

2. Strafsenat | REWIS RS 2015, 7778

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BUNDESGERICHTSHO[X.]

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR
389/13
vom
22. Juli 2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern
u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat aufgrund der Verhandlung vom 8.
Juli 2015, in der Sitzung am 22.
Juli
2015, an denen
teilgenommen haben:
Vorsitzender
Richter am [X.]
Prof. Dr. [X.]ischer,

[X.] am [X.]
Dr. [X.],
die Richterin
am [X.]
Dr. [X.],
[X.] am [X.]
[X.]eng,
die Richterin am [X.]
Dr. [X.],

Staatsanwalt beim [X.]

in der Verhandlung,
Staatsanwalt beim [X.]

bei der Verkündung

als Vertreter der
Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger
des [X.]

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger der
Angeklagten D.

,

-
3
-
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger des Angeklagten S.

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger der
Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger des Angeklagten [X.]

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger des Angeklagten [X.].

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger des Angeklagten Se.

,

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger der
Angeklagten He.

,

Justizangestellte

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

-
4
-
1.
Soweit die Angeklagten S.

und [X.].

im [X.]all
103 der
Gründe des Urteils des [X.] vom 28.
Sep-tember 2012 verurteilt worden sind, wird das Verfahren ge-mäß §
154 Abs.
2 [X.] vorläufig eingestellt.
Im Umfang der Einstellung fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten der Staats-kasse zur Last.
2.
Die Revisionen der [X.]

, [X.]

, [X.]

, D.

, Se.

und He.

gegen das vor-
genannte Urteil werden mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass von den Gesamtfreiheitsstrafen jeweils zwei Monate als bereits vollstreckt gelten.
Diese Beschwerdeführer haben jeweils die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
3.
Auf die Revision des Angeklagten S.

wird das vorge-
nannte Urteil, soweit er verurteilt worden ist,
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte wegen Beihilfe zum Erschleichen von Aufenthaltstiteln in 90
[X.]ällen, jeweils in Tateinheit mit Amtsanmaßung, schuldig ist,
b)
im Ausspruch über die Einzelstrafen und die [X.] mit den zugehörigen [X.]eststellungen aufgehoben.
-
5
-
4.
Auf die Revision des Angeklagten [X.].

wird das vorge-
nannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den zugehörigen [X.]eststellungen aufgehoben.
Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten S.

und [X.].

werden verworfen.
5.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten wie folgt verurteilt:
-
den [X.]

wegen gewerbsmäßigen Einschleusens von
Ausländern in acht [X.]ällen unter Auflösung der Gesamtstrafe aus einem früheren Urteil und Einbeziehung der dortigen Einzelstrafen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten sowie
wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in [X.] [X.]ällen und gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren; zudem hat das [X.] ein Berufsverbot für die Tätigkeit als Rechtsanwalt für die Dauer von drei Jahren verhängt und den Verfall von [X.] in Höhe von 187.000
Euro angeordnet,
1
-
6
-
-
die Angeklagte D.

unter [X.]reisprechung im Übrigen wegen des
[X.] von unrichtigen oder unvollständigen Angaben, um sich einen Aufenthaltstitel zu beschaffen, in zwei [X.]ällen sowie gewerbs-
und ban-denmäßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheits-strafe von einem Jahr und sechs Monaten bei Strafaussetzung zur Be-währung,
-
den Angeklagten S.

unter [X.]reisprechung im Übrigen wegen des
[X.] von unrichtigen oder unvollständigen Angaben, um für einen anderen einen Aufenthaltstitel zu beschaffen, in einundneunzig [X.]ällen, jeweils in Tateinheit mit Amtsanmaßung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten,
-
die Angeklagte [X.]

unter [X.]reisprechung im Übrigen wegen ge-
werbs-
und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in sieben-unddreißig [X.]ällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten,
-
den Angeklagten [X.]

unter [X.]reisprechung im Übrigen wegen
gewerbsmäßigen Einschleusens von Ausländern sowie wegen gewerbs-
und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern in drei [X.]ällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten bei Straf-aussetzung zur Bewährung,
-
den Angeklagten [X.].

unter [X.]reisprechung im Übrigen wegen Ge-
schehenlassens einer rechtswidrigen Tat seines Untergebenen im Amt in [X.] [X.]ällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung,
-
7
-
-
den Angeklagten Se.

unter [X.]reisprechung im Übrigen wegen ge-
werbsmäßigen Einschleusens von Ausländern sowie gewerbs-
und ban-denmäßigen Einschleusens von Ausländern in sechs [X.]ällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten bei Strafausset-zung zur Bewährung,
-
die Angeklagte He.

unter [X.]reisprechung im Übrigen wegen Ein-
schleusens von Ausländern in fünf [X.]ällen sowie versuchten gewerbsmä-ßigen Einschleusens von Ausländern zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zehn Monaten bei Strafaussetzung zur Bewährung.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten mit [X.] und der Sachrüge. Die Rechtsmittel haben in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.
I.
Das [X.] hat im Wesentlichen [X.]olgendes festgestellt:
Der als Rechtsanwalt tätige Angeklagte B.

verfolgte das [X.]iel, [X.]lücht-
lingen aus [X.] außerhalb der [X.] gegen [X.]ahlung eines Entgelts zu [X.]n im Inland zu verhelfen, um sich selbst dadurch eine fortdauernde Einkommensquelle zu verschaffen. Hierzu stellte er [X.] war, unter Vorspiegelung einer selbständigen Tätigkeit in Deutsch-
land
Aufenthaltstitel zu erlangen. Hierfür hatten die Ausländer im [X.] einen Betrag in Höhe von 5.000
Euro und in den beiden [X.]olgejahren jeweils 2
3
4
-
8
-
1.500

-r-ma in der Rechtsform einer Limited nach [X.] Recht sowie die Anmel-dung einer gewerblichen [X.]weigniederlassung im [X.]uständigkeitsbereich der Ausländerbehörde E.

vor, ferner die Wohnsitzanmeldung der Ausländer
unter einer Scheinadresse. Die Ausländer sollten durch diesen Anschein wie [X.] einer [X.] wirken und so den Status von Bürgern der [X.] erlangen. Die [X.] erfolgte, um den Anschein des dauerhaften Aufenthalts im [X.]uständig-keitsbereich der Ausländerbehörde E.

zu erwecken und die Erteilung
von [X.]n durch den dort zuständigen Sachbearbeiter, den Angeklagten S.

, zu erreichen. Tatsächlich hatten die Antragsteller ihren
gewöhnlichen Aufenthalt nicht dort, sondern im Raum [X.].

. Der
Angeklagte B.

übernahm für die Antragsteller jeweils das Einreichen der
Anträge auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

-B.

seit Mitte Dezember 2007 mit dem gesondert verfolgten [X.].

sowie mit
den Angeklagten [X.]

und [X.]

zusammen. Dabei kam den
Letztgenannten die Aufgabe zu, den Ausländern gegen [X.]ahlung eines Entgelts die Wohn-
und [X.] zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus schlossen die Angeklagten [X.]

und [X.]

mit den Ausländern
Miet-
und [X.] ab, um den Eingang und die Weiterleitung der behördlichen Post sicherzustellen.
Der Angeklagten D.

ited-

des [X.]

durch die Ausländerbehörde zunächst selbst eine Auf-
enthaltserlaubnis erteilt und diese verlängert worden war, oblag ab Januar 2009 -e-5
6
-
9
-
treuung der Ausländer. Sie erledigte [X.]ormalitäten der [X.]irmengründungen und bereitete die Gewerbeanmeldungen vor. Dafür erhielt sie eine Vergütung, die sie als dauerhafte Einnahmequelle nutzen wollte.
Seit [X.]ebruar 2009 war zudem der Angeklagte Se.

bei dem Ange-
klagten B.

beschäftigt. Dieser erstellte Unternehmensplanungen mit erfun-
denen Umsatzprognosen. Auch fingierte er Bauunternehmerverträge, die ge-genüber der Ausländerbehörde einen tatsächlich nicht vorhandenen Geschäfts-betrieb der neu gegründeten [X.]irmen vortäuschen sollten. Durch diese Tätigkeit erhoffte sich auch der Angeklagte Se.

dauerhafte Einnahmen.
Die Angeklagte He.

erstellte Prognosen zur Unternehmensentwick-
lung der [X.]irmen, die jedoch einer tragfähigen Grundlage entbehrten und nur den Eindruck einer künftigen positiven Geschäftsentwicklung erwecken sollten.
Die von dem [X.]

bei der Ausländerbehörde E.

eingereichten Anträge auf Erteilung von [X.]n wurden jeweils von dem hierfür alleine zuständigen Angeklagten S.

bearbeitet. Dieser
wusste spätestens seit dem 10.
Juli 2008, dass die Antragsteller ihren gewöhn-lichen Aufenthalt nicht an den in den Anträgen aufgeführten [X.] hatten. Er erteilte gleichwohl aus altruistischen Motiven heraus in zahlreichen [X.]ällen unter Missachtung der gesetzlichen Vorgaben die beantragten [X.]. Dabei wusste er, dass eine örtliche [X.]uständigkeit der [X.]behörde E.

nicht bestand.
Auch der Angeklagte [X.].

, der im Tatzeitraum Sachgebietsleiter bei
der Ausländerbehörde E.

und Vorgesetzter des Angeklagten S.

war, hatte Kenntnis von den eingehenden Anträgen des [X.]

7
8
9
10
-
10
-
und seit dem 27.
Oktober 2008 von den darin enthaltenen unrichtigen Angaben. Gleichwohl unternahm er jeweils nichts, um die Erteilung von Aufenthaltstiteln durch den Angeklagten S.

zu verhindern.
II.
Die Sachrügen der [X.]

, D.

, [X.]

,
[X.]

, Se.

und He.

sind unbegründet. Auch die erhobenen Ver-
fahrensrügen bleiben ohne Erfolg; das bedarf nur zu den [X.] hinsichtlich der Verletzung von §
243 Abs.
4 [X.] unten ([X.]) der Erläuterung. Das
Urteil ist, soweit es die genannten Angeklagten betrifft, im Übrigen nur um eine Kompensationsentscheidung wegen der langen Dauer des Revisionsverfahrens zu ergänzen (unten VII.).
1.
Die Beweiswürdigung des [X.] ist, auch soweit sie die Taten der Angeklagten S.

und [X.].

betrifft,
rechtsfehlerfrei.
Das gilt auch hinsichtlich der Verwertung der Aussage des gesondert verfolgten [X.].

. Das gegen diesen gerichtete Verfahren ist abgetrennt und
nach einer Verständigung durch gesondertes Urteil aufgrund eines verständi-gungsbasierten Geständnisses
dieses früheren Mitangeklagten beendet [X.]. Das [X.] hat geprüft, ob dessen Angaben glaubhaft sind, auch so-weit sie die Beschwerdeführer belasten können (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Januar 2003 -
1
StR
464/02, [X.]St 48, 161, 168; Beschluss vom 6.
No-vember 2007 -
1
StR
370/07, [X.]St 52, 78, 82
f.). [X.]war hat das [X.] keine näheren Ausführungen zum Verständigungsverfahren des Gerichts ge-genüber dem gesondert verfolgten [X.].

gemacht, das zu dessen Geständnis
mit einem die Beschwerdeführer belastenden Inhalt geführt hat. Auch hat es 11
12
13
-
11
-
den Aussageinhalt jenes Geständnisses nicht näher dargelegt. Darauf kam es hier aber nicht an, weil das [X.] die Taten der Angeklagten, auch soweit sie bandenmäßig begangen wurden, mit Hilfe anderer Beweismittel festgestellt, dies jeweils im Einzelnen belegt und die Angaben des gesondert verfolgten [X.].

in den Urteilsgründen dabei nicht hervorgehoben hat. Der [X.] schließt
daher aus, dass das Urteil insoweit auf einem Erörterungsmangel beruht.
2.
Die
rechtlichen Voraussetzungen der Strafbarkeit der Angeklagten wegen Einschleusens von Ausländern gemäß §
96 Abs.
2 Nr.
1 [X.] lie-gen vor.
a)
Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer einen anderen zu einer der in §
95 Abs.
1 Nr.
1, 2 oder 3 oder Abs.
2 [X.] bezeichneten Handlungen anstiftet oder ihm dazu Hilfe leistet und dafür einen Vermögensvorteil erhält
oder sich versprechen lässt oder wiederholt oder zugunsten von mehreren [X.] handelt. [X.]ür den [X.]all eines gewerbsmäßigen Handelns sieht
§
96 Abs.
2 Nr.
1 [X.] eine Qualifikation vor. Bei gewerbs-
und bandenmäßi-gem Handeln ist die Tat gemäß §
97 Abs.
2 [X.] weitergehend qualifiziert.
aa)
Durch die Strafvorschrift des §
96 Abs.
1 [X.] werden nach [X.] Regeln strafbare Teilnahmehandlungen an den in Bezug genomme-nen Taten zu selbständigen, täterschaftlich begangenen Straftaten [X.], wenn der Beteiligte eines der in §
96 Abs.
1 [X.] genannten [X.] erfüllt. Trotz dieser tatbestandlichen Verselbständigung gelten für die [X.] des §
96 Abs.
1 [X.] die allgemeinen Regeln der Teilnahme einschließlich des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät. Erforderlich ist [X.] eine vorsätzlich und rechtswidrig begangene Tat eines anderen im Sinne von §
95 Abs.
1 Nr.
1, 2 oder 3 oder Abs.
2 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 14
15
16
-
12
-
13.
Januar 2015 -
4
StR
378/14, NSt[X.] 2015, 399, 400). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
Die Ausländer, die in den verfahrensgegenständlichen [X.]ällen bei der Ausländerbehörde in E.

einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsge-
nehmigung gestellt haben, haben sich gemäß §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] straf-bar gemacht. Sie haben jeweils unrichtige Angaben über ihren Wohnsitz und die Eigenschaft als Geschäftsführer (Direktoren) von geschäftlich derzeit oder künftig aktiven Gesellschaften gemacht, die ihnen den Status von Bürgern der [X.] verleihen sollten. Die falschen Wohnsitzangaben waren für die [X.]uständigkeit der Behörde relevant; ohne sie wären die [X.] dort nicht erteilt worden. Tathandlungen sind auch die Vorlage oder das Benutzen unzutreffender Unterlagen zur angeblichen Geschäftstätigkeit der jeweiligen Gesellschaft, die auch dazu benutzt wurden, den Direktoren den scheinbaren Status von Bürgern
der [X.] zu verschaffen. Sämt-liche Angaben betreffen die Voraussetzungen zur Erteilung einer [X.]. Die falschen Angaben müssen nach der Strafnorm nur allgemein für das Verfahren von Bedeutung sein und grundsätzlich zur Verschaffung eines unrechtmäßigen Aufenthaltstitels führen können. Dazu waren die [X.]alschanga-ben der Antragsteller im vorliegenden [X.]all geeignet.
bb)
Auf die vom [X.]

in seiner Einlassung vor dem Land-
gericht hervorgehobene Art des Vorgehens r-gesetzliche Vorschriften nicht dadurch umgangen werden dürfen. Auch eine -
rechtswidrige
-

g-steller hebt weder den Straftatbestand auf noch vermag sie das [X.] Verhalten zu rechtfertigen.
17
18
-
13
-
Jedenfalls wenn -
wie hier
-
das behördliche Handeln seinerseits straf-rechtliche Bedeutung im Sinne einer Amtsanmaßung des Beamten besitzt, der den begünstigenden Verwaltungsakt erlässt, und in einem kollusiven [X.]usam-menwirken zwischen dem Sachbearbeiter der Ausländerbehörde und den [X.] besteht, die falsche Angaben gemacht haben, kann das [X.] Verhalten des jeweiligen
Antragstellers nicht gerechtfertigt sein. Es geht nicht um die Ausnutzung eines behördlichen Ermessenspielraums, sondern um die Verletzung zwingender Vorschriften des Ausländerrechts, die

nimmt (vgl. in anderem [X.]usammenhang [X.]ischer, StGB, 62.
Aufl., Vor §
324 Rn.
9; [X.] in [X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., Vorbemerkungen zu den §§
324
ff. Rn.
30; MünchKomm/[X.], StGB, 2.
Aufl., Vorbemerkung zu den §§
324
ff. Rn.
99). Die erteilten [X.] waren nichtig.
cc)
Es ist zur Erfüllung des Tatbestands des §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] auch nicht erforderlich, dass die falschen Angaben der Antragsteller zur Be-schaffung des Aufenthaltstitels konkret geeignet waren. Sie müssen dafür nur eine erhöhte Beweiskraft besitzen (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
September 2009 -
5
StR
266/09, [X.]St 54, 140, 146); denn die Strafvorschrift regelt ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Nach ihrem [X.]weck stellt sie den [X.] zur Erlangung
eines Aufenthaltstitels im Vorfeld der behördlichen Ent-scheidung unter Strafe. Es genügt daher, wenn der antragstellende Ausländer solche Angaben macht, die im Allgemeinen zur Verschaffung eines unrechtmä-ßigen Aufenthaltstitels geeignet sind. Strafbarkeit
bestünde sogar dann, wenn trotz der falschen oder unvollständigen Angaben ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels bestünde.

19
20
-
14
-
Die Tatsache, dass es in mehreren [X.]ällen nicht zur Erteilung eines Auf-enthaltstitels kam, steht der Strafbarkeit der
darauf abzielenden Handlungen ebenfalls nicht entgegen (vgl. [X.] aaO, [X.]St 54, 140, 146). Auch ist es un-erheblich, dass der Angeklagte S.

im [X.]all
85 keine Aufenthaltserlaubnis
nach §
21 [X.] erteilte, sondern eine solche nach §
28 [X.]. Auf eine Kausalität der unrichtigen Angaben bei der Erteilung des Aufenthaltstitels kommt es nicht an (vgl. [X.] aaO, [X.]St 54, 140, 143).
b)
[X.]u den Taten der Ausländer gemäß §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] haben die [X.]

, D.

, [X.]

, [X.]

, Se.

und
He.

im Sinne von §
96 Abs.
1 [X.] in ihrer jeweiligen Rolle innerhalb
des von B.

--
tet. Nach der Rechtsprechung ist grundsätzlich jede Handlung als Hilfeleistung anzusehen, welche die Herbeiführung des [X.] durch den Haupttäter ob-jektiv fördert oder erleichtert ([X.] aaO, [X.]St 54, 140, 142
f.). Dies ist durch die festgestellten Handlungen der genannten Angeklagten geschehen.
Sie haben sich dafür einen Vermögensvorteil versprechen lassen.
Außerdem haben sie wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern ge-handelt.
c)
Die [X.]

, D.

, [X.]

, [X.]

,
Se.

und He.

, die alle relevanten
Umstände kannten und in ihren Will-
len aufgenommen haben, handelten vorsätzlich.
d)
Ein Verbotsirrtum gemäß §
17 StGB lag nicht vor. Nur die rechtmäßige Duldung der zuständigen Behörde könnte im Einzelfall zu einem Verbotsirrtum des [X.] führen (vgl. in anderem [X.]usammenhang [X.]ischer aaO Rn.
11; [X.]/
21
22
23
24
25
-
15
-
Hecker aaO Rn. 23; MünchKomm/[X.] aaO Rn.
102). Die [X.] in E.

war aber nicht zuständig und die Antragstellung bei ihr erfolgte
kollusiv mit Hilfe der falschen Wohnsitz-
und Unternehmensangaben gerade deshalb, weil der Sachbearbeiter S.

bereit war, in Kenntnis der Unrichtig-
keit der Angaben die [X.] zu erteilen.
e)
In den [X.]ällen
16
-
126 hat das [X.] jeweils rechtlich zutreffend den [X.] des §
97 Abs.
2 [X.] angewendet. In diesen [X.]ällen liegen zugleich die Merkmale des gewerbsmäßigen und des bandenmä-ßigen Einschleusen von Ausländern bei den [X.]

, D.

,
[X.]

, [X.]

und Se.

im
Umfang ihrer jeweiligen Beteiligung
vor.
Das [X.] hat eine stillschweigend getroffene [X.] der genannten Angeklagten und des gesondert verfolgten [X.].

festgestellt und
eine bandenmäßige Tatbegehung auf dieser Grundlage angenommen.
Auch in den [X.]ällen des §
97 Abs.
2 [X.] gelten die für den Banden-begriff allgemein entwickelten Grundsätze (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 22.
März 2001 -
GSSt
1/00, [X.]St 46, 321, 325
ff.). Allerdings ist es im Ge-gensatz zu anderen Bandenstraftaten bei
§
97 Abs.
2 [X.] nicht erforder-lich, dass mehrere Bandenmitglieder unmittelbar am gleichen Tatort der [X.] zusammenwirken, um den [X.] zu erfüllen. Ausreichend ist insoweit das Handeln eines Bandenmitglieds gegenüber der Ausländerbehörde im Rahmen der bandenmäßigen Verbindung (vgl. [X.],
Beschluss vom 6.
April 2005 -
5
StR
68/05; [X.], StGB, 2.
Aufl., §
96 [X.] Rn.
29). Mittäterschaft reicht andererseits für sich ge-nommen noch nicht aus, um eine bandenmäßige Tatbegehung anzunehmen. 26
27
28
-
16
-
Vielmehr muss sich das Handeln im Rahmen der [X.] halten. Indi-zien für das Vorliegen einer Bande können unter anderem eine genaue Buch-führung, geschäftsmäßige Auftragsverwaltung oder arbeitsteilige Abwicklung sein (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/Dienelt, Ausländerrecht, 10.
Aufl., §
96 [X.] Rn.
13). Die Angeklagten haben arbeitsteilig mit gleichbleiben-den Rollen in einer Vielzahl von [X.]ällen zusammengewirkt. Die Handlungskom-ponenten waren aus ihrer Sicht jeweils in ihrem [X.]usammenwirken zur Errei-chung des gemeinsamen [X.]iels erforderlich und hielten sich im Rahmen der [X.].
Der Annahme einer [X.] steht es nicht entgegen, dass die [X.] vorrangig ihre eigenen finanziellen Interessen verfolgten. Ein ge-festigter Bandenwille oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Banden-interesse ist auch in den [X.]ällen des §
97 Abs.
2 [X.] nicht erforderlich. Die Tatsache, dass ein Bandenmitglied nicht in die ursprüngliche Tatplanung [X.] war und nicht mit allen Bandenmitgliedern selbst Kontakt hatte, führt zu keiner anderen Bewertung. Ebenso ist es nicht erforderlich, dass sich sämt-liche Mitglieder der Gruppe persönlich verabredet haben. Eine [X.] kann auch durch aufeinander folgende Vereinbarungen entstehen, wenn sich zunächst zwei Täter einig sind, künftig Straftaten mit zumindest einem weiteren Beteiligten zu begehen und ein dritter, der durch einen der beiden Täter über ihr Vorhaben informiert wird, sich dieser Vereinbarung anschließt. Dasselbe gilt sodann für den [X.] weiterer Tatbeteiligter.
f)
§
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] konsumiert eine mittelbare [X.]alschbeurkun-dung im Sinne von §
271 Abs.
1 StGB (vgl. [X.] aaO, [X.]St 54, 140, 145).

29
30
-
17
-
3.
Soweit die Angeklagte D.

darüber hinaus wegen [X.]
von unrichtigen oder unvollständigen Angaben, um für sich einen Aufenthalts-titel zu beschaffen, in zwei [X.]ällen verurteilt wurde, ist dies rechtlich nicht zu be-anstanden.
4.
Rechtliche Bedenken gegen die Entscheidungen über die Strafzumes-sung liegen nicht vor.
5.
Die Entscheidung über das Berufsverbot gemäß §
70 StGB für den [X.]

ist rechtsfehlerfrei. Seine Taten stellen zwar keinen Miss-
brauch des Berufs dar. Jedoch liegt eine grobe Verletzung beruflicher Pflichten als Rechtsanwalt vor.
Das [X.] hat allerdings die Prognose drohender künftiger Taten nicht näher erläutert. Sie folgt aber ohne weiteres daraus, dass der Angeklagte einschlägig vorverurteilt ist und in einer großen [X.]ahl von [X.]ällen gleichartige Ta-ten begangen hat.
Die Dauer des [X.] hält sich im gesetzlichen Rahmen. Die Er-messensentscheidung des [X.] ist angesichts der einschlägigen Vor-strafe und der nachfolgenden Tatserie rechtsfehlerfrei.
6.
Die Entscheidung über den Verfall von [X.] gemäß §
73a StGB bei dem [X.]

ist ebenfalls rechtlich nicht zu beanstanden.
31
32
33
34
35
36
-
18
-
III.
Die Revision des Angeklagten S.

führt nach Teileinstellung des
Verfahrens zu einer Änderung des Schuldspruchs sowie zur Aufhebung des Strafausspruchs aufgrund der Sachrüge. Seine Verfahrensrüge hat dagegen aus den vom [X.] genannten Gründen keinen Erfolg.
1.
Der [X.] hat das Verfahren auf Antrag des [X.]s bezüglich [X.]all
103 der Urteilsgründe gemäß §
154 Abs.
2 [X.] eingestellt, da der Angeklagte S.

nach den [X.]eststellungen des [X.] in diesem
[X.]all keinen Aufenthaltstitel erteilt hat.
2.
a)
Die Verurteilung des Angeklagten S.

wegen Amtsanmaßung
in den verbleibenden neunzig [X.]ällen ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dem Angeklagten war bekannt, dass der tatsächliche Aufenthaltsort der Antragsteller mit den angegebenen [X.] nicht übereinstimmte, so dass eine ört-liche [X.]uständigkeit der Ausländerbehörde E.

für die Entscheidung über
die Erteilung der [X.] nicht bestand. Bei bewusster Über-schreitung der [X.]uständigkeit liegt eine Amtsanmaßung vor, wenn der Kompe-tenzmangel -
wie hier
-
nicht nur auf innerdienstlichen Regeln beruht (vgl. [X.],
Urteil vom 30.
September 1958 -
1
StR
310/58, [X.]St 12, 85, 86; Urteil vom 24.
Oktober 1990
-
3
StR
196/90, [X.]St 37, 207, 211).
b)
Soweit das [X.] den Angeklagten S.

darüber hinaus we-
gen des [X.] von unrichtigen oder unvollständigen Angaben, um für
einen anderen einen Aufenthaltstitel zu beschaffen, in neunzig [X.]ällen verurteilt hat, wird der Schuldspruch von den [X.]eststellungen nicht getragen. Der Ange-klagte hat den Tatbestand des §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] nicht als Täter ver-37
38
39
40
-
19
-
wirklicht, sondern nur den Antragstellern Beihilfe zur unberechtigten Erlangung eines Aufenthaltstitels geleistet.
aa)
Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Antrag-steller insbesondere durch Vorspiegelung eines Wohnsitzes im [X.]uständigkeits-bereich der Ausländerbehörde E.

unrichtige Angaben im Sinne des §
95
Abs.
2 Nr.
2 [X.] gemacht haben. Der Angeklagte S.

, der seit dem
10.
Juli 2008 von der Unrichtigkeit der Angaben wusste, hat jedoch keine un-richtigen Angaben im Sinne des §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] benutzt (vgl. [X.], Beschluss vom 30.
Mai 2013
-
5
StR
130/13, [X.]St 58, 262,
267).
§
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] stellt ein abstraktes Gefährdungsdelikt dar und dient der Sicherung des ausländerrechtlichen Verwaltungsverfahrens ge-genüber [X.]alschangaben. Er schützt das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die Richtigkeit der Verwaltungsentscheidung (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Septem-ber 2009 -
5
StR
266/09, [X.]St 54, 140, 145
f.). Nach diesem Schutzzweck stellt das Gesetz die Unterbreitung und das Benutzen unrichtiger Angaben im Vorfeld der behördlichen Entscheidung unter Strafe (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2006 -
2
StR
157/06, NSt[X.] 2007, 289, 290). An einer die Richtig-keit der Verwaltungsentscheidung gefährdenden Handlung in diesem Sinne fehlt es jedoch, wenn der Sachbearbeiter der Ausländerbehörde selbst einen Aufenthaltstitel erteilt, obwohl er die Unrichtigkeit der im Antrag enthaltenen [X.] kennt. Die unrichtigen oder unvollständigen Angaben müssen zwar zur Erfüllung
des Tatbestands des §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] weder für die Ertei-lung des Aufenthaltstitels ursächlich gewesen sein (vgl. [X.] in [X.], §
95 [X.] Rn.
90) noch bedarf es der Erteilung einer Aufenthaltser-laubnis (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
September 2009 -
5
StR
266/09, [X.]St 54, 140, 146). Ebenso ist nicht erforderlich, dass die Angaben durch die Aus-41
42
-
20
-
länderbehörde tatsächlich geprüft werden, da nach dem Wortlaut des §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] bereits die Absicht genügt, sich durch unrichtige oder unvollständige Angaben einen Aufenthaltstitel zu verschaffen (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Oktober 2007 -
1
StR
189/07). Jedoch müssen die Angaben vom Täter des Vergehens nach §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] der Ausländerbehörde zur Kenntnis gebracht werden, [X.] (vgl.
[X.] in MünchKomm, StGB, 2.
Aufl., §
95 [X.] Rn.
101). Diese Voraussetzung liegt nicht vor, wenn -
wie hier
-
der für die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zuständige Sachbearbeiter der Ausländerbehörde selbst handelt und dabei weiß, dass die Angaben des jeweiligen Antragstellers unrich-tig sind. Sein eigenes Handeln ist weder auf eine durch Täuschung bewirkte Verfälschung der Entscheidungsgrundlage der Behörde gerichtet noch bringt er die zuvor erfolgten unrichtigen Angaben der Behörde erst zur Kenntnis. Auch verschafft er nicht sich, sondern einem anderen einen Aufenthaltstitel.
bb)
Die von dem [X.] getroffenen [X.]eststellungen tragen jedoch eine Verurteilung des Angeklagten S.

wegen Beihilfe zum Erschleichen
von Aufenthaltstiteln (§
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.], §
27 StGB; zur Begriffswahl für die Tenorierung s. auch [X.], Beschluss vom 30.
Mai 2013 -
5
StR
130/13, [X.]St 58, 262, 265). Da der Tatbestand des §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] frü-hestens mit der Erteilung des erschlichenen Aufenthaltstitels beendet ist (vgl. [X.] aaO, [X.]St 58, 262, 267), war eine Beihilfe dazu durch Inaussichtstellen der Erteilung des Verwaltungsakts möglich.
c)
Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend ab. §
265 Abs.
1 [X.] steht nicht entgegen, da sich der Angeklagte S.

nicht anders als
geschehen hätte verteidigen können.
43
44
-
21
-
3.
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Straf-ausspruchs.
IV.
Die auf die Verletzung materiellen Rechts
gestützte Revision des Ange-klagten [X.].

hat -
nach Teileinstellung des
Verfahrens zu [X.]all
103 wie bei
dem Angeklagten S.

-
keinen Erfolg, soweit sie sich gegen den Schuld-
spruch richtet. Sie führt aber zur Aufhebung
des Urteils im Strafausspruch.
1.
Der Schuldspruch zeigt auch hinsichtlich der Konkurrenzbewertung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten [X.].

auf.
Ein Vorgesetzter, welcher eine rechtswidrige Tat seiner Untergebenen geschehen lässt, hat nach §
357 Abs.
1 Var.
3 StGB die für diese rechtswidrige Tat angedrohte Strafe verwirkt. Dabei handelt es sich der Sache nach um [X.] durch Unterlassen an der Tat des Untergebenen, die vom Gesetz als eine Art von Nebentäterschaft behandelt wird [X.], aaO §
357 Rn.
5;
[X.]/Weißer in [X.]/[X.], aaO §
357 Rn.
7). Soweit der Vorgesetzte diese Unterstützung einer Mehrzahl von rechtswidrigen Taten eines Untergebe-nen durch einheitliches Unterlassen leistet, kann für ihn nur eine Tat im Sinne von §
52 StGB vorliegen. Andererseits kann bei jedem Einzelfall der sukzessi-ven Tatbegehung durch den Untergebenen ein Unterlassungsdelikt des [X.] vorliegen, wenn dieser jeweils aufgrund eines neuen Entschlusses das Verhalten des Untergebenen hinnimmt. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte [X.].

schon bei Posteingang von neuen Anträgen der Auslän-
der auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis Kenntnis erlangt, deren positive Bescheidung durch den Angeklagten S.

er trotz falscher Tatsachenanga-
45
46
47
48
-
22
-
ben erwartete. Den Urteilsgründen ist dagegen nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte [X.].

in bestimmten Konstellationen zugleich die Erteilung von
mehreren [X.]n durch den Angeklagten S.

geschehen
ließ, obwohl die Voraussetzungen dafür nicht vorlagen. Die Annahme von [X.] des jeweiligen Geschehenlassens der rechtswidrigen Taten nach §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] gemäß §
357 StGB durch den Angeklagten [X.].

ist
daher nicht zu beanstanden.
2.
Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Die [X.] gegen den Vorgesetzten, der rechtswidrige Taten seiner Untergebenen geschehen lässt, ist gegenüber der Strafdrohung gegen den Untergebenen ak-zessorisch. Ist der Angeklagte S.

entgegen der Annahme des Landge-
richts nur wegen Beihilfe zu Vergehen nach §
95 Abs.
2 Nr.
2 [X.] straf-bar, statt wegen [X.]chaft, so muss sich die mindere Beteiligungsform des Untergebenen auch auf den Schuldumfang des Vorgesetzten bei dessen [X.] gemäß §
357 StGB auswirken.
V.
Die Revisionen der Angeklagten Se.

und He.

haben auch nicht
mit Verfahrensrügen Erfolg. Über die Ausführung des [X.]s in seiner Antragsschrift hinaus bedarf nur die von diesen Angeklagten im [X.] inhaltsgleich erhobenen [X.] einer Verletzung von §
243 Abs.
4 [X.] der Erwähnung.
49
50
-
23
-
1.
Die Beschwerdeführer rügen insoweit [X.]olgendes:
Kurz vor Beginn der Hauptverhandlung an einem der dem Hauptver-handlungstermin am 5.
Juli 2011 zeitnah vorangehenden Verhandlungstagen fand zumindest ein Gespräch zwischen den Verteidigern der genannten Ange-klagten und dem Vorsitzenden der [X.] statt, in dessen Verlauf die Verteidiger anfragten, ob für das Gericht eine verfahrensbeendende Absprache in Betracht komme. An den konkreten
Inhalt des Gesprächs konnten sich die [X.] später nicht mehr erinnern. Nach dem [X.] sicherte ihnen der Vorsitzende zu, die Möglichkeit einer Verständigung mit den Mitgliedern der [X.] zu erörtern und die Staatsanwaltschaft einzubin-den. In der [X.]olge verfügte der Vorsitzende die Verlegung des Beginns der Hauptverhandlung am 5.
Juli 2011 von 9.15
Uhr auf 11.00
Uhr. Vor Beginn der Hauptverhandlung an diesem Tag beriet die [X.] über die [X.]rage einer Verständigung und machte anschließend in der Hauptverhandlung einen [X.]. Die Angeklagten Se.

und He.

stimmten dem
jedoch nicht zu.
Die Revisionen der Angeklagten Se.

und He.

machen im [X.]
übereinstimmend geltend, zu keinem [X.]eitpunkt sei in der Hauptverhandlung vom Vorsitzenden erklärt worden, ob Erörterungen über die Möglichkeit einer Verständigung stattgefunden haben. Es sei auch nicht mitgeteilt worden, dass keine Erörterungen stattgefunden hätten, mithin fehle bereits eine Negativmittei-lung. Dies beweise das [X.] passim negativ.
2.
Die [X.] der Verletzung von §
243 Abs.
4 [X.] sind im Sinne von §
344 Abs.
2 Satz 2 [X.] unzulässig, weil sie die Angriffsrichtung nicht eindeu-tig erkennen lassen.
51
52
53
54
-
24
-
Die
Angriffsrichtung der Revisionsrüge bestimmt den Prüfungsumfang seitens des [X.] (§
352 [X.]). Der [X.] muss daher den Gegenstand und die Angriffsrichtung seiner Rüge verdeutlichen und hierzu strukturiert vortragen. Kommen nach den
dargelegten Tatsachen mehrere Ver-fahrensfehler in Betracht, muss die Revision erkennen lassen, welchen [X.]ehler sie geltend macht. [X.] Vorbringen führt zur Unzulässigkeit der Rüge ([X.], [X.], 21.
Edition, §
344 Rn.
40
ff.; differenzierend [X.],
NSt[X.] 2013, 203, 205
f.), soweit nicht durch Auslegung ein eindeutiges Ergebnis zu erzielen ist ([X.], Urteil vom 10.
Juli 2013 -
2
StR
195/12, [X.]St 58, 310, 312).
Die jeweilige Revisionsbegründung lässt hier schon offen, welche der [X.] gemäß §
243 Abs.
4 Satz
1 und 2 [X.] geltend gemacht werden soll. Wäre die Anfrage der Verteidiger an den Vorsitzenden der [X.] noch keine Erörterung mit dem [X.]iel der Herbeiführung einer Verständigung ge-wesen, so hätte es vom Standpunkt der Revision aus einer Negativmitteilung bedurft. Wäre darin andererseits bereits ein Gespräch zu sehen gewesen, das auf die Herbeiführung einer Verständigung gerichtet war, so hätte der [X.] in der Hauptverhandlung nicht nur die Tatsache der Gesprächsführung, sondern auch deren wesentlichen Inhalt mitteilen müssen. Die schriftliche Revi-sionsbegründung der genannten Beschwerdeführer lässt es jedoch jeweils un-klar erscheinen, worauf sich der Vorwurf der fehlenden Mitteilung des [X.]n der [X.] in der Hauptverhandlung beziehen soll. Die [X.] wäre bereits innerhalb der Revisi-onsbegründungsfrist erforderlich gewesen (vgl. [X.], Beschluss vom
14.
Juli 1998 -
4
StR
253/98, NSt[X.] 1998, 636; weitere Nachweise bei [X.],
NSt[X.]-RR 2014, 33, 34). Die Erläuterungen in der Revisionshauptverhandlung können diesen Mangel nicht mehr heilen.
55
56
-
25
-
Im Übrigen wird das [X.] nur für den 3.
Juli und 4.
August 2011 -
und das auch nur auszugsweise
-
vorgelegt.
VI.
Auch die Revision der Angeklagten D.

hat mit einer Verfah-
rensrüge zu §
243 Abs.
4 [X.] keinen Erfolg.
Die Angeklagte D.

beanstandet, in der Hauptverhandlung sei
die
nach §
243 Abs.
4 Satz
1 [X.] erforderliche Mitteilung unterblieben, dass keine Gespräche mit dem [X.]iel der Verständigung geführt wurden. Damit zeigt sie aber ebenfalls keinen durchgreifenden Verfahrensfehler auf.
[X.]war erfordert §
243 Abs.
4 Satz
1 [X.] eine Negativmitteilung, wenn keine auf eine Verständigung abzielenden Gespräche stattgefunden haben. Ein zur Aufhebung des Urteils nötigender Verfahrensfehler liegt in dieser Konstella-tion aber nur vor, wenn das Urteil auf dem [X.]ehlen einer solchen Mitteilung be-ruht. Dies kann ausgeschlossen werden, wenn feststeht, dass es keinerlei Ge-spräche gegeben hat, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Januar 2015 -
2
StR
123/14, NSt[X.] 2015, 294
f.; Beschluss vom 25.
[X.]ebruar 2015 -
5
StR
258/13, NSt[X.] 2015, 232
f.; [X.] vom 14.
April 2015 -
5
StR
9/15).
Dem Revisionsvortrag der Angeklagten D.

ist nicht zu entneh-
men, dass außerhalb der Hauptverhandlung mit ihrem Verteidiger Gespräche geführt wurden, die auf eine Verständigung abzielten. Der [X.] lässt es an dieser Stelle offen, ob die Rüge der Verletzung von §
243 Abs.
4 Satz
1 [X.] 57
58
59
60
61
-
26
-
den [X.]ulässigkeitsanforderungen gemäß §
344 Abs.
2 Satz 2 [X.] genügt (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
März 2014 -
3
StR
363/13; [X.], Beschluss vom 25.
November 2014 -
2
StR
171/14, NJW 2015, 266
f.). Jedenfalls ist sie unbe-gründet.
Den Urteilsgründen ist zu entnehmen, dass der Verurteilung der Ange-klagten D.

keine auf eine Verständigung gerichteten Erörterungen mit
ihrem Verteidiger vorangegangen sind. Dies hat die Verteidigung in der Revisi-onshauptverhandlung bestätigt. Die vom [X.] im [X.]reibeweisverfahren einge-holte dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden der [X.], der die Verteidigung der Beschwerdeführerin nicht entgegengetreten ist, belegt [X.], dass keine Gespräche mit dem Verteidiger der Angeklagten D.

mit dem [X.]iel einer Verständigung stattgefunden haben. Danach ist [X.], dass das Urteil auf einer Verletzung von §
243 Abs.
4 Satz
1 [X.] beruht.
VII.
[X.]ur Kompensation der langen Dauer des Revisionsverfahrens ist bei den Angeklagten, deren Rechtsmittel vom [X.] verworfen werden, anzuordnen, dass zwei Monate der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen als vollstreckt gelten. Soweit die Sache an das [X.] zurückverwiesen wurde, hat das neue Tatgericht die Verfahrensdauer insgesamt bei seiner Sachentscheidung zu be-rücksichtigen.
Das Revisionsverfahren hat aus Gründen, welche die Angeklagten nicht zu vertreten haben, auch unter Berücksichtigung des Umfangs der Sache [X.] lange gedauert. Das angefochtene Urteil wurde am 28.
September 62
63
64
-
27
-
2012 verkündet. Es wurde den Angeklagten im Mai 2013 zugestellt. Deren Re-visionsbegründungen lagen im Juni 2013 vor. Die Anträge des Generalbundes-anwalts zu den Revisionen lagen im
September 2013 vor. Erwiderungen der Verteidigung der verschiedenen Angeklagten hierzu gingen bis Ende des [X.] 2013 beim [X.] ein. Der [X.] hat im Dezember 2014 beschlossen, ein [X.]reibeweisverfahren durchzuführen, zu dem Äußerungen im Januar und [X.]ebru-ar 2015 eingereicht wurden. Der [X.] hat mit [X.] vom 5.
März 2015 dazu nochmals ausführlich Stellung genommen. Hierauf hat der [X.] die Revisionshauptverhandlung anberaumt, die im Juli 2015 durchgeführt wurde. Insgesamt hätte das Revisionsverfahren etwa acht Monate schneller erledigt werden können. [X.]um Ausgleich dieser Verzögerung ist eine Anrech-nung von zwei Monaten der Gesamtfreiheitsstrafen, die als vollstreckt gelten, angemessen.
[X.]ischer
[X.]
[X.]

[X.]eng
[X.]

Meta

2 StR 389/13

22.07.2015

Bundesgerichtshof 2. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.07.2015, Az. 2 StR 389/13 (REWIS RS 2015, 7778)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2015, 7778

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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