Bundesfinanzhof, Urteil vom 18.03.2010, Az. V R 12/09

I. Der Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist ein eingetragener Verein; dessen Vereinszweck ist die Förderung der … Medienarbeit. Die Mitglieder sind natürliche Personen, die einer [[[[[[[[X.].].].].].].].] angehören. Der Kläger gibt unter anderem den "[[[[[[[[X.].].].].].].].]" heraus, durch den er die Medien des [[[[[[[[X.].].].].].].].] mit aktuellen Meldungen und Berichten zu … Themen "beliefert". Der Pressedienst wurde gegenüber [[[[[[[[X.].].].].].].].] entgeltlich, gegenüber "Institutionen der [[[[[[[[X.].].].].].].].]" unentgeltlich erbracht. Der Kläger finanzierte seine Leistungen durch die Verkaufserlöse der Nachrichtenagentur, des …, eines [[[[[[[X.].].].].].].] sowie durch Zuschüsse der [[[[[[[[X.].].].].].].].].

Im [[[[[[[X.].].].].].].] an eine Betriebsprüfung erließ der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[[[[[[[X.].].].].].].]--) für die Streitjahre 1995 bis 1998 [[[[[[[X.].].].].].].], in denen er --entsprechend dem früheren Sachvortrag des [[[[[[[X.].].].].].].], die Presseinformationen seien an … Einrichtungen verbilligt überlassen worden-- Eigenverbrauch in Höhe der [[[[[[[X.].].].].].].] nach den Gesamtkosten (ohne Abzug von Kosten, für die kein Vorsteuerabzug möglich war) festsetzte. Dabei ging das [[[[[[[X.].].].].].].] davon aus, bei den Einrichtungen, die die verbilligten Presseinformationen erhielten, handele es sich um Personen, die den Vereinsmitgliedern des [[[[[[[X.].].].].].].] naheständen.

Nach vergeblichem Einspruchsverfahren wies das Finanzgericht ([[[[[[[X.].].].].].].]) die Klage ab und führte zur Begründung aus: Nach § 10 Abs. 4 Nr. 2 des Umsatzsteuergesetzes 1993 (UStG) werde der Umsatz in den Fällen des Eigenverbrauchs i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b UStG nach den Kosten bemessen. Eigenverbrauch liege vor, wenn der Unternehmer im Rahmen seines Unternehmens sonstige Leistungen der in § 3 Abs. 9 UStG bezeichneten Art für unternehmensfremde Zwecke ausführe. Diese Voraussetzungen lägen vor, weil es sich bei den Pressediensten des [[[[[[[X.].].].].].].] unstreitig um sonstige Leistungen handele, die nicht zur Erzielung von Einnahmen, sondern --wie sich erst in der mündlichen Verhandlung herausgestellt habe-- an Teile des Empfängers unentgeltlich erbracht worden seien. Die Höhe des [[[[[[[X.].].].].].].] sei nach den Kosten zu bestimmen, ohne dass dabei diejenigen Kosten, für die kein Vorsteuerabzug möglich gewesen sei, aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden seien, da dies nach der Regelung des Art. 6 Abs. 2 der [[[[[[[X.].].].].].].] zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/[[[[[[[X.].].].].].].] ([[[[X.].].].]/[[[[[[[X.].].].].].].]) lediglich für die unternehmensfremde Verwendung von Gegenständen, nicht jedoch bei der vorliegenden unentgeltlichen Erbringung von Dienstleistungen in Betracht komme.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit der auf die Verletzung materiellen Rechts sowie auf Verfahrensfehler gestützten Revision. Das [[[[[[[X.].].].].].].] habe zu Unrecht Eigenverbrauch angenommen. Die unentgeltliche Überlassung der Pressemitteilungen an Institutionen sei nicht für unternehmensfremde Zwecke erfolgt, weil sie im wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Erhalt der Zuschüsse durch die [[[[[[[[X.].].].].].].].] stehe. Wenn nach dem Urteil des [[[[[[X.].].].].].] ([[[[[[X.].].].].].]) vom 27. November 2008 [[[[[[X.].].].].].] ([[[[[[X.].].].].].]E 223, 520, BStBl II 2009, 397) in einem vergleichbaren Fall die Erbringung von Medienleistungen an die [[[[[[[[X.].].].].].].].]kirche eine steuerbare Leistung sei, könne die Ausführung der entsprechenden Leistungen nicht als unternehmensfremd der Eigenverbrauchsbesteuerung unterliegen. Aber auch dann, wenn es sich wie vorliegend um "echte" Zuschüsse der [[[[[[[[X.].].].].].].].] handele, die nicht als Entgelt für die Ausführung der [[[[[X.].].].].] anzusehen seien, weil die Zahlungen nicht konkret mit der erhaltenen Dienstleistung verknüpft und sie auf der Grundlage eines Haushaltsbeschlusses gewährt worden seien, sei es für die [[[[[[[[X.].].].].].].].] nicht nachvollziehbar, wenn der Kläger trotz der gewährten Zuschüsse aufgrund der unentgeltlichen Überlassung der Pressemitteilungen an Institutionen zur Eigenverbrauchsbesteuerung herangezogen werde.

Soweit entgegen der Rechtsansicht des [[[[[[[X.].].].].].].] in der unentgeltlichen Überlassung der Pressemitteilungen an die Institutionen gleichwohl eine unternehmensfremde Verwendung (Eigenverbrauch) zu sehen sei, stelle sich weiter die Frage, ob bei der Bemessung der Höhe des Eigenverbrauchs die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigenden Kosten auszuscheiden seien. Die in Art. 6 Abs. 2 der [[[[X.].].].]/[[[[[[[X.].].].].].].] enthaltene Differenzierung zwischen der [[[[X.].].].] widerspreche dem Gleichheitssatz des Art. 3 des Grundgesetzes. § 10 Abs. 4 UStG sei daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sowohl bei [[[[X.].].].] als auch bei [[[[X.].].].], die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigten, auszuscheiden seien.

Schließlich habe das [[[[[[[X.].].].].].].] verfahrensfehlerhaft seine Aufklärungspflicht (§ 76 der Finanzgerichtsordnung --[[[[[[[X.].].].].].].]O--) verletzt, weil es die Herausgabe von Presseinformationen als sonstige Leistung beurteilt und nicht als Lieferung angesehen habe, für die auch nach der Rechtsauffassung des [[[[[[[X.].].].].].].] die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigenden Kosten aus der Bemessungsgrundlage auszuscheiden seien. Wenn das [[[[[[[X.].].].].].].] sich in der mündlichen Verhandlung ein Exemplar des Pressedienstes hätte vorlegen lassen, wäre es zu dem Ergebnis gelangt, es läge eine Lieferung vor.

Der Kläger beantragt sinngemäß,

Umsatzsteuerbescheid 1995 vom 5. April 2002 auf -… €,

Das [[[[[[[X.].].].].].].] beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Bei zutreffender Rechtsanwendung wären die Zuschüsse der [[[[[[[[X.].].].].].].].] an den Kläger, die auf vertraglicher Grundlage für die Erbringung von [[[[[X.].].].].] erbracht worden seien, entsprechend dem [[[[[[X.].].].].].]-Urteil in [[[[[[X.].].].].].]E 223, 520, BStBl II 2009, 397 als Entgelt für eine Leistung zu besteuern gewesen. Nach der Vereinbarung vom 16. August 1982 leiste die [[[[[[[[X.].].].].].].].] für die Tätigkeit des [[[[[[[X.].].].].].].] Zahlungen mit der Maßgabe, dass dem Kläger "kein Verlust erwächst". Die [[[[[[[[X.].].].].].].].] leiste somit für den unentgeltlich überlassenen Teil der Gesamtauflage des Pressedienstes einen kostenfüllenden Zuschuss. Die sich hieraus ergebende zusätzlich zu erfassende Umsatzsteuer sei höher als die sich aus dem Wegfall der Eigenverbrauchsbesteuerung ergebende Minderung.

II. Die Revision ist im Ergebnis begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [[[[[X.].].].].] (§ 126 Abs. 3 Nr. 2 [[[[[X.].].].].]O). Das [[[[[X.].].].].] hat nicht geprüft, ob die Abgabe der Pressemitteilungen im Rahmen eines [[[[[X.].].].].] erfolgte. Die Feststellungen des [[[[[X.].].].].] erlauben weder eine abschließende Beurteilung der Frage, ob die Klägerin für die streitigen Leistungen kein Entgelt erhalten hat, noch --unentgeltliche Leistungen unterstellt-- ob die Voraussetzungen für die Annahme steuerbarer und steuerpflichtiger Leistungen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b UStG (Eigenverbrauch) in der in den Streitjahren 1995 bis 1998 geltenden Fassung vorliegen und --soweit dies der Fall sein sollte-- ob es sich bei dem "Pressedienst" um sonstige Leistungen oder Lieferungen im Sinne des UStG handelt.

1. Das [[[[[X.].].].].] hat angenommen, der Kläger habe durch die unentgeltliche Überlassung von Pressemitteilungen an Institutionen sonstige Leistungen für unternehmensfremde Zwecke ausgeführt und damit den Tatbestand des [[[[[X.].].].].]S. des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b UStG verwirklicht.

a) Nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b des in den Streitjahren 1995 bis 1998 anwendbaren UStG liegt Eigenverbrauch vor, wenn ein Unternehmer "im Rahmen seines Unternehmens sonstige Leistungen der in § 3 Abs. 9 bezeichneten Art für Zwecke ausführt, die außerhalb des Unternehmens liegen". Diese Regelung entspricht Art. 6 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 77/388/[[[[[X.].].].].], wonach einer Dienstleistung gegen Entgelt gleichgestellt wird die unentgeltliche Erbringung einer Dienstleistung durch den Steuerpflichtigen "für seinen privaten Bedarf oder für den Bedarf seines Personals oder allgemein für unternehmensfremde Zwecke". Ob dies der Fall ist, kann der Senat anhand der getroffenen Feststellungen nicht beurteilen.

b) Nach dem Inhalt des Sitzungsprotokolls, das zu den der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegenden tatsächlichen Feststellungen (§ 118 Abs. 2 [[[[[X.].].].].]O) des [[[[[X.].].].].] gehört (vgl. z.B. BFH-Urteile vom 18. Juni 1993 [[[[[X.].].].].]/90, [[[[[X.].].].].], 515, [[[[[X.].].].].] 1994, 182; vom 5. Mai 1976 I R 121/74, [[[[[X.].].].].], 59, [[[[[X.].].].].] 1976, 541), hat der Kläger seine Leistungen finanziert u.a. durch "Zuschüsse" der [[[[X.].].].], auf deren Zusammenhang mit den streitigen Leistungen auch der Kläger hinweist. Das [[[[[X.].].].].]-Urteil enthält keine Feststellungen zu den rechtlichen und tatsächlichen Grundlagen dieser Zahlungen, die die Beurteilung der Frage erlauben, ob diese in unmittelbarem Zusammenhang zu den streitigen Leistungen des [[[[X.].].].] (Überlassung des Pressedienstes an "Institutionen der [[[[X.].].].]") stehen und ob sie --wenn die vom [[[[[X.].].].].] nicht näher konkretisiert als "Institutionen der [[[[X.].].].]" bezeichneten Empfänger nicht mit der zahlenden [[[[X.].].].] identisch sind-- als Zahlung eines [X.] (§ 10 Abs. 1 Satz 3 UStG) zum Entgelt für die betreffende Leistung gehören oder ob es sich bei den Zahlungen um nicht steuerbare Zuschüsse handelt, die lediglich der Förderung der Tätigkeit des Empfängers allgemein aus strukturpolitischen, volkswirtschaftlichen oder allgemeinpolitischen Gründen dienen und nicht Gegenwert für eine hinreichend konkretisierbare wirtschaftliche Leistung des Zahlungsempfängers an den Geldgeber sind (zur Abgrenzung zwischen Entgelt und nicht steuerbarem Zuschuss vgl. BFH-Urteile vom 23. Juli 2009 [X.], [X.], 2073; in [X.], 520, [[[[[X.].].].].] 2009, 397, mit zustimmender Anmerkung Kaufmann/Schmitz-Herscheidt, Betriebs-Berater 2009, 938; a.[X.], [X.] Steuerrecht --DStR-- 2009, 781; BFH-Urteile vom 8. November 2007 [X.], [X.], 403, [[[[[X.].].].].] 2009, 483; vom 9. November 2006 [X.], [X.], 372, [[[[[X.].].].].] 2007, 285, jeweils m.w.N.).

Die Sache geht deshalb zur Nachholung entsprechender Feststellungen an das [[[[[X.].].].].] zurück.

2. Hat der Kläger die streitigen Leistungen nicht gegen Entgelt erbracht, wird das [[[[[X.].].].].] unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des [X.] --EuGH-- (Urteile vom 12. Februar 2009 [X.]/07, [X.], [X.], 369 [X.]. 32 ff.; vom 13. März 2008 [X.]/06, [X.], [X.] 2008, 344 [X.]. 28 ff.) zu prüfen haben, ob der Kläger Leistungen unentgeltlich für unternehmensfremde Zwecke erbracht hat, wofür auf den Satzungszweck des [[[[X.].].].] abzustellen ist. Ist dies der Fall, kann es somit weder zur Erhebung der Steuer auf der folgenden Stufe noch zum Abzug der Vorsteuer kommen (EuGH-Urteil [X.] in [X.], 369 Rdnr. 28). Liegen hingegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 Buchst. b UStG der in den Streitjahren 1995 bis 1998 geltenden Fassung vor, wird das [[[[[X.].].].].] zu prüfen haben, ob es sich bei den Presseinformationen um Lieferungen oder sonstige Leistungen handelt. Die Ausführungen des [[[[X.].].].] im Revisionsverfahren ("Druckschrift") legen nahe, dass es sich nach den Grundsätzen des [X.] vom 13. Mai 2009 [[[[X.].].].]I R 75/07 ([X.], 161, [[[[[X.].].].].] 2009, 865) um Lieferungen handelt.