Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.04.2019, Az. EnVR 57/18

Kartellsenat | REWIS RS 2019, 8391

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Gegenstand

(Energiewirtschaftsrechtliches Verwaltungsverfahren: Befugnis der Regulierungsbehörde zur nachträglichen Änderung festgelegter Bedingungen und Methoden zum Bilanzierungssystem; Festlegung eines Entgelts für die bilanzielle Konvertierung in der Konvertierungsrichtung H-Gas nach L-Gas; Spielraum der Regulierungsbehörde bei den Festlegungen zum Bilanzierungssystem - KONNI Gas 2.0)


Leitsatz

KONNI Gas 2.0

1. Die Befugnis der Regulierungsbehörde, festgelegte Bedingungen und Methoden gemäß § 29 Abs. 2 Satz 1 EnWG nachträglich zu ändern, erstreckt sich auf sämtliche der Regulierungsbehörde nach § 29 Abs. 1 EnWG eröffnete Entscheidungen durch Festlegung.

2a. Die Regulierungsbehörde ist bei Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss durch Festlegungen zum Bilanzierungssystem nicht darauf beschränkt, lediglich solche Festlegungen zu treffen, die von §§ 22 bis 26 GasNZV oder anderen Vorschriften ausdrücklich genannt werden.

2b. Die Festlegung eines Entgelts für die bilanzielle Konvertierung in der Konvertierungsrichtung H-Gas nach L-Gas stellt eine Festlegung zum Bilanzierungssystem dar.

3. Der mit den Festlegungen zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 GasNZV betrauten Regulierungsbehörde steht bei der Auswahl der festzulegenden Bedingungen und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt.

Tenor

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Kartellsenats des [X.] vom 25. April 2018 wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerdeführerin trägt die Kosten des [X.] einschließlich der notwendigen Auslagen der Bundesnetzagentur.

Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 1.000.000 Euro festgesetzt.

Gründe

1

A. Die Beigeladene zu 5 (fortan: Beschwerdeführerin) ist ein kommunales Energieversorgungsunternehmen. Sie ist in ihrer Region größte Gaslieferantin und Grundversorgerin. Es handelt sich um ein Versorgungsgebiet mit L-Gas, das erst im [X.]/2029 auf H-Gas umgestellt werden soll.

2

Die [X.] leitete am 19. Februar 2016 ein Verfahren zur Änderung der bestandskräftigen Festlegung zur Einführung eines Konvertierungssystems in qualitätsübergreifenden Gasmarktgebieten vom 27. März 2012 ([X.]-11-002; fortan: [X.] Gas 1.0) ein. Die Einleitung des Abänderungsverfahrens gab die [X.] im [X.] (Ausgabe 04/2016 vom 2. März 2016, [X.]) und auf ihrer Internetseite bekannt. Die [X.] lud die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 21. Mai 2016 zum Verwaltungsverfahren bei. Mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 zur Anpassung der Festlegung zur Einführung eines Konvertierungssystems in qualitätsübergreifenden Gasmarktgebieten ([X.]-16-050; [X.] der [X.], [X.]; fortan: [X.] Gas 2.0) änderte die [X.] die Festlegung [X.] Gas 1.0. Der Beschluss vom 21. Dezember 2016 enthält einen teilweisen Widerruf der Festlegung [X.] Gas 1.0 sowie der mit [X.] Gas 1.0 festgelegten Bestimmungen des "[X.]". Zudem verpflichtet die Festlegung [X.] Gas 2.0 die Betroffenen mit Wirkung zum 1. April 2017, in abgeschlossene oder neu abzuschließende [X.] die mit [X.] Gas 2.0 im "[X.]" neu festgelegten Regelungen aufzunehmen und diese unter Anwendung massengeschäftstauglicher Verfahren umzusetzen. Soweit die Festlegung [X.] Gas 1.0 widerrufen wurde, enthält die Festlegung [X.] Gas 2.0 geänderte und ergänzte Bestimmungen. Die Festlegungen richten sich an die [X.] als Betroffene.

3

Die aufgrund von [X.] Gas 1.0 festgelegten Bestimmungen des "[X.]" sahen ein [X.] für die bilanzielle Konvertierung von einer in eine andere Gasqualität vor. Dieses [X.] war gemäß § [5] des "[X.]" in regelmäßigen Abständen abzusenken und sollte zum 1. Oktober 2016 vollständig entfallen. Die mit der Festlegung [X.] Gas 2.0 nunmehr festgelegten Regelungen des "[X.]" sehen abweichend unter anderem vor, dass der [X.]verantwortliche bei einer bilanziellen Konvertierung von Gasmengen unterschiedlicher Gasqualität ein [X.] für die Konvertierungsrichtung H- nach L-Gas zu entrichten hat. Dieses [X.] für die Konvertierungsrichtung H- nach L-Gas hat der [X.] vom [X.] in [X.] pro kWh qualitätsübergreifend bilanzierte Gasmenge zu erheben. Für eine bilanzielle Konvertierung von L- nach H-Gas ist kein [X.] zu entrichten. Die Obergrenze des [X.] beträgt 0,045 [X.] pro kWh. § [5] des "[X.]" ist ersatzlos gestrichen. Zusätzlich zum [X.] kann der [X.] vom [X.] - wie bisher auch - eine Konvertierungsumlage in [X.] pro kWh auf alle täglich in einen [X.] eingebrachten physischen Einspeisemengen erheben.

4

Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihrer Beschwerde - soweit noch von Interesse - gegen die Festlegung eines dauerhaften [X.] bei einer bilanziellen Konvertierung für die Konvertierungsrichtung H- nach L-Gas. Sie hält die Festlegung eines solchen [X.] für rechtswidrig. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde zurückgewiesen.

5

Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beschwerdeführerin ihr Begehren weiter. Die [X.] tritt dem Rechtsmittel entgegen.

6

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

7

I. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei [X.], insbesondere materiell beschwert. Die Festlegung betreffe die Beschwerdeführerin in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell. Sie habe gegebenenfalls ein [X.] zu zahlen, das unmittelbar Einfluss auf die Beschaffungsart habe.

8

Die Beschwerde sei unbegründet, weil die Änderungsfestlegung [X.] Gas 2.0 formell und materiell rechtmäßig sei. Die Überprüfung der Rechtmäßigkeit sei von vornherein beschränkt, weil eine weitreichende [X.] der [X.] bestehe. Diese habe den entscheidungserheblichen Sachverhalt zureichend ermittelt. Dies gelte sowohl für die gegenüber der Festlegung [X.] Gas 1.0 veränderten Rahmenbedingungen auf dem Gasmarkt als auch für die Gefährdung der Versorgungssicherheit.

9

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen Teilwiderruf der Festlegung [X.] Gas 1.0 lägen vor. Zwar sei der Widerrufsvorbehalt in [X.] Gas 1.0 unwirksam, jedoch könne der Teilwiderruf auf § 29 Abs. 2 [X.] gestützt werden. Die zum Zeitpunkt der Festlegung [X.] Gas 1.0 getroffenen Annahmen bezüglich der Entwicklung des Konvertierungssystems für die Konvertierungsrichtung von H- nach L-Gas seien aufgrund veränderter Rahmenbedingungen nicht eingetroffen. Die Produktion von L-Gas sei stärker zurückgegangen als angenommen. Die technischen Konvertierungsmöglichkeiten von H- zu L-Gas hätten nicht in dem erwarteten Maß zugenommen. Bei der Beschleunigung der Marktraumumstellung bestünden Schwierigkeiten. Der [X.] an L-Gas sei damit erhöht und die [X.] könnten sich häufiger in der Lage des einzigen Ankäufers befinden. Die Gefahr missbräuchlicher Arbitragegeschäfte habe nicht abgenommen, weil die Regelenergiebeschaffung zunehmend über die Börse anstatt über die Regelenergieplattform erfolge. Es sei nicht ersichtlich, dass eine weitere Sachaufklärung dieser Annahmen möglich sei.

Es lägen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 50 Abs. 1 Nr. 9, 10 [X.] für eine dauerhafte Beibehaltung eines [X.]es für die Konvertierungsrichtung von H- nach L-Gas vor. Die Festlegung diene der Verwirklichung eines effizienten [X.]. Eine bilanzielle Konvertierung werde nicht ausgeschlossen. Das [X.] begründe lediglich einen negativen monetären Anreiz. Die Festlegung diene auch der Verwirklichung der in § 1 Abs. 1 [X.] genannten Zwecke, indem sie den gegenüber der Festlegung [X.] Gas 1.0 veränderten Rahmenbedingungen Rechnung trage. Es handele sich beim [X.] um eine Regelung des [X.] und gleichzeitig eine zu Entgelten und Gebühren für die Nutzung des [X.].

Die dauerhafte Festlegung eines [X.]es verstoße nicht gegen sonstige energiewirtschaftsrechtliche Vorschriften. Zwar sehe § 21 Abs. 1 [X.] eine Reduzierung der Marktgebiete vor. Doch seien im Rahmen des qualitätsübergreifenden [X.] zwei energiewirtschaftliche Zielsetzungen zum Ausgleich zu bringen. Ein verhaltenssteuerndes [X.], das die Nutzung der bestehenden Konvertierungsmöglichkeiten nicht ausschließe, verstoße daher nicht gegen das Gebot des Abbaus von Marktgrenzen.

Die [X.] habe ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt. Sie habe alle Belange in die Abwägung eingestellt, die nach Lage der Dinge in sie einzustellen gewesen seien. Es liege kein Abwägungsfehlgebrauch vor. Das [X.] von H- nach L-Gas verfüge sowohl kurz- als auch mittel- und langfristig über eine Lenkungswirkung, die geeignet sei, den nachteiligen Auswirkungen aus den festgestellten Veränderungen entgegenzuwirken. [X.] habe die [X.] angenommen, dass kein milderes Mittel zur Verfügung stehe. Es liege keine Rechtsbeeinträchtigung der Beschwerdeführerin vor, die zu dem mit der Maßnahme verfolgten Zweck außer Verhältnis stehe. Vertrauensschutzgesichtspunkte stünden dem Teilwiderruf der Festlegung [X.] Gas 1.0 nicht entgegen.

II. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde stand.

1. Die Beschwerdeführerin ist [X.]. Nach dem Wortlaut des § 75 Abs. 2 [X.] steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Regulierungsbehörde Beteiligten zu. Die Vorschrift entspricht § 63 GWB; die zu § 63 GWB anerkannten Grundsätze gelten auch hier. Erforderlich ist daher neben der Rechtsstellung als Beteiligter eine materielle Beschwer. Diese liegt vor, wenn der Betroffene durch die angefochtene Verfügung der Regulierungsbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist ([X.], Beschluss vom 14. Oktober 2008 - [X.] 79/07, [X.]/[X.] 2512 Rn. 7 mwN; vom 11. November 2008 - [X.] 1/08, [X.], 185 Rn. 14 - citiworks).

Die Beschwerdeführerin wird durch die Festlegung eines dauerhaften [X.] in ihren wirtschaftlichen Interessen unmittelbar betroffen. Zwar verpflichtet der Bescheid unmittelbar die [X.] dazu, in abgeschlossene sowie neu abzuschließende [X.] die in der Anlage "[X.]" festgelegten Regelungen aufzunehmen. Diese Festlegung richtet sich nicht unmittelbar an die Beschwerdeführerin als [X.]verantwortliche. Jedoch haben die [X.] aufgrund dieser Verpflichtung ohne Spielraum und ohne eigenverantwortliche Umsetzungsschritte [X.] mit den entsprechenden Bestimmungen über ein [X.] zu versehen. Dementsprechend sind die [X.] - wenn die Voraussetzungen erfüllt sind - verpflichtet, ein entsprechendes [X.] zu zahlen. Zwar steht die Höhe des jeweiligen [X.] mit der Festlegung [X.] Gas 2.0 nicht fest und ist es auch denkbar, dass ein [X.]r kein [X.] erhebt. Gleichwohl folgt daraus eine unmittelbare wirtschaftliche Betroffenheit der [X.], weil die Festlegung [X.] Gas 2.0 den [X.] eine ohne diese Festlegung nicht bestehende Möglichkeit einräumt, weiterhin ein [X.] zu verlangen.

Die Entscheidung des [X.] vom 5. Oktober 2010 ([X.] 51/09 - GABi Gas) steht dem nicht entgegen. Darin hat der [X.] nur die unmittelbare rechtliche Betroffenheit eines nicht zum Verwaltungsverfahren beigeladenen Unternehmens durch Festlegungen für [X.] verneint, weil dafür nicht ausreiche, dass das Unternehmen aktueller und potenzieller Vertragspartner der [X.]netzbetreiber ([X.]) ist. Dies schließt eine unmittelbare Betroffenheit in wirtschaftlichen Interessen nicht aus.

2. Die [X.] war berechtigt, die Festlegung [X.] Gas 1.0 zu ändern. Dies folgt aus § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.].

a) § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] berechtigt die Regulierungsbehörde, die nach § 29 Abs. 1 [X.] von ihr festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden nachträglich zu ändern, soweit dies erforderlich ist, um sicherzustellen, dass sie weiterhin den Voraussetzungen für eine Festlegung oder Genehmigung genügen. Auf dieser Grundlage konnte die [X.] die mit Beschluss vom 27. März 2012 erfolgte Festlegung eines Konvertierungssystems in qualitätsübergreifenden Gasmarktgebieten ([X.] Gas 1.0) ändern. Bei der Festlegung [X.] Gas 1.0 handelt es sich um eine Entscheidung über Bedingungen und Methoden für den Netzzugang im Sinne des § 29 Abs. 1 [X.], welche die [X.] auf der Grundlage der § 50 Abs. 1 Nr. 5, 7, 9 und 10 [X.] und damit einer in § 24 [X.] genannten Rechtsverordnung durch Festlegung erlassen hat.

§ 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] gestattet entgegen der Rechtsbeschwerde auch eine Änderung der Festlegung [X.] Gas 1.0. Bei § 29 Abs. 2 [X.] handelt es sich um eine allgemeine Bestimmung, die unter den dort genannten Voraussetzungen eine Änderung ermöglicht. Die Bestimmung enthält eine umfassende [X.] für sämtliche der Regulierungsbehörde nach § 29 Abs. 1 [X.] eröffneten Entscheidungen durch Festlegung. Entgegen der Rechtsbeschwerde kommt es nicht darauf an, dass § 29 Abs. 2 [X.] ursprünglich nur zur Umsetzung der nach den Art. 23 Abs. 4 Richtlinie 2003/54/[X.] und Art. 25 Abs. 4 Richtlinie 2003/55/[X.] vorgesehenen [X.] der Regulierungsbehörde gedacht war (vgl. BT-Drucks. 15/3917 [X.]). Der Gesetzgeber hat den Anwendungsbereich von § 29 Abs. 1 [X.] mit dem [X.] energiewirtschaftsrechtlicher Vorschriften vom 26. Juli 2011 ([X.], S. 1554) deutlich erweitert. In der Gesetzesbegründung hat er ausdrücklich ausgesprochen, dass das in § 29 [X.] geregelte Verfahren der Festlegung auf die erweiterten Befugnisse der Regulierungsbehörde Anwendung finden soll (vgl. BT-Drucks. 17/6072 [X.]). Dem liegt ein einheitliches Verständnis von Festlegungs- und Abänderungsverfahren zugrunde, so dass die [X.] nach § 29 Abs. 2 [X.] unter den darin festgelegten Voraussetzungen sämtliche nach § 29 Abs. 1 [X.] festgelegten oder genehmigten Bedingungen oder Methoden erfasst (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 29 Rn. 17).

Die Bestimmung in § 29 Abs. 2 Satz 2 [X.], wonach die §§ 48, 49 VwVfG unberührt bleiben, führt - anders als die Rechtsbeschwerde annimmt - nicht dazu, dass die [X.] nach § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft wird. § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] normiert vielmehr einen eigenständigen Tatbestand ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2016 - [X.] 15/15, [X.], 532 Rn. 24 ff - Unbefristete Genehmigung).

b) Die Voraussetzungen für eine Änderung der Festlegung nach § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] lagen nach den Feststellungen des [X.] vor. Sinn und Zweck des § 29 Abs. 2 [X.] bestehen darin, der Regulierungsbehörde flexible Instrumente an die Hand zu geben, die notwendig sind, um die getroffenen Entscheidungen an veränderte tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse anzupassen und so die Effektivität der Regelung zu sichern (Kment/Wahlhäuser, [X.], 2. Aufl., § 29 Rn. 35). Die Änderungsentscheidung darf gerade auch solche Fragen betreffen, die in der vorangegangenen Entscheidung eine Regelung gefunden haben ([X.], Beschluss vom 12. Juli 2016 - [X.] 15/15, [X.], 532 Rn. 15 - Unbefristete Genehmigung). Eine solche Änderung ist auch dann zulässig, wenn die einschlägigen Rechtsvorschriften unverändert geblieben sind, sich nach dem Erlass der betroffenen Regelung aber neue Erkenntnisse ergeben haben, die zu der Beurteilung führen, dass die bisherige Regelung den Anforderungen dieser Rechtsvorschriften nicht genügt ([X.], aaO Rn. 35 mwN). Hierzu genügt es, wenn die neue Einschätzung auf technischen, wirtschaftlichen oder sonstigen Gegebenheiten des Netzbetriebs beruht, die erst nachträglich zutage getreten sind und deshalb bei der ursprünglichen Entscheidung nicht berücksichtigt worden sind ([X.], aaO Rn. 37). Damit ermöglicht § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.], frühere Einschätzungen zu korrigieren, die sich im Lichte neuer Erkenntnisse als unzutreffend erweisen ([X.], aaO Rn. 40).

Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht diese Voraussetzungen als erfüllt angesehen. Nach den von der Rechtsbeschwerde nicht in tauglicher Form angegriffenen Feststellungen des [X.] haben sich die tatsächlichen Verhältnisse gegenüber der Festlegung [X.] Gas 1.0 insbesondere in fünf Punkten anders entwickelt als erwartet: Die L-Gas Produktion ist stärker zurückgegangen, die Marktraumumstellung kommt langsamer voran, die technischen Konvertierungsmöglichkeiten haben nicht so stark zugenommen, missbräuchliche Arbitragegeschäfte mit L-Gas sind in größerem Ausmaß vorgekommen und L-Gas wird in einem geringeren Umfang von Marktteilnehmern bereitgestellt, so dass es teilweise in erheblichem Maß vom [X.] beschafft werden muss. Diese Entwicklungen stellen gegenüber dem Kenntnisstand beim Erlass der Festlegung [X.] Gas 1.0 neue Erkenntnisse dar, aufgrund derer sich die früheren Einschätzungen über die zukünftige Entwicklung in wesentlichen Punkten als unzutreffend erweisen.

Ebenso rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass ein Teilwiderruf zulässig ist. Die betroffenen Regelungen der Festlegung [X.] Gas 1.0 sind teilbar; insbesondere besteht zwischen den - fortbestehenden - Regelungen über die Konvertierungsumlage und der bisherigen Regelung des [X.] kein unauflöslicher Zusammenhang. [X.] lässt keine sachlich unvereinbaren Regelungen entstehen.

3. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerdegericht angenommen, dass eine Rechtsgrundlage für den Erlass einer Regelung mit einem dauerhaften [X.] besteht und die [X.] mit der Festlegung, dass zukünftig ein [X.] beibehalten wird, die Grenzen der bestehenden Regulierungsbefugnis nicht überschritten hat.

a) Eine Ermächtigungsgrundlage für die Einführung eines [X.] für die bilanzielle Konvertierung in Richtung H-Gas nach L-Gas ergibt sich jedenfalls aus § 50 Abs. 1 Nr. 9 [X.]. Nach § 29 Abs. 1 [X.] darf die Regulierungsbehörde im Wege der Festlegung unter anderem über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang nach den in § 24 [X.] genannten Rechtsverordnungen entscheiden. Zu diesen Verordnungen gehört die Gasnetzzugangsverordnung, die auf der Grundlage von § 24 [X.] insbesondere die Bedingungen für den Netzzugang näher regelt.

§ 50 Abs. 1 Nr. 9 [X.] ermöglicht der [X.], nach § 29 Abs. 1 [X.] Entscheidungen über die Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss durch Festlegungen zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 [X.] zu treffen. Dass diese Festlegungen sich auch auf die vertraglichen Abreden im Rahmen eines [X.]vertrags erstrecken können, ergibt sich aus § 50 Abs. 1 Nr. 1 [X.].

b) Die Festlegung eines verpflichtend zu verwendenden "[X.]", wonach für die Konvertierungsrichtung H- nach L-Gas ein [X.] in [X.] pro kWh qualitätsübergreifend bilanzierte Gasmenge zu entrichten ist und die Obergrenze dieses [X.] 0,045 [X.] pro kWh beträgt, stellt eine Festlegung zum Bilanzierungssystem sowie zu Entgelten und Gebühren für die Nutzung des [X.] dar. Es ist dabei ohne Belang, dass weder §§ 22 bis 26 [X.] noch andere Vorschriften ausdrückliche Bestimmungen zu einem [X.] enthalten. Insbesondere ist die [X.] bei Festlegungen zum Bilanzierungssystem und zu Entgelten und Gebühren für die Nutzung des [X.] inhaltlich nicht darauf beschränkt, lediglich solche Festlegungen zu treffen, die von §§ 22 bis 26 [X.] oder anderen Vorschriften ausdrücklich genannt werden.

Vielmehr steht der Regulierungsbehörde ein weiter Spielraum zu, welche Festlegungen sie zum Bilanzierungssystem trifft. Erforderlich ist grundsätzlich nur ein ausreichender Bezug zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 [X.]. Entsprechendes gilt für die Ermächtigung, Festlegungen zu Entgelten und Gebühren für die Nutzung des [X.] zu treffen. Denn die vom Verordnungsgeber geschaffene Ermächtigung für die [X.], Festlegungen zum Bilanzierungssystem zu treffen, dient vor allem dazu, innerhalb der gesetzlichen Bestimmungen und im von der Gasnetzzugangsverordnung geschaffenen Rahmen die notwendigen Regelungen für ein funktionierendes Bilanzierungssystem ausgestalten zu können. § 50 [X.] zielt gerade darauf, eine Überregulierung durch den Verordnungsgeber zu vermeiden, weil dies zu einem starren, inflexiblen System führen würde. Daher erhält die Regulierungsbehörde die Befugnis, weitere Festlegungen in einzelnen Regelungsbereichen zu treffen ([X.]. 312/10 S. 103).

c) Der erforderliche Bezug des [X.] zum Bilanzierungssystem liegt nach den [X.] Feststellungen des [X.] vor. Die Festlegung eines [X.] betrifft die bilanzielle Konvertierung verschiedener Gasqualitäten innerhalb eines [X.]es. Sie dient damit der Ausgestaltung insbesondere der sich aus §§ 22, 23 [X.] ergebenden Regeln.

4. [X.] der Festlegung [X.] Gas 1.0 und die Festlegung [X.] Gas 2.0 sind ermessensfehlerfrei. Im Rahmen des § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] besteht ein [X.] und ein Auswahlermessen (vgl. Kment/Wahlhäuser, [X.], 2. Aufl., § 29 Rn. 42). Sowohl die [X.] nach § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] als auch die Entscheidungsbefugnis für Festlegungen aufgrund von § 50 Abs. 1 Nr. 9 [X.] räumen der Regulierungsbehörde einen weiten Gestaltungsraum ein. Es besteht ein dementsprechender Entscheidungsspielraum für die zu treffenden Festlegungen.

a) Rechtsfehlerfrei hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Entscheidung zur Änderung der Festlegung [X.] Gas 1.0 ermessensfehlerfrei erfolgte.

aa) § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] soll sicherstellen, dass die festgelegten oder genehmigten Bedingungen und Methoden für den Netzanschluss oder den Netzzugang angemessen sind und nichtdiskriminierend angewendet werden (BT-Drucks. 15/3917 [X.]; vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 2016 - [X.] 15/15, [X.], 532 Rn. 17 - Unbefristete Genehmigung). Die Beurteilung dieser Frage kann von zahlreichen Faktoren abhängen, die aufgrund der komplexen Strukturen des Netzbetriebs häufig schwer zu beurteilen sind und raschem zeitlichem Wandel unterliegen können. Angesichts dessen ist ein möglichst flexibles Instrumentarium erforderlich, das es der Regulierungsbehörde ermöglicht, möglichst angemessen reagieren zu können (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 2016 - [X.] 15/15, [X.], 532 Rn. 27 - Unbefristete Genehmigung). Die Ermessensausübung und -kontrolle hat sich an diesen Maßstäben auszurichten.

bb) Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die [X.] das ihr in § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Die [X.] hat ihre Entscheidung maßgeblich darauf gestützt, dass die geänderten Verhältnisse eine Anpassung der bisherigen Festlegung [X.] Gas 1.0 erfordern. Diese Erwägungen stehen im Einklang mit dem Zweck der Ermächtigungsgrundlage und lassen auch im übrigen keinen Ermessensfehler erkennen. Soweit die Beschwerdeführerin unzureichende Ermittlungen beanstandet, übersieht sie, dass die [X.] bereits dann besteht, wenn die neue Einschätzung auf technischen, wirtschaftlichen oder sonstigen Gegebenheiten des Netzbetriebs beruht, die erst nachträglich zutage getreten sind und deshalb bei der ursprünglichen Entscheidung nicht berücksichtigt worden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 2016 - [X.] 15/15, [X.], 532 Rn. 37 - Unbefristete Genehmigung). Diese Voraussetzung ist erfüllt.

Ebensowenig liegt eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots im Hinblick auf Investitionen der Beschwerdeführerin vor, soweit diese auf den Wegfall des [X.] vertraut haben sollte. Allerdings muss den Erfordernissen des Vertrauensschutzes bei der Ausübung des der Regulierungsbehörde in § 29 Abs. 2 Satz 1 [X.] eingeräumten Ermessens sorgfältig Rechnung getragen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 12. Juli 2016 - [X.] 15/15, [X.], 532 Rn. 32 mwN - Unbefristete Genehmigung). Im Streitfall betrifft die Festlegung [X.] Gas 2.0 Änderungen für die Zukunft. Gerade weil es an einer Befristung fehlte, musste die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass die Festlegung [X.] Gas 1.0 bei einer Änderung von maßgeblichen Umständen mit Wirkung für die Zukunft geändert wird.

b) Ebenso hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Entscheidung für ein dauerhaftes [X.] in der Festlegung [X.] Gas 2.0 ermessensfehlerfrei erfolgte.

aa) Der mit den Festlegungen zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 [X.] und zu Entgelten und Gebühren für die Nutzung des [X.] in Abweichung von § 22 Absatz 1 Satz 6 [X.] betrauten Regulierungsbehörde steht bei der Auswahl der festzulegenden Bedingungen und Methoden ein Spielraum zu, der in einzelnen Aspekten einem Beurteilungsspielraum, in anderen Aspekten einem Regulierungsermessen gleichkommt. Die von der Regulierungsbehörde aufgrund von § 50 Abs. 1 Nr. 9 [X.] zur Verwirklichung eines effizienten [X.] und der in § 1 Abs. 1 [X.] genannten Zwecke unter Beachtung der Anforderungen eines sicheren Netzbetriebs nach § 29 Abs. 1 [X.] zu treffenden Festlegungen sind durch Gesetz und Verordnung nicht in jeder Einzelheit vorgegeben. Insoweit gilt nichts anderes, als was der [X.] etwa für den nach § 12 [X.] durchzuführenden Effizienzvergleich (vgl. [X.], Beschluss vom 21. Januar 2014 - [X.] 12/12, [X.], 276 Rn. 10, 24 ff - Stadtwerke Konstanz) oder für die Ausgestaltung des nach §§ 19, 20 [X.] zu bestimmenden Qualitätselements wie auch den Beginn seiner Anwendung und das Verfahren (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Juli 2014 - [X.] 59/12, [X.], 495 Rn. 13 ff - [X.]) bereits entschieden hat. Auch bei der näheren Ausgestaltung insbesondere des [X.] bleiben im Einzelnen notwendigerweise erhebliche Spielräume.

bb) Die Festlegung [X.] Gas 2.0 hält sich innerhalb der gesetzlichen Grenzen des eingeräumten Ermessens.

(1) Die das Auswahlermessen für die Festlegungen leitenden Gesichtspunkte ergeben sich aus § 50 Abs. 1 [X.]. Danach hat die Regulierungsbehörde zunächst einen effizienten Netzzugang zu verwirklichen. Die Festlegungen haben zugleich für eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Gas zu sorgen (vgl. § 1 Abs. 1 [X.]). Dabei hat die Regulierungsbehörde weiter die Anforderungen eines sicheren Netzbetriebs zu beachten. Die Festlegungen der Regulierungsbehörde gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 9 [X.] zum Bilanzierungssystem bezwecken zudem, berechtigte Bedürfnisse des Marktes angemessen zu berücksichtigen.

(2) Zur Verwirklichung dieser Ziele hat die [X.] eine Abwägungsentscheidung zu treffen. Das Beschwerdegericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die [X.] mit der Festlegung eines in der absoluten Höhe begrenzten [X.]es für die bilanzielle Konvertierung in der Konvertierungsrichtung H-Gas nach L-Gas das ihr zustehende [X.] und Auswahlermessen im Rahmen dieser Zielsetzungen fehlerfrei ausgeübt hat. Die von der Rechtsbeschwerde erhobenen Einwände greifen nicht durch. Sie setzt an die Stelle des Gestaltungsspielraums der [X.] im Rahmen der Festlegungen zum Bilanzierungssystem nach §§ 22 bis 26 [X.] nur ihre eigene Abwägung.

(a) Die [X.] reagiert mit der Festlegung [X.] Gas 2.0 auf die von der bei der Festlegung [X.] Gas 1.0 erwarteten Entwicklung in fünf Punkten abweichende tatsächliche Entwicklung. Nach den Feststellungen des [X.] ergeben sich daraus strukturelle Unterschiede zwischen dem H-Gas und dem [X.]. Der weite Gestaltungsspielraum gestattet es, auf diese strukturellen Unterschiede zu reagieren. Dabei hat die [X.] bei den Festlegungen die von den einschlägigen Rechtsverordnungen, insbesondere der [X.], und dem Gesetz gezogenen Grenzen beachtet. Die Festlegung eines der Höhe nach oben begrenzten [X.] widerspricht keinen energiewirtschaftsrechtlichen Vorschriften. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die von § 21 [X.] vorgesehene Reduzierung der Anzahl der Marktgebiete und der angestrebte schrankenlose qualitätsübergreifende [X.] nur im Rahmen der übrigen energiewirtschaftlichen Ziele zu berücksichtigen ist und daher der Einführung eines [X.] nicht entgegenstehen. Gleiches gilt für das von § 20 Abs. 1b Satz 7 [X.] genannte Ziel, die Zahl der Netze oder Teilnetze sowie der Bilanzzonen möglichst gering zu halten.

Auch aus den übrigen von der Rechtsbeschwerde genannten Vorschriften lässt sich nicht entnehmen, dass ein Entgelt für die bilanzielle Konvertierung ausgeschlossen wäre. § 19a [X.] bezieht sich nur auf die Kosten der notwendigen technischen Anpassungen bei einer dauerhaften Umstellung von L-Gas auf H-Gas, nicht auf die bilanzielle Konvertierung. Weder § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] noch die Grundsätze zur Bilanzierung nach § 22 [X.] stehen einem [X.] entgegen und hindern nicht, im Rahmen des [X.] unterschiedliche Gasqualitäten zu berücksichtigen. Sie zeigen im Gegenteil, dass auch der [X.]verantwortliche gegen Abweichungen hinsichtlich der eingespeisten Gasqualitäten vorzusorgen hat. Ein [X.] begründet nicht faktisch zwei nach Gasqualitäten getrennte [X.]e. Zu Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass die Festlegungen zum Bilanzierungssystem sich auch auf die qualitätsbezogene Bilanzierung beziehen. Das [X.] stellt das Modell einheitlicher [X.]e nicht in Frage, sondern ergänzt es um einen gesonderten Qualitätsabgleich.

(b) Schließlich gibt es keinen Grundsatz, dass die bei einer einheitlichen Bilanzierung entstehenden Kosten der tatsächlich notwendigen Beschaffung von Gas einer bestimmten Qualität ausschließlich über die Beschaffung von Regelenergie abzurechnen sind. Ebensowenig ist der Gestaltungsspielraum darauf beschränkt, diese Kosten ausschließlich über die Konvertierungsumlage zu finanzieren. Das Gesetz betont stets das Ziel einer möglichst preisgünstigen Energieversorgung (§ 1 Abs. 1 [X.]), so auch bei der Verpflichtung zur Beschaffung von Regelenergie (vgl. § 22 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Mit der von § 23 Abs. 3 Satz 1 [X.] eröffneten Möglichkeit, bei der Ermittlung der Entgelte angemessene Zu- und Abschläge auf diese Entgelte zu erheben, wenn und soweit dies erforderlich und angemessen ist, um die Netzstabilität zu sichern oder eine missbräuchliche Ausnutzung des [X.] zu vermeiden, zielt der Verordnungsgeber darauf, den [X.] ausreichende Anreize zu geben, ihren [X.] in einem ausgeglichenen Zustand zu halten ([X.]. 312/10 S. 85). Um dies zu gewährleisten, hat der Verordnungsgeber der Regulierungsbehörde in § 50 [X.] die Befugnis verschafft, die Methoden der Bildung der Entgelte für Bilanzungleichgewichte festzulegen (vgl. [X.]. aaO). Ziel des Verordnungsgebers ist es insbesondere, die letztlich von allen Gasverbrauchern zu tragenden Kosten für Regelenergie im [X.] zu verringern (vgl. [X.]. 312/10 S. 88). Hierzu trägt das [X.] bei, das einen Kostenanreiz für eine Beschaffung des benötigten L-Gases außerhalb der Beschaffung von Regelenergie darstellt. § 29 Satz 1 [X.] bestimmt nur, dass die Kosten für die Beschaffung und den Einsatz von Regelenergie vorrangig aus den Erlösen des [X.] aus der Bilanzierung zu decken ist. Ein Entgelt für die bilanzielle Konvertierung wird hierdurch nicht ausgeschlossen, zumal dieses ebenfalls zu Einkünften des [X.] aus der Bilanzierung führt.

(c) Das [X.] steht mit berechtigten Bedürfnissen des Marktes im Einklang (§ 50 Abs. 1 Nr. 9 [X.]) und dient dazu, eine sichere und effiziente Gasversorgung zu verwirklichen. Der Gasmarkt stellt keinen vollkommenen Markt dar, weil H-Gas und L-Gas Qualitätsunterschiede aufweisen. Es fehlt somit an homogenen Gütern. Angesichts der vom Beschwerdegericht festgestellten und von der Erwartung bei der Festlegung [X.] Gas 1.0 abweichenden tatsächlichen Entwicklungen in Bezug auf L-Gas konnte die [X.] rechtsfehlerfrei zur Einschätzung gelangen, dass zusätzliche Anreize für die tatsächliche Beschaffung von L-Gas die aufgrund der tatsächlichen Entwicklungen befürchteten nachteiligen Auswirkungen auf den Gasmarkt abfedern können. Das [X.] trägt diesen Umständen Rechnung. Die bei der Versorgung mit und der Beschaffung von L-Gas eingetretenen Entwicklungen berechtigten die [X.] im Rahmen ihres Gestaltungsspielraums, für die bilanzielle Konvertierung von H-Gas nach L-Gas ein zusätzliches Entgelt als grundsätzlich marktkonforme Anordnung einzuführen. Insbesondere besteht die Gefahr, dass aufgrund der qualitätsübergreifend möglichen Bilanzierung zwischen H-Gas und L-Gas der [X.] in die Rolle desjenigen gerät, der zum Ausgleich von Schwankungen der Netzlast als einziger tatsächlich L-Gas zwingend erwerben und somit auch überhöhte Preise zahlen muss. Damit stellt das [X.] eine im Interesse eines funktionierenden Gasmarktes mögliche Festlegung dar.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 90 Satz 1 und 2 [X.]; eine weitergehende Kostenerstattung erschien nicht angemessen. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GKG und § 3 ZPO.

[X.]     

        

Kirchhoff     

        

Bacher

        

Sunder      

        

Schoppmeyer      

        

Meta

EnVR 57/18

09.04.2019

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

vorgehend OLG Düsseldorf, 25. April 2018, Az: VI-3 Kart 21/17 (V), Beschluss

§ 29 Abs 1 EnWG, § 29 Abs 2 S 1 EnWG, § 22 GasNZV, § 23 GasNZV, § 24 GasNZV, § 25 GasNZV, § 26 GasNZV, § 50 Abs 1 Nr 9 GasNZV

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.04.2019, Az. EnVR 57/18 (REWIS RS 2019, 8391)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2019, 8391

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