Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.09.2010, Az. 10 AZR 588/09

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, den Kläger als Beauftragten für den Datenschutz zu beschäftigen. Hilfsweise begehrt der Kläger die Feststellung, dass die ihm übertragene Tätigkeit nicht amtsangemessen ist.

Der Kläger ist Dienstordnungsangestellter (DO-Angestellter) der Beklagten zu 1. Er wurde 1991 von der [X.] angestellt. Die Besoldung richtete sich zunächst nach der Besoldungsgruppe [X.], mittlerweile bezieht der Kläger eine Vergütung aus der Besoldungsgruppe A 16. Das Dienstverhältnis untersteht der geltenden Dienstordnung für die Angestellten.

1997 fusionierte die [X.] mit der [X.] und der [X.] zur [X.] - Die Gesundheitskasse ([X.]). Der Kläger wurde zum Beauftragten für den Datenschutz dieser Krankenkasse bestellt. Zum 1. Januar 2008 fusionierte die [X.] mit der [X.] - Die Gesundheitskasse in [X.] (AOK [X.]) zur Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 2. ist die gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 SGB XI dort eingerichtete Pflegekasse. Die Beklagte zu 1. bestellte einen anderen Mitarbeiter zum Beauftragten für den Datenschutz und wies dem Kläger eine Tätigkeit als „Projektleiter Leistungen im Projekt oscare für den Roll-out 2.1 ([X.])“ zu. Ziel des Projekts ist die stufenweise Einführung einer neuen Software. Das Projekt leitet ein Mitarbeiter, der eine Vergütung aus einer niedrigeren Vergütungsgruppe als der Kläger bezieht.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen Anspruch auf weitere Beschäftigung als Datenschutzbeauftragter, weil die Beklagte zu 1. gemäß § 144 Abs. 4 Satz 2 SGB V in die Rechte und Pflichten der [X.] eingetreten sei. Da die Beklagte zu 1. zugleich die Aufgaben der bei ihr eingerichteten Pflegekasse übernehmen müsse, richte sich der Anspruch auch gegen die Beklagte zu 2. Die Mitarbeit im Projekt „oscare“ sei jedenfalls nicht amtsangemessen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Auffassung vertreten, das Amt des Beauftragten für den Datenschutz bei der [X.] habe mit der Fusion geendet.

Die Revision ist unbegründet, soweit der Kläger [X.]eschäftigung als [X.]eauftragter für den Datenschutz begehrt (I). Im Übrigen war der Rechtsstreit an das [X.] zurückzuverweisen. Es bedarf weiterer Feststellungen, ob der Kläger amtsangemessen beschäftigt wird (III).

I. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die [X.]eklagte zu 1. aus seinem Anstellungsvertrag iVm. § 144 Abs. 4 Satz 2 SG[X.] V, § 4f Abs. 1 Satz 1 [X.]DSG auf [X.]eschäftigung als [X.]eauftragter für den Datenschutz.

1. Der Kläger wurde durch die [X.] zum [X.]eauftragten für den Datenschutz bestellt. Mit der [X.]estellung trat die damit verbundene Tätigkeit für die Dauer des Amtes seiner vertraglich geschuldeten Leistung hinzu.

a) Gemäß § 4f Abs. 1 Satz 1 [X.]DSG haben öffentliche und nicht öffentliche Stellen, die personenbezogene Daten automatisch erheben, verarbeiten oder nutzen, einen [X.]eauftragten für den Datenschutz zu bestellen. Das [X.]DSG regelt nicht, welches Rechtsverhältnis mit der [X.]estellung begründet werden soll. § 4f Abs. 2 Satz 1 [X.]DSG schreibt lediglich vor, dass nur bestellt werden darf, wer die zur Erfüllung dieser Aufgaben erforderliche Fachkunde und Zuverlässigkeit besitzt. § 4f Abs. 1 Satz 1 [X.]DSG regelt die einseitige [X.]estellung; davon ist die vertragliche Grundlage zu trennen, nach der sich der [X.]eauftragte schuldrechtlich verpflichtet, diese Aufgaben zu übernehmen ([X.] 13. März 2007 - 9 [X.] - Rn. 22, [X.]E 121, 369; vgl. 22. März 1994 - 1 [X.] - zu [X.] 2 a, b der Gründe, [X.]E 76, 184; vgl. [X.] [X.]DSG 6. Aufl. § 4f Rn. 60).

b) Die Übertragung des Amtes und der damit verbundenen Aufgaben ist gegenüber einem Arbeitnehmer regelmäßig nicht durch Ausübung des Direktionsrechts möglich. Es bedarf der Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien, dass die Wahrnehmung des Amtes und die damit verbundene Tätigkeit Teil der vertraglich geschuldeten Leistung sein sollen. Diese Vereinbarung kann konkludent erfolgen, indem der Arbeitnehmer das [X.] annimmt. Damit erweitern sich die arbeitsvertraglichen Rechte und [X.]flichten des Arbeitnehmers um die Tätigkeit eines [X.]eauftragten für den Datenschutz (vgl. [X.] 13. März 2007 - 9 [X.] - Rn. 22, [X.]E 121, 369; 22. März 1994 - 1 [X.] - zu [X.] 2 b der Gründe, [X.]E 76, 184).

c) Mit welchem konkreten Inhalt der Arbeitsvertrag geändert wird, ist durch Auslegung der Vereinbarung am Maßstab von §§ 133, 157 [X.]G[X.] zu ermitteln. Dabei sind alle tatsächlichen [X.]egleitumstände der Erklärung zu berücksichtigen, die für die Frage von [X.]edeutung sein können, welchen Willen der Erklärende bei seiner Erklärung gehabt hat und wie die Erklärung von ihrem Empfänger zu verstehen war ([X.] 2. Juli 2008 - 10 [X.] - Rn. 26; 13. Dezember 2006 - 10 [X.]  - Rn. 19, [X.] Z[X.]O § 278 Nr. 1 = EzA [X.]G[X.] 2002 § 779 Nr. 3).

aa) Die Auslegung kann ergeben, dass die Aufgaben eines [X.]eauftragten für den Datenschutz nur befristet geschuldet werden. Sie kann ergeben, dass die Wahrnehmung der Aufgaben auf Dauer Inhalt der vertraglich geschuldeten Leistung wird, etwa wenn ein Mitarbeiter (nur) zur Wahrnehmung des Amtes eingestellt wird.

bb) Soll ein Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis zum [X.]eauftragten für den Datenschutz bestellt werden, liegt darin regelmäßig das Angebot des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag nach Maßgabe der gesetzlichen [X.]estimmungen um die mit dem Amt verbundenen Aufgaben zu erweitern. Der Arbeitgeber will der Verpflichtung aus § 4f Abs. 1 [X.]DSG genügen und die dafür erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen treffen, aber keine weitergehenden Verpflichtungen eingehen. Der Arbeitnehmer strebt regelmäßig keine - für ihn nachteilige - vertragliche Einschränkung auf die Tätigkeiten des Amtes an. Notwendig ist die Änderung des Arbeitsvertrags für die Zeitspanne, für die der Arbeitnehmer das Amt nach den gesetzlichen [X.]estimmungen ausübt. Nimmt der Arbeitnehmer dieses Angebot durch sein Einverständnis mit der [X.]estellung an, wird der Arbeitsvertrag für die Zeitspanne der Übertragung des Amtes geändert. Wird die [X.]estellung nach § 4f Abs. 3 Satz 4 [X.]DSG widerrufen oder entfällt das Funktionsamt auf andere Weise, ist die Tätigkeit nicht mehr [X.]estandteil der vertraglich geschuldeten Leistung. Damit entfällt insoweit der arbeitsvertragliche [X.]eschäftigungsanspruch.

cc) Ist eine Vereinbarung über die Wahrnehmung des Amtes so auszulegen, bedarf es weder einer Änderungskündigung noch einer arbeitsvertraglichen Teilkündigung. Ob bei einer anderen Vertragslage eine Teilkündigung erforderlich sein kann (vgl. [X.] 13. März 2007 - 9 [X.] - Rn. 29, [X.]E 121, 369), bedarf keiner Entscheidung.

d) Eine Ergänzung des [X.] ist ebenso notwendig, wenn ein [X.]r zum [X.]eauftragten für den Datenschutz bestellt wird. [X.] sind nicht [X.]eamte und haben keinen öffentlich-rechtlichen Status, sondern werden aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wird allerdings normativ bestimmt durch die Dienstordnung ([X.] 22. Juli 2010 - 6 [X.] - Rn. 19), die autonomes Satzungsrecht des Dienstgebers ist ([X.] 20. Februar 2008 - 10 [X.] - Rn. 15, [X.], 323; [X.] 30. August 2005 - 3 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.] [X.]G[X.] § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 77). Aus diesem ergibt sich aber nicht das Recht, die in Rede stehenden Aufgaben einseitig zuzuweisen.

e) Das [X.] hat die zwischen dem Kläger und der [X.] im Zusammenhang mit der [X.]estellung zum [X.]eauftragten für den Datenschutz getroffene Vereinbarung nicht ausgelegt. Der [X.] kann die unterbliebene Vertragsauslegung selbst vornehmen. Die maßgeblichen Tatsachen sind vom [X.] festgestellt. Eine ergänzende Tatsachenfeststellung ist nicht zu erwarten. Sowohl der Anstellungsvertrag vom 18. Juni 1991 als auch das die [X.]estellung des [X.] zum [X.]eauftragten für den Datenschutz regelnde Schreiben der [X.] vom 18. Juli 1997 enthalten typische Willenserklärungen, deren Erklärungswert durch den [X.] vollumfänglich bestimmt werden kann (st. Rspr., [X.] 20. September 2006 - 10 [X.] - Rn. 18 mwN, [X.] TVG § 1 [X.]ezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 41; vgl. [X.] 28. Februar 1991 - 8 [X.] - zu 2 b bb der Gründe, [X.] Z[X.]O § 550 Nr. 21 = EzA ArbGG 1979 § 72 Nr. 11).

aa) Nach dem Anstellungsvertrag vom 18. Juni 1991 wurde der Kläger der Dienstordnung für die Angestellten seiner damaligen [X.] unterstellt und in ein Dienstverhältnis auf Lebenszeit angestellt. Ihm wurde die Stelle eines Verwaltungsrats übertragen. Der Kläger wurde nicht für eine konkrete Tätigkeit, sondern für einen allgemein beschriebenen Tätigkeitsbereich eingestellt. Das Schreiben vom 18. Juli 1997 beinhaltet die [X.]estellung zum [X.]eauftragten für den Datenschutz der [X.] nach Maßgabe des [X.]DSG. Es enthält weder ein Angebot auf dauerhafte Übertragung der entsprechenden Aufgaben noch ein Angebot auf sonstige dauerhafte Änderungen des [X.]. Die [X.]estellung sollte danach nur nach Maßgabe der gesetzlichen [X.]estimmungen zu einer Erweiterung der arbeitsvertraglichen Rechte und [X.]flichten führen.

bb) Dieses Angebot hat der Kläger angenommen, indem er sich mit der [X.]estellung einverstanden erklärt hat. Der Arbeitsvertrag wurde für die Dauer der Übertragung des Amtes um die damit verbundenen Tätigkeiten erweitert.

2. Das Amt des [X.]eauftragten für den Datenschutz für die [X.] ist mit der Schließung dieser Krankenkasse erloschen.

a) Die [X.] und die [X.] haben sich mit Wirkung zum 1. Januar 2008 vereinigt. Nach § 144 Abs. 4 Satz 1 SG[X.] V sind sie mit dem Zeitpunkt der [X.] geschlossen und verlieren ihre Rechtsfähigkeit (Hänlein in L[X.]K-SG[X.] V § 144 Rn. 9). Ihre Organe fallen im [X.]szeitpunkt weg ([X.]VerwG 25. Juni 2003 - 6 [X.] 1.03 - zu II 3 b cc der Gründe, [X.] [X.][X.]ersVG § 75 Nr. 84; [X.]/[X.] SozKV Stand Juni 2010 § 144 SG[X.] V Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.] § 144 Rn. 25). Für die neue Krankenkasse müssen die Aufsichtsbehörden deshalb nach § 144 Abs. 3 SG[X.] V neue Organmitglieder berufen.

b) Gesetzliche Krankenkassen sind nach § 81 Abs. 4 Satz 1 SG[X.] X, § 35 SG[X.] I, § 4f [X.]DSG als öffentliche Stellen verpflichtet, einen [X.]eauftragten für den Datenschutz zu bestellen ([X.]/Schomerus [X.]DSG 10. Aufl. § 4f Rn. 6; [X.] 1994, 234, 239). Wird die Krankenkasse geschlossen, existiert diese öffentliche Stelle nicht mehr und das Amt des [X.]eauftragten für den Datenschutz erlischt. Der [X.]eauftragte verliert mit der Fusion sein Amt ( [X.]/Wiltfang [X.]DSG Stand Juni 2010 § 4f Rn. 65i; [X.] § 4f Rn. 200; sinngemäß [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] [X.]DSG 3. Aufl. § 4f Rn. 79). Die aus der Fusion hervorgegangene Krankenkasse ist als „neue“ öffentliche Stelle verpflichtet, mit [X.]eginn ihrer Existenz einen [X.]eauftragten für den Datenschutz schriftlich zu bestellen. Allein sie trägt die Verantwortung dafür, eine für die Erfüllung der Aufgaben der neuen Krankenkasse geeignete [X.]erson (§ 4f Abs. 2 [X.]DSG) zu bestellen.

c) Die [X.]eklagte zu 1. ist nicht nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SG[X.] V verpflichtet, den Kläger weiter als [X.]eauftragten für den Datenschutz zu beschäftigen.

aa) Nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SG[X.] V tritt zwar die neue Krankenkasse in die Rechte und [X.]flichten der bisherigen Krankenkassen ein. Darin liegt eine gesetzlich angeordnete Gesamtrechtsnachfolge; die neue Krankenkasse hat alle [X.]flichten der geschlossenen Krankenkassen gegenüber Dritten zu erfüllen ([X.]/[X.] § 144 SG[X.] V Rn. 29; [X.] in [X.]/[X.] § 144 Rn. 25). Sie tritt damit auch in die Rechte und [X.]flichten aus den Arbeitsverhältnissen ein.

bb) Die neue Krankenkasse übernimmt aber nicht alle Funktionsämter der geschlossenen Krankenkassen. Wird eine Krankenkasse geschlossen, endet die gesetzliche [X.]flicht, einen [X.]eauftragten für den Datenschutz für diese öffentliche Stelle zu bestellen. An ihre Stelle tritt die neue öffentliche Stelle, die ihrerseits nach § 4f Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.]DSG verpflichtet ist, einen eigenen nach ihrem Umfang und Schutzbedarf fachkundigen und zuverlässigen [X.]eauftragten für den Datenschutz zu bestellen. Ein Übergang dieses Funktionsamtes findet nicht statt, da das Amt unmittelbar beim Rechtsträger besteht.

cc) Es widerspräche dem Sinn und Zweck des [X.]DSG, wenn bei einer Fusion mehrerer öffentlicher Stellen die aus der Fusion hervorgegangene (neue) öffentliche Stelle nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SG[X.] V alle - nach § 4f Abs. 3 Satz 2 [X.]DSG weisungsfreien - [X.]eauftragten für den Datenschutz als solche weiterbeschäftigen müsste und erst nachfolgend geklärt werden könnte, wem gegenüber ein wichtiger Grund nach § 4f Abs. 3 Satz 4 [X.]DSG für den Widerruf der [X.]estellung vorliegt. [X.]ei einem gesetzlichen Übergang wäre die Funktionsfähigkeit des Datenschutzes nicht gewährleistet und der neue Rechtsträger könnte seinen gesetzlichen [X.]flichten nicht in vollem Umfang gerecht werden. Das [X.]DSG regelt deshalb, dass für jede öffentliche Stelle unmittelbar mit Aufnahme ihrer Tätigkeit ein [X.]eauftragter für den Datenschutz zu bestellen ist. Es bedarf deshalb keines Widerrufs nach § 4f Abs. 3 Satz 4 [X.]DSG und damit keiner [X.]rüfung, ob die Fusion den Widerruf gegenüber allen beteiligten [X.]eauftragen für den Datenschutz rechtfertigen würde.

II. Gegenüber der [X.]eklagten zu 2. besteht schon aus den vorstehenden Gründen ebenfalls kein Anspruch auf [X.]eschäftigung als [X.]eauftragter für den Datenschutz.

III. Die Revision ist begründet, soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag die Feststellung begehrt, dass seine Arbeitspflicht nicht die Mitarbeit in dem [X.]rojekt „oscare“ umfasst.

1. Die Rechte und [X.]flichten des [X.] aus seinem Anstellungsverhältnis als Dienstordnungsangestellter ergeben sich aus der Dienstordnung der [X.], die nach § 144 Abs. 4 Satz 2 SG[X.] V auch zwischen dem Kläger und der [X.]eklagten zu 1. zur Anwendung kommt. Nach § 10 Abs. 1 der Dienstordnung kann dem Angestellten bei Vorliegen eines dienstlichen [X.]edürfnisses auf unbestimmte Zeit an einem anderen Dienstort ein anderes Dienstgeschäft übertragen werden; nach § 10 Abs. 4 der Dienstordnung gelten im Übrigen die jeweiligen Vorschriften für die [X.]eamten des [X.]. Nach beamtenrechtlichen Grundsätzen kann der Dienstherr aus jedem sachlichen Grund den Aufgabenbereich eines [X.]eamten verändern, solange diesem ein amtsangemessener Aufgabenbereich verbleibt ([X.]VerwG 26. November 2004 - 2 [X.] 72.04 - zu 1 a der Gründe, [X.]uchholz 235 § 9 [X.]DO Nr. 41). Der [X.]eamte muss Änderungen seines dienstlichen Aufgabenbereichs durch Umsetzung oder andere organisatorische Maßnahmen hinnehmen, jedoch nur nach Maßgabe seines Amtes im statusrechtlichen Sinn. Ihm darf deshalb ohne sein Einverständnis - von eng begrenzten Ausnahmen wie Not- oder Katastrophenfällen abgesehen - grundsätzlich keine Tätigkeit zugewiesen werden, die gemessen an seinem statusrechtlichen Amt, seiner Laufbahn und seinem Ausbildungsstand, dh. dem abstrakten Aufgabenbereich seines statusrechtlichen Amtes, „unterwertig“ ist ([X.]VerwG 27. Februar 1992 - 2 [X.] 45.89 - Z[X.]R 1992, 242; vgl. 28. November 1991 - 2 [X.] 41.89 - [X.]VerwGE 89, 199).