Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 05.12.2019, Az. 2 AZR 223/19

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit zweier ordentlicher Kündigungen.

Der Kläger arbeitete bei der Beklagten - einem [X.] Bankinstitut, das unter anderem in [X.] eine Niederlassung unterhält - seit dem 1. April 2010 als Director Institutional Banking. Zu diesem Zeitpunkt waren in der Niederlassung neun Beschäftigte tätig, die alle ständig automatisiert personenbezogene Daten verarbeiteten. Am 8. April 2010 wurde der Kläger als einer von zwei Geschäftsleitern der Niederlassung nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG in das Handelsregister eingetragen. Mit Schreiben vom 1. Juni 2010 bestellte die Beklagte den Kläger gemäß § 4f BDSG in der bis zum 24. Mai 2018 geltenden [X.]assung (im [X.]olgenden a[X.]) zum Beauftragten für den Datenschutz. Ausweislich verschiedener „[X.]“ beschäftigte die Beklagte in den Jahren 2010 bis 2015 zwischen zehn und dreizehn, im [X.] neun Mitarbeiter in der Niederlassung in [X.].

Mit Schreiben vom 12. April 2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des [X.] „ordentlich unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist“ zum 31. Juli 2017, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin. Mit weiterem Schreiben vom selben Tag kündigte sie es „ordentlich unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist“ zum 30. September 2017, hilfsweise zum nächstzulässigen Termin. Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen beschäftigte die Beklagte in der Niederlassung insgesamt acht Arbeitnehmer.

Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigungen seien willkürlich, da die von der Beklagten behauptete Unternehmerentscheidung bankaufsichtsrechtlich nicht umsetzbar sei. [X.]erner habe ihm aufgrund des Sonderkündigungsschutzes nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] nur außerordentlich gekündigt werden können.

Der Kläger hat beantragt

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, dem Kläger stehe kein Sonderkündigungsschutz zu. Sie sei eine Kapitalgesellschaft nach australischem Recht und habe im Zeitpunkt der Bestellung des [X.] zum Beauftragten für den Datenschutz dauerhaft nur neun Arbeitnehmer in der Niederlassung beschäftigt. Zudem habe der Kläger als Geschäftsleiter der Niederlassung gar nicht bestellt werden dürfen. Jedenfalls sei der Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] noch vor Ausspruch der Kündigungen unterschritten worden. Aufgrund einer Restrukturierung sei der Arbeitsplatz des [X.] spätestens zum 30. September 2017 weggefallen. In der Revisionsbegründung hat die Beklagte erstmals die Arbeitnehmereigenschaft des [X.] bestritten.

Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen nicht aufgelöst worden ist. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision hat Erfolg. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das [X.] die Berufung der [X.]n gegen das der Klage stattgebende erstinstanzliche Urteil nicht zurückweisen. Ob das Arbeitsverhältnis der [X.]en aufgelöst worden ist, kann der [X.] nicht selbst entscheiden. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Der Kläger hat Klage nach § 4 Satz 1 [X.] erhoben. Er wendet sich trotz seiner auf konkret genannte Zeitpunkte bezogenen Anträge nicht allein gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu bestimmten Daten, sondern insgesamt gegen dessen Auflösung. So haben auch die Vorinstanzen seine Klageanträge verstanden.

II. Das [X.] hat zu Unrecht angenommen, die ordentlichen Kündigungen seien wegen des Sonderkündigungsschutzes gemäß § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] unwirksam. Der Kläger kann sich nicht auf diesen Sonderkündigungsschutz berufen, da die [X.] bei Zugang der Kündigungen nicht in der Regel mehr als neun Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigte.

1. Das [X.] hat zutreffend geprüft, ob ein Anwendungsfall des § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] vorliegt.

a) Die Zuständigkeit [X.] Gerichte für die Entscheidung des Rechtsstreits ist gegeben (Art. 6 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 2, Art. 21 Abs. 1 Buchst. a EuGVVO, § 21 Abs. 1 ZPO bzw. § 29 Abs. 1 ZPO bzw. § 48 Abs. 1a Satz 1 iVm. § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. [X.]). Es ist nicht zu prüfen, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist (§ 73 Abs. 2 iVm. § 65 ArbGG). Die [X.]en haben wirksam die Anwendbarkeit [X.] Rechts vereinbart (Art. 3 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Alt. 1, Art. 8 [X.] I-VO). Auf die Möglichkeit einer konkludenten Rechtswahl kommt es nicht an, da die [X.]en in Nr. 23 des [X.] vom 26. [X.]ebruar 2010 ausdrücklich eine solche getroffen haben. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] ist im Übrigen bereits deshalb anwendbar, weil die [X.] ein privater Arbeitgeber ist, für den nach dem im internationalen Arbeitsrecht geltenden Territorialitätsprinzip grundsätzlich die nationale Rechtsordnung des [X.] gilt (vgl. [X.] 8. Oktober 1996 - 1 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe, [X.]E 95, 39; [X.] 11. Dezember 2007 - 1 [X.] - Rn. 41, [X.]E 125, 122).

b) Die Niederlassung der [X.]n in [X.] gehört als nichtöffentliche Stelle iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] zum Adressatenkreis der Norm.

aa) Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 1 BDSG a[X.] sind nicht-öffentliche Stellen natürliche und juristische Personen, Gesellschaften und andere Personenvereinigungen des privaten Rechts, soweit sie nicht unter die Absätze 1 bis 3 der Norm fallen. Letzteres ist bei der [X.]n offenkundig nicht der [X.]all. Die Aufzählung von natürlichen und juristischen Personen, Gesellschaften und anderen Personenvereinigungen verdeutlicht den Willen des Gesetzgebers, unabhängig von Rechtsform oder Rechtsfähigkeit jede „Stelle“ zu erfassen, die personenbezogene Daten verarbeitet (vgl. [X.] in [X.] BDSG 8. Aufl. § 2 Rn. 118 ff.; [X.]/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 2 Rn. 20; [X.]/[X.]ranzen 19. Aufl. BDSG § 2 Rn. 2 f.).

bb) Nach Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 95/46/[X.] ([X.] 95/46/[X.]) wendet jeder Mitgliedstaat die Vorschriften, die er zur Umsetzung dieser Richtlinie erlässt, auf alle Verarbeitungen personenbezogener Daten an, die im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung ausgeführt werden, die der für die Verarbeitung Verantwortliche im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats besitzt (zur einheitlich richtlinienkonformen Auslegung auch bei überschießender Umsetzung einer Richtlinie: vgl. [X.] 10. Dezember 2009 - [X.]/08 - [[X.]Mayor ua.] Rn. 27; [X.] 29. Juni 2017 - 2 [X.] - Rn. 37, [X.]E 159, 278). Die Wendung „im Rahmen der Tätigkeiten einer Niederlassung“ kann im Hinblick auf das Ziel der Richtlinie, bei der Verarbeitung personenbezogener Daten einen wirksamen und umfassenden Schutz der Grundfreiheiten und Grundrechte natürlicher Personen, insbesondere des Rechts auf Privatleben, zu gewährleisten, nicht eng ausgelegt werden. Voraussetzung ist lediglich die effektive und tatsächliche Ausübung einer Tätigkeit mittels einer festen Einrichtung (vgl. [X.] 1. Oktober 2015 - [X.]/14 - Rn. 24 f., 28 mwN).

cc) Die Niederlassung der [X.]n in [X.] ist eine nicht-öffentliche Stelle im vorbezeichneten Sinn. Sie betreibt eine Bank mit mehreren Mitarbeitern in festen Räumlichkeiten.

c) Zwischen den [X.]en ist ein Arbeitsverhältnis iSv. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] begründet worden. Der von der [X.]n erstmals im Revisionsverfahren gehaltene Vortrag, der Kläger sei kein Arbeitnehmer, ist wegen der den [X.] nach § 559 Abs. 2 ZPO bindenden entgegenstehenden [X.]eststellung des [X.]s unbeachtlich.

aa) Der Arbeitnehmerstatus des [X.] steht zwar nicht schon deshalb fest, weil ersichtlich beide [X.]en bis zur Entscheidung des [X.]s vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses ausgegangen sind. Der [X.] ist an die übereinstimmende Rechtsauffassung von [X.]en nicht gebunden. Die Gerichte können auch zugunsten einer [X.] von deren Rechtsmeinung abweichen ([X.] 31. Juli 2014 - 2 [X.] - Rn. 21, [X.]E 149, 18).

bb) Die [X.]en können aber bestimmte Tatsachen durch allgemein gebräuchliche, einfache rechtliche Ausdrücke in den Rechtsstreit einführen, wenn diese den Teilnehmern des Rechtsverkehrs geläufig sind und das Vorliegen entsprechender tatsächlicher Umstände mit ihnen in Verbindung gebracht wird. Die [X.]en lösen auch auf diese Weise eine Erklärungspflicht der Gegenseite gemäß § 138 Abs. 2 ZPO aus ([X.] 6. November 2007 - 1 [X.] - Rn. 13, [X.]E 124, 323; vgl. [X.] 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu II 1 aa der Gründe, [X.]Z 158, 295). Im Gebrauch des betreffenden Rechtsbegriffs durch das [X.] kann dann die komprimierte [X.]eststellung der mit ihm regelmäßig verbundenen Tatsachen iSv. § 559 Abs. 2 ZPO zu erblicken sein ([X.] 31. Juli 2014 - 2 [X.] - Rn. 22, [X.]E 149, 18).

cc) Das [X.] hat im Tatbestand und in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils mehrfach das Vertragsverhältnis der [X.]en als „Arbeitsverhältnis“ sowie den Kläger als „Arbeitnehmer“ bezeichnet. Es handelt sich hierbei um einfache Rechtsbegriffe und damit um [X.] (zum Begriff „Arbeitsverhältnis“ vgl. [X.] 26. Juni 2019 - 5 [X.] - Rn. 19 f.). Der Kläger hat den Ausdruck „Arbeitnehmer“ zur Beschreibung seines Rechtsstatus auch in einem tatsächlichen Sinn gebraucht, indem er vor einem Arbeitsgericht den Sonderkündigungsschutz für Arbeitnehmer nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] in Anspruch genommen und zudem die Rüge fehlender [X.] Rechtfertigung der Kündigung erhoben hat, die nur für Arbeitnehmer in einem Arbeitsverhältnis erfolgversprechend ist. Die [X.] ist dem vorinstanzlich nicht entgegengetreten. Das Nichtbestreiten von [X.] hat die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur [X.]olge ([X.] 16. Dezember 2010 - 6 [X.] - Rn. 38, [X.]E 136, 340).

dd) In dem Hinweis der [X.]n auf das [X.]ehlen konkreter [X.]eststellungen liegt keine zulässige Verfahrensrüge iSv. § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. b ZPO. Die [X.] bezeichnet kein tatsächliches Verhalten des [X.]s, das einen Verfahrensmangel ergäbe (vgl. [X.] 6. November 2007 - 1 [X.] - Rn. 14, [X.]E 124, 323).

ee) Darüber hinaus haben die [X.]en im schriftlichen Anstellungsvertrag vom 26. [X.]ebruar 2010 ihr Vertragsverhältnis mehrfach als „Arbeitsverhältnis“ und den Kläger als „Arbeitnehmer“ bezeichnet sowie in Nr. 2 des Vertrags ein Recht der [X.]n vereinbart, dem Kläger ggf. auch eine andere angemessene Tätigkeit zuzuweisen. Schon deshalb ist der Kläger als Arbeitnehmer anzusehen (vgl. [X.] 25. Januar 2007 - 5 [X.] - Rn. 12; 21. April 2005 - 2 [X.]/04 - zu II 2 c der Gründe).

d) Die [X.] bestellte den Kläger mit Schreiben vom 1. Juni 2010 in der von § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG a[X.] gebotenen [X.]orm (vgl. [X.] 27. Juli 2017 - 2 [X.] - Rn. 19, [X.]E 160, 1) zum Beauftragten für den Datenschutz.

e) Die Wirksamkeit der Bestellung des [X.] wird nicht durch seine bereits zuvor erfolgte Bestellung zum Geschäftsleiter nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG in [X.]rage gestellt. Die [X.]eststellung des [X.]s, der Kläger habe aufgrund eines Interessenkonflikts nicht die nach § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG a[X.] erforderliche Zuverlässigkeit, ist zwar revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Eine Nichtigkeit der Bestellung folgt daraus aber nicht.

aa) Die Zuverlässigkeit eines Beauftragten für den Datenschutz kann in [X.]rage stehen, wenn Interessenkonflikte drohen. Eine Überschneidung von Interessensphären kann die von § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG a[X.] geforderte Zuverlässigkeit beeinträchtigen. Mit der Stellung und [X.]unktion des Datenschutzbeauftragten ist es nicht zu vereinbaren, wenn er in erster Linie seine eigene Tätigkeit kontrollieren muss (vgl. [X.] 23. März 2011 - 10 [X.] - Rn. 24; 22. März 1994 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 76, 184). Das [X.] hat einen solchen Interessenkonflikt im [X.]all des [X.] festgestellt.

bb) Aus der fehlenden Zuverlässigkeit einer zum Beauftragten für den Datenschutz bestellten Person folgt nach dem BDSG a[X.] indes nicht die Nichtigkeit der Bestellung. Das Gesetz ordnet diese Rechtsfolge nicht selbst an (zur Unergiebigkeit der [X.]ormulierung „darf nicht“ für die [X.]rage nach der Nichtigkeitsfolge: vgl. [X.] 30. April 1992 - III ZR 151/91 - zu II 3 b der Gründe, [X.]Z 118, 142; [X.]/[X.] 78. Aufl. § 134 Rn. 6a). Es kann offenbleiben, ob es sich bei § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG a[X.] um ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB handelt. Ebenso wenig bedarf der Entscheidung, ob selbst bei Annahme einer Verbotsgesetzeigenschaft des § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG a[X.] schon deshalb gemäß § 134 Halbs. 2 BGB nicht die Nichtigkeit der Bestellung die [X.]olge ist, weil es sich um ein ausschließlich einseitig gegen die datenverarbeitende Stelle gerichtetes Verbot handelt (zu einseitigen Verbotsgesetzen: vgl. [X.] 12. Mai 2011 - III [X.] - Rn. 12; [X.]/[X.] 78. Aufl. § 134 Rn. 9). Jedenfalls ergibt die systematische Auslegung, dass der Gesetzgeber keine Nichtigkeit der Bestellung des Beauftragten für den Datenschutz im [X.]all fehlender Zuverlässigkeit iSv. § 4f Abs. 2 Satz 1 BDSG a[X.] anordnen wollte. Es bliebe ansonsten nur ein erheblich verringerter Anwendungsbereich für den in § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG a[X.] vorgesehenen Widerruf der Bestellung und das Recht der Aufsichtsbehörde, eine Abberufung wegen fehlender Zuverlässigkeit zu verlangen (§ 38 Abs. 5 Satz 3 BDSG a[X.]), liefe im Wesentlichen ins Leere (vgl. [X.]/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 4f Rn. 29b).

cc) Ob etwas Anderes gelten kann, wenn die Bestellung eines Beauftragten für den Datenschutz an einem so schwerwiegenden und offenkundigen [X.]ehler leidet, dass sie ihre Unwirksamkeit „auf der Stirn geschrieben“ trägt (zu diesem Maßstab für die Nichtigkeit der Wahl der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen vgl. [X.] 25. Oktober 2017 - 7 [X.] - Rn. 15), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Ein solcher [X.]all liegt hier nicht vor.

f) Der Kläger wurde als verpflichtender Beauftragter für den Datenschutz iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] bestellt und zählte zu den nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] geschützten Personen. Zum Zeitpunkt seiner Bestellung beschäftigte die [X.] in der Regel mehr als neun Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten.

aa) Mit der Voraussetzung, dass ein Beauftragter „nach Absatz 1 … zu bestellen (ist)“, knüpft § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut an die grundsätzliche (allgemeine) Bestellpflicht der verantwortlichen Stelle nach § 4f Abs. 1 BDSG a[X.] an ([X.] 27. Juli 2017 - 2 [X.] - Rn. 13, [X.]E 160, 1).

bb) Zum Zeitpunkt der Bestellung des [X.] zum Beauftragten für den Datenschutz am 1. Juni 2010 bestand für die [X.] die Pflicht zu einer solchen Bestellung. Das [X.] hat mit bindender Wirkung für den [X.] gemäß § 559 Abs. 2 ZPO festgestellt, dass im Zeitpunkt der Bestellung der Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] von in der Regel neun Personen überschritten und er damit nicht ein bloß „freiwilliger“ Beauftragter für den Datenschutz war.

(1) Da § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] auf die „in der Regel“ ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigten Personen abstellt, kommt es für die Größe der nicht-öffentlichen Stelle nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt der Bestellung an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für die Stelle kennzeichnend ist. Zur [X.]eststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke der Stelle und einer Einschätzung ihrer zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Verarbeitungsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen (zu § 23 Abs. 1 Satz 3 [X.] vgl. [X.] 24. Januar 2013 - 2 [X.] - Rn. 24, [X.]E 144, 222; zu § 38 Abs. 1 Satz 1 [X.] vgl. [X.] 2. August 2017 - 7 [X.] - Rn. 25).

(2) Beim Begriff der „in der Regel“ Beschäftigten handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die revisionsgerichtliche Kontrolle seiner Anwendung ist eingeschränkt. Das Revisionsgericht kann nur prüfen, ob das Berufungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff richtig erkannt, bei der Subsumtion des Einzelfalls beibehalten, nicht gegen Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und alle erheblichen Umstände berücksichtigt hat (vgl. [X.] 24. [X.]ebruar 2005 - 2 [X.] - zu [X.]I 3 der Gründe).

(3) Nach diesen Grundsätzen ist die [X.]eststellung des [X.]s, die [X.] habe zum Zeitpunkt der Bestellung des [X.] zum Beauftragten für den Datenschutz am 1. Juni 2010 in ihrer Niederlassung in [X.] in der Regel mehr als neun Personen iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] beschäftigt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass maßgeblich die für die Stelle im Allgemeinen oder typischerweise kennzeichnende Anzahl der mit automatisierter Datenverarbeitung ständig beschäftigten Personen ist. Vor diesem Hintergrund hat es nicht allein auf die im Zeitpunkt der Bestellung des [X.] beschäftigten neun Personen abgestellt, sondern die vom Arbeitgeber vorgesehene Beschäftigtenzahl im September 2009 und die tatsächliche Beschäftigtenzahl im September 2010 in seine Betrachtungen eingestellt. [X.] erhebliche [X.]ehler hat die [X.] diesbezüglich nicht aufgezeigt. Soweit sie in der Revisionsbegründung neuen Vortrag zum Wegfall und zu der Besetzung bestimmter Stellen hält, kann das nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden.

2. Das [X.] hat rechtsfehlerhaft angenommen, die gegenüber dem Kläger ausgesprochenen ordentlichen Kündigungen seien nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] unzulässig und damit nach § 134 BGB nichtig, obwohl die [X.] bei Zugang der Kündigungen in ihrer Niederlassung nicht in der Regel mehr als neun Personen iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] beschäftigte.

a) Die [X.]eststellung des Berufungsgerichts, die [X.] habe zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen in ihrer Niederlassung in [X.] in der Regel nicht mehr als neun Personen iSv. § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] beschäftigt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

b) Ein Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] während der Tätigkeit als Beauftragter für den Datenschutz führt dazu, dass dessen Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] entfällt, ohne dass es eines Widerrufs der Bestellung durch den Arbeitgeber bedarf. Das folgt aus der Auslegung der Norm.

aa) Der Wortlaut der Regelung spricht stark für die Annahme, dass ein Sonderkündigungsschutz nur besteht, wenn im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung die Voraussetzungen für die verpflichtende Bestellung eines Beauftragten für den Datenschutz vorliegen. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] knüpft nicht vergangenheitsbezogen an die ursprüngliche Bestellung an, sondern an eine gegenwärtige Pflicht zur Bestellung („Ist nach Absatz 1 ein Beauftragter für den Datenschutz zu bestellen“).

bb) [X.]ür dieses Verständnis spricht auch die sich aus der Gesetzesbegründung ergebende gesetzesübergreifende Systematik.

(1) Maßgebliche Beurteilungsgrundlage für die Rechtmäßigkeit einer Kündigung sind die objektiven Verhältnisse im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung (für die [X.] Rechtfertigung vgl. [X.] 24. März 2011 - 2 [X.] - Rn. 17). Das gilt auch für die [X.]rage, ob Sonderkündigungsschutz besteht (für § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] iVm. § 103 Abs. 1 [X.] vgl. [X.] 27. September 2012 - 2 [X.] - Rn. 20).

(2) Der Gesetzgeber hat sich bei der Einführung des Sonderkündigungsschutzes in § 4f BDSG a[X.] ausdrücklich darauf bezogen, dass Abs. 3 Satz 5 der Norm den Kündigungsschutz für den Datenschutzbeauftragten an denjenigen für vergleichbare [X.]unktionsträger wie [X.]mitglieder nach § 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.] anpasst (vgl. [X.]. 16/12011 S. 30). Das spricht für die Übertragbarkeit entsprechender Wertungen.

(a) Das Amt des [X.] endet, wenn die Zahl der ständig beschäftigten Arbeitnehmer des Betriebs nicht nur vorübergehend auf unter fünf Arbeitnehmer absinkt und damit die Voraussetzungen für die Bildung eines [X.] entfallen ([X.] 7. April 2004 - 7 [X.] - zu [X.] 1 b der Gründe mwN, [X.]E 110, 159; [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 1 Rn. 21; [X.]itting 29. Aufl. § 1 Rn. 269; [X.]/[X.] 12. Aufl. § 103 [X.] Rn. 27; [X.]/[X.] in [X.] [X.] 16. Aufl. § 1 Rn. 143).

(b) Der besondere Kündigungsschutz nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] besteht nur während der Amtszeit des [X.] ([X.]/[X.] 5. Aufl. [X.] § 15 Rn. 75; [X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 15 Rn. 18; [X.]/[X.] 11. Aufl. § 15 Rn. 15 f.). Der Begriff „Beendigung der Amtszeit“ in § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] erfasst alle [X.]älle, in denen das Gesetz ihn ausdrücklich verwendet (zB in § 21 [X.]) und in denen sich entweder aus dem Gesetz selbst oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen ergibt, dass das betreffende Gremium die ihm obliegenden Aufgaben auf Dauer nicht mehr wahrnehmen darf ([X.]/[X.] 12. Aufl. § 15 [X.] Rn. 79). Mit dem Ende der Amtszeit beginnt der nachwirkende Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] ([X.]/[X.] 16. Aufl. § 15 Rn. 65). Das ist beispielsweise der [X.]all, wenn die Zahl der wahlberechtigten Personen unter fünf sinkt ([X.]/[X.] 19. Aufl. [X.] § 15 Rn. 32).

(3) Da der Gesetzgeber den besonderen Kündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] an den des § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] „anpassen“ wollte, ist es folgerichtig, dass auch beim Beauftragten für den Datenschutz der Sonderkündigungsschutz mit Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] endet und der nachwirkende Kündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a[X.] beginnt. Es gibt gesetzessystematisch keinen Anlass, bei der dem Sonderkündigungsschutz für Mitglieder des [X.] nachgebildeten kündigungsrechtlichen Regelung andere Maßstäbe anzulegen. Zwar beruht das [X.]amt nicht auf einer Bestellung durch den Arbeitgeber. Es gibt aber auch keine mit § 18 Abs. 3 [X.] vergleichbare zwingende Publizität, ob der Beauftragte für den Datenschutz verpflichtend oder freiwillig bestellt ist. [X.]ür die Beendigung des Amts des verpflichtend bestellten Beauftragten für den Datenschutz bedarf es nicht zwingend eines Widerrufs der Bestellung (zum [X.]all der [X.]usion zweier Krankenkassen vgl. [X.] 29. September 2010 - 10 [X.] - Rn. 23 und Rn. 27, [X.]E 135, 327; so auch [X.] in [X.] BDSG 8. Aufl. § 4f Rn. 200; ausdrücklich für den [X.]all des Absinkens unter den Schwellenwert: [X.]/Schomerus BDSG 12. Aufl. § 4f Rn. 45a; wohl auch [X.] [X.] 2010, 373; [X.]/[X.] § 4f BDSG Rn. 53; Auernhammer/Raum BDSG 4. Aufl. § 4f Rn. 150 f.; mit einer Einschränkung für den [X.]all, dass die Voraussetzungen der Bestellpflicht offenkundig nicht mehr vorliegen: [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] BDSG 5. Aufl. § 4f Rn. 64; unentschieden zur [X.]rage des Widerrufserfordernisses v. d. Bussche in Plath BDSG/DSGVO 2. Aufl. § 4f Rn. 67).

cc) Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung stehen dieser Lesart nicht entgegen.

(1) Durch die im Jahr 2009 erfolgte Änderung des § 4f BDSG a[X.] sollte die Position des Beauftragten für den Datenschutz gestärkt werden, insbesondere durch den besonderen und nachwirkenden Kündigungsschutz in § 4f Abs. 3 Satz 5 und Satz 6 BDSG a[X.] ([X.]. 16/12011 S. 30). Die Änderung bezog sich nach der Gesetzesbegründung ausdrücklich nur auf den nach § 4f Abs. 1 BDSG a[X.] verpflichtend bestellten Beauftragten für den Datenschutz, nicht auf einen freiwillig bestellten Beauftragten, da dies die Stellen davon abhalten könne, auch freiwillig Beauftragte zu bestellen, was ein ungewolltes Ergebnis wäre. Könnte der Arbeitgeber bei einem Absinken der Beschäftigtenzahl unter den Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] nur durch einen Widerruf der Bestellung ein [X.]ortbestehen des Sonderkündigungsschutzes nach § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] vermeiden, führte dies zu dem gesetzgeberisch nicht gewollten Anreiz, damit zugleich das [X.]ortbestehen der Bestellung auf freiwilliger Basis zu beenden.

(2) Wenn keine Verpflichtung mehr zur Bestellung eines Beauftragten für den Datenschutz besteht, bedarf es außerdem nicht mehr des Schutzes der Unabhängigkeit seiner Stellung. Der Schutz des § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] erfolgt vorrangig im Interesse eines effektiven Datenschutzes. Der Beauftragte für den Datenschutz soll in die Lage versetzt werden, seine sich aus § 4g BDSG a[X.] ergebenden Aufgaben und Befugnisse selbstbewusst gegenüber dem Arbeitgeber durchzuführen und einzufordern. Dadurch soll seine Unabhängigkeit gestärkt werden. Wenn ihm diese gesetzlichen Befugnisse nicht mehr zustehen, bedarf es dieses besonderen Schutzes seiner Unabhängigkeit nicht mehr. Der persönliche Schutz des [X.]unktionsträgers wird ausreichend über den nachwirkenden Kündigungsschutz gemäß § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a[X.] gewährleistet. Das Benachteiligungsverbot des § 4f Abs. 3 Satz 3 BDSG a[X.] und das Maßregelungsverbot des § 612a BGB ergänzen diesen Schutz.

dd) Probleme bei der Bestimmung des genauen Zeitpunkts, ab dem der Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] unterschritten ist, haben bei der Auslegung, die allerdings auch zu praktikablen Ergebnissen führen soll, kein ausschlaggebendes Gewicht.

(1) Es kommt auf die Zahl der „in der Regel“ mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigten Personen an, so dass kurzfristige Schwankungen ohnehin nicht von Bedeutung sind. Probleme bei der [X.]eststellung des Unterschreitens eines Schwellenwerts kann es im Übrigen ebenso bei § 23 Abs. 1 [X.], § 1 Abs. 1 [X.] oder § 5 Abs. 1 iVm. § 3 Abs. 1 [X.] geben. Der Beauftragte für den Datenschutz wird dabei sogar weniger als Arbeitnehmer in den vorgenannten [X.]ällen im Ungewissen über die Zahl der in der Regel ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigten Personen sein, da dies seinen eigenen Aufgabenbereich und der Schwellenwert eine überschaubare Beschäftigtenzahl betrifft.

(2) Der vorliegende [X.]all gibt keinen Anlass zur Entscheidung, ob der Beauftragte wieder als verpflichtend bestellter Beauftragter iSv. § 4f Abs. 3 Satz 5 BDSG a[X.] anzusehen ist, wenn der Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] zunächst - ggf. von den Beteiligten unerkannt - unterschritten und später erneut überschritten wird (vgl. [X.] [X.] 2010, 373). Dafür könnte sprechen, dass der Gesetzgeber zwischen dem Oberbegriff „Abberufung“ (vgl. § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a[X.]) und dem „Widerruf der Bestellung“ (vgl. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG a[X.]) unterscheidet. Solange der Arbeitgeber die Bestellung des Beauftragten nicht widerruft, hinderte auch nicht das Schriftformerfordernis des § 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG a[X.] ein erneutes Einrücken in die zuvor übertragene [X.]unktion eines verpflichtend bestellten Beauftragten für den Datenschutz.

ee) Endet durch ein Unterschreiten des Schwellenwerts des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] die [X.]unktion als verpflichtender Beauftragter für den Datenschutz, beginnt der nachwirkende Sonderkündigungsschutz des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a[X.]. Es handelt sich auch insoweit um eine Abberufung im Sinne der Bestimmung (vgl. [X.]/[X.] 5. Aufl. BDSG § 4f Rn. 17). Der Begriff der „Abberufung“ in § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a[X.] umfasst „jede Beendigung des Amtes, die durch ein Verhalten der verantwortlichen Stelle veranlasst wurde“ ([X.] 27. Juli 2017 - 2 [X.] - Rn. 25, [X.]E 160, 1). Darunter fällt auch das Absinken der Beschäftigtenzahl aufgrund von Personalentscheidungen des Arbeitgebers.

III. Der [X.] kann nicht selbst entscheiden, ob die Kündigungen wirksam sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Dem Kläger könnte ein nachwirkender Kündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a[X.] zustehen. Zur [X.]rage, wann der Schwellenwert des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] nicht mehr überschritten war, hat das [X.] keine ausreichenden [X.]eststellungen getroffen. Es hat nur ausgeführt, dass zu einem Zeitpunkt zwischen dem 1. Oktober 2015 und dem 30. November 2016 die Beschäftigtenzahl der [X.]n auf neun gesunken sei und sich ab Januar 2017 auf acht Beschäftigte weiter reduziert habe. Ob zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungen am 12. April 2017 die Jahresfrist des § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a[X.] abgelaufen war, lässt sich den [X.]eststellungen nicht entnehmen.

IV. Der Rechtsstreit ist an das [X.] zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es die erforderlichen [X.]eststellungen zum Zeitpunkt des Unterschreitens des Schwellenwerts des § 4f Abs. 1 Satz 4 BDSG a[X.] trifft. Sollte das [X.] zu dem Ergebnis kommen, dem Kläger habe wegen Zeitablaufs kein nachwirkender Sonderkündigungsschutz nach § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a[X.] zugestanden, wird es sich insbesondere mit dessen Rüge einer Unwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes gegen das Willkürverbot auseinanderzusetzen haben. Hierauf ist es bislang - aus seiner Sicht konsequent - nicht eingegangen. [X.]erner wird das Berufungsgericht aufzuklären haben, welches Verhältnis die beiden Kündigungen vom 12. April 2017 zueinander haben. Nach der [X.]srechtsprechung können mehrere vom Arbeitgeber zu unterschiedlichen Zeitpunkten ausgesprochene Kündigungen in einem Hilfsverhältnis zueinander stehen, dh. die weitere Kündigung kann nur für den [X.]all ausgesprochen sein, dass sich nicht schon die frühere Kündigung als wirksam erweist (vgl. [X.] 18. Juni 2015 - 2 [X.] - Rn. 15, [X.]E 152, 47). Die [X.] hat zwar die Kündigung zum 31. Juli 2017 ausdrücklich auf die gesetzliche und die Kündigung zum 30. September 2017 auf die vertragliche Kündigungsfrist bezogen, gleichzeitig aber jeweils „hilfsweise zum nächstzulässigen Termin“ gekündigt.