Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2005, Az. KVR 13/05

[X.][X.] am: 13. Dezember 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja [X.] [X.] § 19 Abs. 2 Satz 1 Solange nicht davon ausgegangen werden kann, dass für die Gasnetze ein nicht nur rechtlich abgesichertes, sondern auch praktisch handhabbares Durch-leitungssystem besteht, das anderen [X.]n die Möglichkeit einräumt, Nachfrager zu [X.]bedingungen zu beliefern, verfügen Gasversor-gungsunternehmen in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten auch weiter-hin über ein natürliches Monopol. [X.] § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 Ein Gebietsversorger darf einer Gemeinde, die nach Ablauf des [X.] das betreffende Netz aufgrund der vertraglichen Endschaftsbestim-mungen übernommen hat, die Belieferung mit Gas nicht verweigern, wenn an-dere Anbieter für eine Versorgung des Gemeindegebiets auf eine Durchleitung durch das Netz des Gebietsversorgers angewiesen sind. [X.], Beschluss vom 13. Dezember 2005 [X.] KVR 13/05 [X.] [X.] - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Dezember 2005 durch den Präsidenten des [X.] Prof. [X.], [X.] und [X.], Prof. [X.] und Prof. Dr. Meier-Beck beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der [X.] wird der Be-schluss des Kartellsenats des [X.] vom 2. Oktober 2003 aufgehoben. Die Beschwerde der Betroffenen gegen die Verfügung des [X.], [X.] und Technologie vom 23. Dezember 2002 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerde- und des Rechtsbeschwerdeverfahrens sowie die im Rechtsbeschwerdeverfahren notwendigen Aufwendungen der [X.] und des [X.] hat die Betroffene zu tragen. Der Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf 100.000 • festge-setzt. Gründe: [X.] Die weitere Beteiligte zu 1 (im Folgenden: [X.]) erhielt Anfang Dezember 2002 die Genehmigung zur Aufnahme der leitungsgebundenen Versorgung anderer mit Gas im [X.]gebiet von [X.] und im benachbarten [X.]. Der Betroffenen (im Folgenden: [X.]), die bereits in der Vergan-genheit die Endverbraucher im [X.]gebiet [X.] mit Gas versorgt hatte, war ebenfalls eine Genehmigung zur Aufnahme der allgemeinen Versorgung mit Gas für die [X.] und mehrere Umlandgemeinden, darunter die [X.] [X.], erteilt worden. Ebenfalls im Dezember 2002 übertrug die [X.] - 3 - schaft der [X.], die [X.] (im Folgenden: [X.]), den [X.]werken [X.] das Gasnetz in [X.], wozu sie sich nach den Endschaftsbestimmungen des Ende 2002 ausgelaufenen Konzessionsver-trags verpflichtet hatte. Dagegen ließen die [X.] die [X.] nicht in die laufenden Lieferverträge mit Letztverbrauchern eintreten. Das Netz, das die [X.] von den [X.] übernommen haben, ist allein an das vorgelagerte Netz der [X.] angeschlossen. Deren Netz ist mit dem Netz der [X.] verbunden, das wiederum an die Netze der [X.] und des [X.] Ferngasunternehmens [X.] ist. Zunächst war zwischen den [X.]werken [X.] und den [X.] eine gesellschaftsrechtliche Kooperation zur gemeinsamen Versorgung des [X.]gebiets [X.] ins Auge gefasst worden. Als sich die [X.] [X.] ge-gen eine solche Kooperation entschied, teilten ihr die [X.] mit, dass [X.] den [X.]werken [X.] wegen des damit entstehenden [X.] zwischen den beiden Versorgungsunternehmen kein Gas liefern werde. Mit Bescheid vom 23. Dezember 2002 hat das [X.], Verkehr und Technologie (im Folgenden: [X.]) der [X.] für die [X.] vom 2. Januar bis zum 31. März 2003 untersagt, die Beliefe-rung der [X.] mit Gas zu verweigern. Die Verfügung hat folgenden Wortlaut: 2 1. Der [X.] wird untersagt, den [X.]werken [X.] eine Belieferung mit Erdgas zu verweigern, das diese zur Versorgung von Letztverbrauchern benötigen, mit denen [X.] nach § 2 Abs. 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von [X.] zustande kommen oder die sich für eine Versorgung durch die [X.] entscheiden. Die Konditio-nen für die Belieferung dürfen nicht ungünstiger sein als die, die für die Versorgung der jeweiligen Letztverbraucher durch die [X.] zum gleichen [X.]punkt [X.] würden; die in [X.] anfallenden Durchleitungsentgelte sind in Abzug zu bringen. 2. Diese Untersagung gilt vom 2. Januar 2003 bis zum 31. März 2003 oder bis zum Abschluss eines [X.] der [X.] mit einem Dritten, falls dieser einen Beginn der Gaslieferung vor dem 31. März 2003 vorsieht. 3. – Die Verfügung war darauf gestützt, dass [X.] ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Markt der Versorgung von Letztverbrauchern durch die [X.] - 4 - gerung der Belieferung missbrauche, indem sie einen zweiten Anbieter am [X.] hindere (§ 19 Abs. 1 u. 4 Nr. 1 [X.]). Außerdem habe die [X.] durch die Nichtbelieferung der von ihr abhängigen [X.] gegen das [X.] und [X.] des § 20 Abs. 2 [X.] verstoßen. 4 Gegen diese Verfügung hat [X.] Beschwerde eingelegt. Während des Beschwerdeverfahrens kam es zwischen [X.] und den [X.]werken [X.] doch noch zum Abschluss eines [X.]. Die [X.] ist davon ausgegangen, dass sich ihre Beschwerde mit Ablauf des 31. März 2003, hilfsweise bereits mit Abschluss des [X.] am 29. Januar 2003, erledigt habe. Sie hat beantragt festzustellen, dass die [X.] rechtswidrig war. 5 Das [X.] hat dem Fortsetzungsfeststellungsantrag der [X.] stattgegeben und die Rechtswidrigkeit der Verfügung der [X.] festgestellt. Hiergegen richtet sich die [X.] vom Senat zugelassene [X.] Rechtsbe-schwerde der [X.]. 6 - 5 - 7 I[X.] Das Beschwerdegericht hat die Verfügung der [X.] als rechtswidrig angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt: 8 Auf dem Markt der Belieferung von [X.] mit Gas sei [X.] nicht marktbeherrschend, selbst wenn sie zwei kommunale Gaswerke beliefern sollte, die ihr konzernmäßig nicht zuzurechnen wären. Allenfalls beherrsche sie den [X.] im Netzgebiet [X.], weil der Gasmarkt nach den Netzen der beteiligten Unternehmen abzugrenzen sei. Unabhängig davon liege ein Miss-brauch nach § 19 Abs. 4 Nr. 1 [X.] nicht vor, weil [X.] sich auf einen sachlich gerechtfertigten Grund für die Nichtbelieferung der [X.] berufen könne. Zwar könne die Lieferungsverweigerung zu einer Festigung der [X.] Stellung von [X.] auf dem [X.] in [X.] führen. Doch sei auch dem [X.] eine Belieferung von Konkurrenten nur un-ter besonderen Voraussetzungen zuzumuten. Im Streitfall könne von einer sol-chen Ausnahme allenfalls dann ausgegangen werden, wenn den [X.]werken [X.] der Marktzutritt ohne diese Belieferung vollständig versagt gewesen wäre. Den [X.]werken [X.] sei es indessen nicht auf Dauer unmöglich gewesen, einen Liefervertrag mit einem anderen Gaslieferanten abzuschließen; auch hätten sie nicht alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft, einen Liefervertrag mit einem anderen Gaslieferanten abzuschließen. Die Versorgung der Endkunden sei [X.] nicht zuletzt im Hinblick auf die Lieferbereitschaft der [X.] [X.] nie gefährdet gewesen. Im Verhalten der [X.] liege auch keine unbillige Behinderung. Eine [X.] Stellung auf dem [X.] komme [X.] nicht zu. Auch eine Abhängigkeit im Sinne von § 20 Abs. 2 [X.] sei nicht gegeben, weil ausreichende und zumutbare Möglichkeiten bestanden hätten, auf andere Liefe-ranten auszuweichen. 9 - 6 - 10 II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückweisung der (Fortsetzungsfeststellungs-)Beschwerde. 11 Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung der [X.] zu Unrecht als rechtswidrig angesehen. Die Weigerung der [X.], die [X.] auch nur für eine Übergangszeit bis zur endgültigen Klärung anderer Belieferungsmöglichkeiten mit Gas zu beliefern, stellt eine missbräuchli-che Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne von § 19 Abs. 1 und 4 Nr. 1 [X.] dar. 1. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht eine beherrschende Stellung der [X.] auf dem [X.] räumlich durch das herkömmliche Versorgungsgebiet dieses Unternehmens definierten [X.] Markt der Belieferung lokaler [X.] mit Gas verneint. 12 a) Der sachlich relevante Markt wird im Streitfall durch das von den [X.]-werken [X.] nachgefragte Gut bestimmt. Die [X.]werke benötigen für die Versorgung der an ihr Netz angeschlossenen Letztverbraucher Gas, das sie von einem regionalen oder überregionalen [X.] beziehen können. Die vom Beschwerdegericht in die Betrachtung einbezogenen Verhältnisse auf dem End-verbrauchermarkt [X.] also dem Markt, auf dem die Letztverbraucher ihrerseits Gas beziehen [X.] spielen dagegen im Streitfall keine Rolle. 13 b) Die Frage, ob [X.] in der Vergangenheit nur zu ihrem Konzern [X.] mit Gas beliefert hat, ist für die Marktabgrenzung ohne Bedeutung. Ein Unternehmen kann auch dann als Teilnehmer auf einem bestimm-ten Markt und gegebenenfalls als marktbeherrschend im Sinne von § 19 Abs. 2 [X.] anzusehen sein, wenn es in dem betreffenden Geschäftsverkehr noch nicht tätig ist und auch nicht tätig werden möchte ([X.]Z 128, 17, 27 [X.] Gasdurchleitung; vgl. ferner [X.], [X.]. v. 20.11.1964 [X.] KZR 3/64, [X.]/[X.], 648, 649 [X.] [X.] [X.]. v. 26.10.1972 [X.] KZR 54/71, [X.]/[X.], 1241 f. [X.] Registrier-kassen). Ob ein Unternehmen in der Vergangenheit an einem bestimmten [X.] - 7 - schäftsverkehr teilgenommen hat, ist keine Frage, die sich im Rahmen der Markt-abgrenzung stellt. Sie kann im Rahmen des § 20 Abs. 1 [X.] von Bedeutung sein, wenn es darum geht, ob ein bestimmter Geschäftsverkehr vergleichbaren Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, stellt sich aber jedenfalls im Rahmen des Missbrauchs- oder [X.] bei der Prüfung eines sach-lich gerechtfertigten Grundes, der für die Weigerung, sich an dem fraglichen Ge-schäftsverkehr zu beteiligen, bestehen kann. c) Mit Recht ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, dass [X.] im hier maßgeblichen [X.]punkt zu Beginn des Jahres 2003 der räumlich [X.] nicht größer ist als das Versorgungsgebiet des weichenden Gasver-sorgungsunternehmens. 15 Die räumliche Marktabgrenzung bestimmt sich nach den tatsächlichen [X.], die für die Marktgegenseite, hier für kommunale Weitervertei-ler, bestehen. Kleinere räumliche Teilmärkte sind immer dann zu bilden, wenn die Austauschmöglichkeiten der Nachfrager aus objektiven Gründen regional begrenzt sind. Hierfür können neben wirtschaftlichen und technischen Gegebenheiten rechtliche Schranken ursächlich sein, wie sie in der Vergangenheit im Bereich der leitungsgebundenen Versorgungswirtschaft bestanden haben (vgl. [X.] in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 [X.] Rdn. 27). Eine Änderung der durch regional begrenzte Märkte bestimmten Marktverhältnisse tritt jedoch nicht [X.] bereits mit der Änderung der rechtlichen Rahmenbedingungen ein, die in der Vergangenheit für die räumliche Begrenzung der Märkte verantwortlich waren ([X.]Z 156, 379, 385 [X.] Strom und [X.]). Maßgeblich ist vielmehr die Entwick-lung der tatsächlichen Marktverhältnisse (vgl. [X.]Z 136, 268, 277 [X.] Stromversor-gung [X.]). Diese werden auch weiterhin davon bestimmt, dass die Gasver-sorgungsunternehmen in ihren herkömmlichen Versorgungsgebieten über ein na-türliches Monopol an der Netzstruktur verfügen, solange nicht ein rechtlich abgesi-chertes und praktisch handhabbares Durchleitungssystem besteht, das anderen [X.]n die Möglichkeit einräumt, Nachfrager in dem in Rede stehenden Gebiet zu [X.]bedingungen zu beliefern. Mit Recht haben die [X.] und das [X.] darauf hingewiesen, dass zumindest in der 16 - 8 - Vergangenheit für Gas ein solches Durchleitungssystem noch nicht bestand. [X.] vermag der Umstand nichts zu ändern, dass [X.] [X.] was im Hinblick auf die rechtliche Regelung in § 19 Abs. 4 Nr. 4 [X.] nicht viel heißen muss [X.] die grund-sätzliche Bereitschaft zur Durchleitung erklärt hatte und eine Belieferung der [X.] durch einen auswärtigen [X.] zum damaligen [X.]-punkt möglich erschien. 2. Ist der Markt, auf dem die [X.] von regionalen [X.] Gas nachfragen, netzbezogen abzugrenzen, unterliegt es keinem Zweifel, dass [X.] auf diesem Markt über eine beherrschende Stellung verfügt (§ 19 Abs. 2 Satz 1 [X.]). 17 3. Zu Unrecht hat das Beschwerdegericht die Weigerung der [X.], die [X.] mit Gas zu beliefern, als sachlich gerechtfertigt angesehen. Es hat dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass die angefochtene Untersa-gungsverfügung der [X.] eine Belieferung nicht auf Dauer vor-sah. Vielmehr ging es allein um die Belieferung während einer verhältnismäßig kurzen Übergangsfrist von drei Monaten, um den [X.]werken bis zum Abschluss eines endgültigen Vertrages mit einem [X.] die Möglichkeit einzuräu-men, den Letztverbrauchern mit der Übernahme des Netzes Anfang 2003 eine [X.] zum bisherigen Versorgungsunternehmen anzubieten. Zwar verweist das Beschwerdegericht zu Recht auf die Rechtsprechung, nach der auch einem marktbeherrschenden Unternehmen in der Regel nicht zugemutet werden kann, einen Wettbewerber gegen die eigenen wirtschaftlichen Interessen zu beliefern. Dieses grundsätzlich als berechtigt anzuerkennende Interesse auch des [X.]s findet jedoch dort seine Grenzen, wo es der auf die Frei-heit des [X.] gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen [X.]-beschränkungen zuwiderläuft, sich insbesondere gegen die Offenheit des Markt-zugangs richtet (vgl. [X.]Z 129, 53, 64 [X.] [X.]; ferner [X.], [X.]. v. 12.3.1991 [X.] KZR 26/89, [X.]/[X.], 2716 [X.] Einzelkostenerstattung). Im [X.] ist das Interesse von [X.] darauf gerichtet, die Endkunden, die an das den [X.]werken [X.] übertragene Netz angeschlossen sind, wie in der Vergan-genheit unter Ausschluss von Wettbewerbern unmittelbar zu beliefern. Dieses [X.] - 9 - teresse kann indessen entgegen der Ansicht des [X.] nicht als [X.] anerkannt werden. Denn es läuft dem gesetzgeberischen Ziel zuwider, die früher durch die gesetzliche Gestattung von Konzessions- und Demarkationsab-sprachen geschützten Monopole aufzubrechen und den Ablauf bestehender [X.] sowie die Übernahme des Netzes durch einen anderen Versor-ger für eine Öffnung des [X.] zu nutzen und zu verhindern, dass die Endkunden trotz Ablauf des [X.] und trotz Übertragung des Netzes faktisch an den bisherigen Versorger gebunden bleiben (vgl. [X.]Z 143, 128, 157 [X.] Endschaftsbestimmung). Damit würde eine Marktzutrittsschranke auf-rechterhalten, die zu beseitigen das erklärte Ziel des Gesetzgebers im Zuge der Liberalisierung der Energiemärkte ist. - 10 - [X.] Danach ist die Entscheidung des [X.] aufzuheben. Da die angefochtene Untersagungsverfügung der [X.] zu Recht er-gangen ist, ist die Beschwerde, mit der [X.] zuletzt den [X.] verfolgt hat, zurückzuweisen. 19 20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 Satz 1 [X.]. [X.] Goette Ri[X.] [X.] ist wegen einer Dienst-reise an der Unterschrift gehindert. [X.] [X.] Vorinstanz: [X.], Entscheidung vom 02.10.2003 - Kart 1/02 -